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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0001

Petição - TJSP - Ação Penhora / Depósito/ Avaliação - Embargos de Terceiro Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 05a VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL I - SANTANA DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Processo nº 1000973-47.2014.8.26.0001

Nome, por seu advogado abaixo, nos autos da presente Execução de Alimento que lhe move Nome, vem à presença de Vossa Excelência diante do despacho de fls., 271, manifestar-se sobre a alegação de fraude exposta pela exequente.

Alega a exequente que o executado efetuou a alienação do seu bem imóvel em fraude a execução, todavia, razão não lhe assiste pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Compulsando os autos observar-se-á que, a conversão do Rito do artigo 733 para o Rito do Artigo 732 do antigo código de processo civil, despacho de fls. 168-170, tornou-se público em 07 de dezembro de 2015.

O Registro em Matricula da alienação do bem imóvel foi efetuado em 26 de junho de 2015.

Oportuno mencionar que, a própria exequente peticiona informando ao juízo que a intimação pessoal do executado, através de Oficial de Justiça, foi acostada aos autos dando o seu regular efeito em 15 de fevereiro de 2018. Ato, continuo, a exequente pleiteou o deferimento da penhora on-line via BECEN-JUD de todas as contas bancários do executado.

Logo, quando da alienação do bem, não ocorrera contra o executado qualquer demanda que pudesse acarretar em sua insolvência, sendo refutada qualquer tese tanto de fraude a execução, quanto fraude contra credores.

Ademais, a "alienação de fato" correu em 09 de março de 2013, conforme Instrumento Particular de Compra e Venda, ora juntado aos autos, bem como a Escritura Pública, a qual menciona ser realizada em cumprimento ao referido instrumento contratual.

Apesar do referido instrumento transacional não ser levado a registro público, este foi devidamente assinado por 02 (duas) testemunhas, Sr. Caio Ferrari e Sr. Nome.

Por todos os fatos expostos, a tese defendida pela exequente deve ser totalmente afastada, pois além de contrariedade a Lei, contraria os próprios atos de impulso processuais por ela praticados.

BREVE SÍNTESE SOBRE A VENDA

Em que pese os argumentos lançados pela exequente em relação à venda do imóvel. Oportuno esclarecer que, não houve qualquer tipo de simulação, conluio ou ato fraudulento entre o executado e a Sr. Therezinha Dalva Pavão.

A alienação não foi concretizada por valor ínfimo conforme quer fazer crer a exequente, pois, o executado em anos ficou aos cuidados de sua irmã em virtude do estado de abandono que seus filhos o deixaram.

Cuidados estes que, oneraram em pecúnia a Sra. Therezinha. Para suprir com sua subsistência o executado, fazia empréstimos junto a sua irmã, pois não só de afeto vive o Homem, pois em relação á afeto nunca deixou a desejar em prol do seu irmão.

Ocorre que, estes valores auferidos com sua irmã tornaram-se vultosos, não restando alternativa, se não, a alienação do seu bem imóvel. O qual Excelência, esta humilde defesa expõe que, trata-se de uma humilde "Kitnet".

Apesar da alienação do Bem, ao executado foi dada a Dignidade de continuar morando no imóvel, pois se assim não fosse permitido, o exequente não poderia contar com a ajuda dos filhos, os quais possuem padrão de vida elevado, porém convivem com a cegueira da ganância.

DO MÉRITO

Conforme fora exposto, considerando tanto o registro de alienação do referido bem em Cartório que ocorrerá em 07 de dezembro de 2015, quanto o Instrumento Particular de Compra e venda que foi firmado em 09 de março de 2013. Nota-se a inexistência de insolvência do executado, porque a conversão do Rito do artigo 733 para o Rito do Artigo 732 do antigo código de processo civil, despacho de fls. 168-170, tornou-se público em 07 de dezembro de 2015.

Nobre Magistrado, na malfada manifestação da exequente, objetiva-se deturpar a natureza jurídica da Fraude á Execução entre a Fraude contra Credores, pois em nenhuma das hipóteses estão presentes os requisitos ao caso em comento.

Resta cristalino o intuito da exequente em levar o juízo ao equivoco, pois é sabido que, na remota hipótese de estarmos diante de Fraude Contra Credores, a via processual eleita fora incorreta. Portanto, a medida processual que deveria ser adotada trata-se de Ação Pauliana.

Vale consignar que, a insolvência do devedor é elemento obrigatório. Sem a insolvência, não se pode falar em fraude contra credor nem em fraude à execução.

A insolvência é elemento essencial para a ocorrência de fraude à execução e precisa ser demonstrada em procedimento próprio, devendo assim ser considerada somente depois de devidamente comprovada.

"Alegação de fraude à execução - Existência de indícios - Necessidade de apuração e decretação da fraude por meio da via própria da ação pauliana - Pleito negado. Recurso não provido" (TJSP, AI nº 00000-00, Rel. Des. Soares Levada, j. em 13/8/2009, JTJSP- Lex, 341, p. 167, outubro, 2009).

Mister esclarecer que, ausente a insolvência do executado quando da alienação. O presente caso não está em consonância ao que dispõe o artigo 792 do CPC. Não recaindo a venda na tipificação dos incisos do mencionado dispositivo legal.

Assim dispõe o artigo 792 do CPC, in verbis:

Art. 792 - A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

V - nos demais casos expressos em lei.

§ 1º - A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente. § 2º - No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.

§ 3º - Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

§ 4º - Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

O Artigo e incisos supramencionados trazem à baila a possibilidade do processo de conhecimento ser averbado no registro de Imóveis. Tal norma exige que para configurar a Fraude a Execução a demanda de cognição esteja devidamente averbada no respectivo registro público. O que não ocorre no presente caso.

Melhor sorte não assiste a exequente, pois ausente averbação do processo de conhecimento em cartório de imóveis, bem como, ausentes o registro da execução corrente.

O inciso II do artigo 792, CPC, exige que se faça a averbação da execução, para, somente depois poder atribuir-se ao adquirente ou titular de ônus reais sobre a coisa, a pecha de fraude à execução.

Sendo assim, apenas com a averbação da ação de execução é que surge a relativa presunção de fraude à execução. Mesmo assim, cuida-se de presunção relativa (não absoluta), visto que o terceiro adquirente pode apresentar sua defesa e demonstrar a inexistência de fraude com amparo na 00.000 OAB/UF, art. 5º, incisos LIV e LV.

Oportuno destacar que, o Código de Processo Civil 2015 inovou nesta sentindo no fito de harmonizar o códex junto a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça.

Diz a súmula 375 do STJ: "O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente"

A averbação no registro público, de penhora, arresto, hipoteca ou qualquer outro de constrição é requisito necessário para configurar a fraude à execução. Sem anterior averbação da ação ou da constrição no registro público, não haverá fraude à execução.

Apenas por amor ao debate, vale destacar que além da necessidade de ouvir o executado alienante para que ele possa se valer do contraditório e da ampla defesa, é necessária ainda a participação do terceiro adquirente em procedimento próprio, até porque este não pode sofrer restrição de seus bens sem o devido processo legal (00.000 OAB/UF, art. 5º, inciso LIV), bem como tem direito ao contraditório e à ampla defesa (00.000 OAB/UF, art. 5º, inciso LV) e, ainda, tem direito à apreciação de eventual lesão ou ameaça de lesão a seu direito, apreciação esta que não pode ser afastada ou suprimida por legislação alguma por se tratar de direito e garantia constitucional (00.000 OAB/UF, art. 5º, inciso XXXV).

Nenhuma lei poderá afastar da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (00.000 OAB/UF, art. 5º, inciso XXXV).

De outra forma, não se pode decidir qualquer questão sem que exista e se respeite o devido processo (procedimento) legal (00.000 OAB/UF, art. 5º, inciso LIV). Para qualquer decisão é necessário procedimento próprio, porque somente com este é que se terá o devido processo legal.

"auctori incumbit onus probandi"

Diante de tudo que fora explanado, especialmente quando consumada a alienação através de Instrumento Particular de Compra e Venda (09/03/2013), e a devida averbação na matricula do imóvel (07/12/2015), a exequente não se desincumbiu do ônus probandi , ao passo que não trouxe aos autos qualquer elemento que prove que quando foi realizada a venda do imóvel o executado tratava-se de devedor insolvente.

"Fraude à execução - Inexistência de comprovação da insolvência do devedor - Ônus probatório da credora - Art. 593, II, in fine, do CPC - inviabilidade do reconhecimento da fraude - Recurso provido".

"Para que possa ser reconhecida a existência de qualquer fraude à execução, deverá ocorrer a demonstração da insolvência do devedor executado, cujo ônus probatório é da credora" (1º TACivSP, 7a Câm, Ap. nº 940.835-3, j. em 17/8/2004, v.u., Bol. AASP, Ementário, nº 2465, p. 1.175, de 3 a 9 de abril de 2006).

Sendo assim, para que o negócio jurídico seja considerado ineficaz frente ao credor, necessário se faz que antes se instale a insolvência do obrigado. Sem a insolvência, não se pode falar em fraude contra credor nem em fraude à execução.

DO CONVENCIMENTO DO N. MAGISTRADO

A exequente traz a baila fato ocorrido em audiência realiza em processo envolvendo o executado em face do seu primogênito.

Naquela oportunidade, a Sra, Therezinha, em virtude de estar diante de um litigio envolvendo seus familiares, irmãos e sobrinhos, se expressou equivocadamente ao afirmar que de fato o imóvel pertencia ao executado. Quando na verdade o intuito do seu depoimento era apenas expor ao juízo que o executado mora no apartamento de sua propriedade.

Vale destacar que, a audiência de instrução a qual a exequente traz a baila foi em total desacordo com o objeto do litigio daqueles autos, não servindo como parâmetro de convencimento deste juízo.

No presente caso deve ser aplicado o que disciplina o artigo 371 do Código de Processo Civil, tendo em vista que o convencimento deste Magistrado, não esteja vinculado à sentença proferida naqueles autos.

Portanto, o magistrado deverá verificar a corroboração objetiva de hipóteses, de forma que tal possa ser controlado intersubjetivamente, em primeiro lugar pelas próprias partes. Atribuindo a tal prova o valor que considerar mais adequado.

DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS

Superando todo o exposto, caso Vossa Excelência entenda pela a existência de fatos a serem superados, requer o executado que seja chamado em Juízo às testemunhas do Instrumento Particular de Compra e Venda, em consonância ao que dispõe o artigo 442 do CPC.

Destaca-se que, tal pedido se coaduna com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece a possibilidade da prova testemunhal para demonstrar as obrigações e efeitos dos contratos.

Para maior elucidação, mister expor as seguintes decisões, proferidas pelo STJ, quando ainda o artigo 401 do antigo CPC disciplinava de maneira mais restrita a prova exclusivamente testemunhal, in verbis:

"Em interpretação edificante e evolutiva do art. 401 do CPC, este Tribunal tem entendido que só não se permite a prova exclusivamente por depoimentos no que concerne à existência do contrato em si, não encontrando óbice legal, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa, a demonstração, por testemunhas, dos fatos que envolveram os litigantes, bem como das obrigações e dos efeitos decorrentes desses fatos" (STJ, 4a T., AgRg no AREsp nº 315.136/MG, Rel. Min. Marco Buzzi, j. em 6/11/2014, v.u.).

"No tocante ao artigo 401 do CPC, o Acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ‘é admitida a prova exclusivamente testemunhal para comprovar os efeitos decorrentes do contrato firmado entre as partes, devendo tal prova, no caso ora em análise, ser considerada para a demonstração do cumprimento das obrigações contratuais’" (STJ, 3a T., AgRg no AREsp nº 400.662/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 25/2/2014, v.u.).

Objetiva-se com a oitiva das testemunhas, provar ao juízo que a alienação do bem imóvel ocorreu em 09 de março de 2013.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer o executado que seja totalmente refutada à tese da exequente, tanto a Fraude Contra Credores, quanto a Fraude á Execução.

Sucessivamente, caso Vossa Excelência entenda pela a existência de fatos a serem superados, requer o executado que seja chamado em Juízo às testemunhas do Instrumento Particular de Compra e Venda, em consonância ao que dispõe o artigo 442 do CPC.

Protesta provar o alegado, através de todos os meios em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal dos das partes sob as penas da lei, oitiva de testemunhas, perícias técnicas, exames, juntada de novos documentos e outras provas que fizerem necessários para o justo e perfeito deslinde do feito, que desde já ficam requeridas.

Nestes Termos, pede

D E F E R I M E N T O

São Paulo, 13 de julho de 2.018.

Nome

00.000 OAB/UF