jusbrasil.com.br
18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.13.0145

Petição - Ação Adicional de Serviço Noturno

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

MM. JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA Endereço

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS

O ESTADO DE MINAS GERAIS , pessoa jurídica de direito público interno, vem à presença de Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, na forma e prazo legais, apresentar sua CONTESTAÇÃO conforme razões abaixo expendidas, requerendo seja a mesma regularmente processada, na forma da lei.

1. SÍNTESE FÁTICA

Trata o presente processo de ação de cobrança na qual o Autor, Agente Penitenciário efetivo, reivindica verbas a que teria direito, precisamente, adicional noturno .

Todavia, como adiante será demonstrado, a pretensão é improcedente.

2. DA IMPUGNAÇÃO À ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O autor é ocupante do cargo efetivo de Agente de Segurança Penitenciário e embora não tenham comprovado sua situação de hipossuficiência, deve-se ter em conta que possui rendimento mensal médio certo de R$ 00.000,00, conforme consta no "Portal da Transparência do Estado de Minas Gerais" .

Essa informação é relevante para subsidiar a análise que se propõe nesse tópico acerca de fazer o autor jus ou não ao benefício da justiça gratuita.

Além disso, não se pode perder de vista que o NCPC prevê em seu art. 98, §6°, a possibilidade de os valores das despesas processuais poderem ser parcelados (art. 98, §6°, CPC), reduzidos (§5°) ou a gratuidade se restringir a alguns atos (§5°).

Com efeito, a Constituição da República disciplinou o acesso à justiça como direito fundamental, norma típica dos modernos Estados Democráticos de

Direito, nos quais o cidadão poderá submeter ao Judiciário a lesão ou ameaça de lesão a seus direitos (art. 5°, XXXV, CF/88).

Nesse contexto é que deve ser compreendida a assistência judiciária gratuita, cuja finalidade é impedir que pessoas carentes de recursos tenham seu direito de acesso à justiça obstruído pela impossibilidade de pagar custas e despesas processuais, noção que inspira o art. 5°, LXXIV, CF:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Não se trata, contudo, de direito absoluto, podendo a legislação impor condições para que seja fruído pelo cidadão. Por isso é que o Código de Processo Civil (arts. 98 a 102) permite que a declaração do autor, afirmando sua carência de recursos, seja questionada, consoante art. 100, CPC, in verbis:

Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.

No âmbito da Defensoria Pública de Minas Gerais, por meio do art. 1° da Deliberação n° 025/2015, definiu-se como necessitado, sob o aspecto econômico, toda pessoa natural que possua renda mensal individual não superior ao valor de 3 (três) salários mínimos e não possua recursos financeiros em aplicações ou investimentos em valor superior a 12 (doze) salários mínimos .

Além disso, com as alterações promovidas com a reforma trabalhista, um dos pontos modificados, e que certamente pode servir de parâmetro para esse r. Juízo, está no art. 790, §3°, da CLT, que faculta " aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ", o que equivale atualmente a 40% de R$ 00.000,00 , portanto, R$ 00.000,00 .

Sendo assim, conceder-lhe assistência judiciária gratuita não é uma medida que se impõe por justiça; não é a realização de direitos fundamentais pretendida pelo Poder Constituinte; não é lógica ou ontologicamente justificável.

Por isso é que se impugna, desde já, a concessão dos benefícios da justiça gratuita à parte autora.

3. DO MÉRITO

DA INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO SOBRE O ADICIONAL NOTURNO E SEU PAGAMENTO À CARREIRA DE AGENTE PENITENCIÁRIO - REGIME DE ESCALAS DE PLANTÃO

Alega a parte autora que faz jus ao adicional noturno de 20% sobre as horas trabalhadas em período noturno, nos últimos 5 anos, com os devidos acréscimos em férias, quinquênios e décimo terceiro salário.

Argumenta o Autor que nunca recebeu o pagamento do adicional vindicado, muito embora sempre tenha laborado em horário noturno, em escalas de plantão, em afronta ao art. 31 da CF e art. 39 da CE.

Contudo, Excelência, no presente caso é necessário observar a natureza peculiar da atividade exercida pelo Autor, cuja legislação de regência prevê o trabalho em regime de plantão, de modo que referida situação já foi devidamente considerada para a estipulação da remuneração prevista para o cargo público de agente penitenciário.

Cabe aos entes federados, na forma do art. 39, § 1°, da CR/88 e no âmbito de sua competência, fixar os padrões de vencimento e demais componentes do sistema remuneratório dos servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, com observância, entre outras diretrizes, das peculiaridades dos cargos.

Assim, a remuneração percebida pelos ocupantes do cargo público de agente penitenciário foi estabelecida levando-se em conta as idiossincrasias da função que exercem.

De fato, a Lei Estadual 14.695/2003, que criou o cargo de agente de segurança penitenciário, o qual está vinculado à Secretaria de Estado de Defesa Social, define suas atribuições e competências, dentre elas a de garantir a ordem e segurança no interior dos estabelecimentos prisionais; exercer atividades de escolta e custódia de presos; e desempenhar ações de vigilância em estabelecimentos prisionais, tudo em regime de trabalho de dedicação exclusiva, podendo ser convocado a qualquer tempo por necessidade de serviço .

Ademais, o regime de trabalho pode ser estabelecido conforme escalas de plantão, na forma do regulamento :

LEI 14695/2003

Art. 6° Compete ao Agente de Segurança Penitenciário:

I - garantir a ordem e a segurança no interior dos estabelecimentos penais;

II- exercer atividades de escolta e custódia de sentenciados;

III - desempenhar ações de vigilância interna e externa dos estabelecimentos penais, inclusive nas muralhas e guaritas que compõem suas edificações.

§ 1° - O Agente de Segurança Penitenciário fica autorizado a portar arma de fogo fornecida pela administração pública, quando em serviço, exceto nas dependências internas do estabelecimento penal.

§ 2° - O Agente de Segurança Penitenciário lotado em estabelecimento penal será hierarquicamente subordinado ao Diretor do respectivo estabelecimento.

§ 3° - O cargo de Agente de Segurança Penitenciário será exercido em regime de dedicação exclusiva, podendo seu ocupante ser convocado a qualquer momento, por necessidade do serviço .

Art. 15 - A jornada de trabalho dos servidores da carreira de Agente de Segurança Penitenciário é de oito horas diárias.

Parágrafo único. A jornada a que se refere o caput deste artigo poderá ser cumprida em escala de plantão, na forma de regulamento .

É de se concluir, portanto, que a remuneração prevista em lei foi definida para o cumprimento da jornada especial de trabalho, inclusive, em regime de plantão, não havendo que se falar em pagamento de adicional noturno.

Em verdade a pretensão inicial importa em aumento de remuneração pela via óbliqua do Poder Judiciário, o que não se admite, conquanto como é cediço, os entes da federação possuem autonomia política, administrativa e financeira a ser exercida segundo suas respectivas competências fixadas na Carta Política. Dessa autonomia, consagrada nos arts. 2°, 18 e 25 da CR/88, decorre justamente o poder de organizarem e instituírem seus serviços e respectivo quadro de pessoal mediante exercício de competência própria.

Mesmo entendimento é assentado na súmula 339 do Supremo Tribunal Federal:

"SÚMULA 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia."

De fato, como é cediço, dentre os diversos princípios norteadores da atividade administrativa, destaca-se o da legalidade, previsto no artigo 37, caput , da CF/88, cuja observância é fundamental para se caracterizar um verdadeiro Estado de Direito. Em razão disso, o administrador, no exercício da função pública, somente fará aquilo que a lei autorizar ou determinar.

"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24a Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 8).

Como visto, os horários irregulares, os plantões noturnos e as chamadas a qualquer hora e dia são próprios do regime de trabalho dos agentes de segurança penitenciários, cuja remuneração já foi estabelecida considerando e abrangendo essas circunstancias.

Veja-se que a Resolução n° 851/2007 da Secretaria de Segurança Pública, no anexo I, estabelece aos agentes de segurança penitenciários o seguinte:

1. Agentes de Segurança Penitenciários:

Carga horária de 160 horas mensais a ser cumprida em regime de 08 horas diárias ou plantão. A escala de plantão deve ser de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso ou de 12 horas de trabalho por 48 horas de descanso, a critério da Direção da unidade penal, desde que não prejudique a eficácia do trabalho da área de segurança ou implique em aumento de quadro de pessoal, conforme avaliação da Superintendência de Coordenação da Guarda Penitenciária.

Ressalte-se que este Tribunal de Justiça já decidiu que os servidores públicos que trabalham em regime de plantão não fazem jus ao recebimento de adicional noturno, uma vez que a escala de trabalho já contém uma compensação pelo trabalho noturno:

AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - POLÍCIA CIVIL - LEI ORGÂNICA - ADICIONAL NOTURNO INDEVIDO.

Os integrantes das carreiras da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, ocupantes de cargos de natureza estritamente policial, que laboram em regime de plantão, não fazem jus ao adicional noturno, porquanto ainda que o artigo 39, §3° da CR/88 não faça restrições a servidores públicos, aplicável à espécie o estatuto próprio dos policiais civis, que não previu o pagamento do ADICIONAL mencionado .

(TJMG, Número do processo: 1.0024.00000-00/001(1), Relator: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, Data do Julgamento: 28/01/2010, Data da Publicação:30/03/2010).

Também o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a impossibilidade de pagamento de adicional noturno a servidores públicos que trabalham em regime de plantão:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL DO DF. ADICIONAL NOTURNO. ORGANIZAÇÃO. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ART. 21 DA CF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. REGIME DE PLANTÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Compete à União organizar e manter a Polícia Civil do Distrito Federal, conforme art. 21 da Constituição Federal.

Não há omissão a inquinar de nulidade a decisão vergastada se os fatos relevantes ao deslinde da causa foram enfrentados, não se exigindo do órgão julgador que discorra sobre todos os dispositivos de lei suscitados para cumprir com plenitude a devida prestação jurisdicional.

A Lei n° 8.112/90 permite o recebimento do adicional noturno pelo policial civil do DF, conforme relatei no REsp 00.000 OAB/UF, publicado no DJ de 16.05.2005.

Todavia, no que concerne aos autores sucumbentes, a situação é diversa, pois trabalharam sob o regime de plantão no período em que querem ver reconhecido o direito à vantagem guerreada. Nesta hipótese, eles não podem ser beneficiados pelo adicional, pois o modo em que o serviço é prestado já congrega uma compensação natural, qual seja, o extenso período de descanso .

Recurso desprovido.

(STJ, Processo REsp 623310 / DF RECURSO ESPECIAL 2004/00000-00 Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA 1106) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/09/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 17/10/2005 p. 332)

Caso não reconhecida a procedência do argumento ora exposto, deve-se acrescentar que, inexistindo previsão específica de pagamento de adicional noturno na Lei que regulamenta a carreira dos agentes de segurança penitenciário, impõe-se a aplicação da Lei Estadual n° 869/52. Esta lei , o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Minas Gerais, prevê, em seu artigo 118, que além do vencimento ou da remuneração do cargo o funcionário poderá auferir os adicionais previstos em lei.

Visando atender ao previsto na legislação acima referida quanto ao adicional noturno no âmbito do Poder Executivo Estadual foi editada a Lei Estadual n° 10.745/92 , que traz a seguinte disposição:

"Art. 12- O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento ), nos termos de regulamento. "

Como se vê, em que pese a previsão legal supra, o Adicional Noturno não obteve regulamentação que possibilite a sua concessão por parte do Administrador Público, sendo que este se encontra adstrito à determinação legal e ao princípio da legalidade.

O legislador, ao vincular expressamente a aplicação da lei ao regulamento da Chefia do Executivo, deferiu-lhe inegável discrição para a escolha do momento de proceder a tal regulamentação, por certo com vistas à delicada questão financeira do Estado.

Aliás, acerca da necessidade de regulamento para a eficácia da lei ensina HELY LOPES MEIRELLES:

"As leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas não são exeqüíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando seus efeitos pendentes ate a expedição do ato do Executivo. " (Direito Administrativo Brasileiro, 24° ed. (atualizada), São Paulo: Malheiros, p. 113.)

Deste modo, ao contrário do que sustenta o Autor não existe o direito ao recebimento de adicional noturno em razão da ausência de regulamentação legal da matéria.

O Administrador Público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Por todo o exposto, pugna o Estado de Minas Gerais pela improcedência deste pedido para reconhecer que não é devido o adicional noturno ao autor.

4. DA IMPUGNAÇÃO AOS VALORES PRETENDIDOS

No caso de V. Exa. julgar procedentes os pedidos do autor, no que se refere às parcelas pretéritas, o réu impugna totalmente os cálculos apresentados.

Como a parte autora afirmou em sua petição inicial, ela pretende os acréscimos remuneratórios referente ao pagamento de adicional noturno e de prêmio de produtividade.

Todavia, no presente caso, não se pode afirmar que o valor atribuído à causa condiz com o verdadeiro conteúdo econômico da demanda.

Para a elaboração de cálculos de parcelas vencidas de adicional noturno é imprescindível saber (1) a exata quantidade de horas noturnas e horas extras trabalhadas pelo demandante, bem como (2) o respectivo valor da remuneração mensal recebida em cada época laborada em período noturno e extraordinário.

A informação sobre a quantidade de horas noturnas e horas extras trabalhadas pelo demandante somente podem ser fornecidas pela Superintendência de Recursos Humanos da Secretaria de Estado de Administração Prisional, a que estão vinculados os agentes penitenciários por força da Lei Estadual 22.257/2016, art. 149.

Já o valor da remuneração mensal recebida no período cobrado está contido nos contracheques do demandante que deverá efetuar sua juntada aos autos por estarem a sua disposição no Portal do Servidor do Estado de Minas Gerais, não se tratando de documentos que se encontrem na posse exclusiva do réu.

Como se nota os cálculos do adicional noturno dependem da efetiva demonstração de quantidade de horas noturnas trabalhadas durante o período reclamado, bem como da análise dos contracheques do autor para que se possa apurar o valor da hora noturna, mês a mês, e sua falta incorre em excesso de cobrança.

Quanto ao mérito, os argumentos de defesa estão devidamente apresentados e se mostram sólidos para resistirem às pretensões da autora.

Porém, em caso de vitória, deve-se registrar que os cálculos apenas poderão ser realizados se todas as informações exigidas pela legislação estiverem presentes.

Faz-se necessário ainda que sejam respeitados a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1 o do Decreto 20.910/32.

De outro lado, o TJMG já reconheceu por diversas vezes a inaplicabilidade do art. 38, §único da Lei 9.099/95nos processos submetidos ao rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, sendo possível a prolação de sentença ilíquida:

1a Câmara Cível

(...) O art. 5°, I, da Lei n° 12.153/09, não aponta nenhuma restrição quanto à capacidade ou incapacidade das pessoas físicas para demandarem perante os Juizados Especiais da Fazenda Pública, não se aplicando, portanto, a vedação contida no art. 8°, §1°, I, da Lei n° 9.099/95 nas causas de competência do Juizado Especial da Fazenda Pública. (TJMG - Conflito de Competência 1.0000.00000-00/000, Relator(a): Des.(a) Washington Ferreira, 1a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/08/2017, publicação da súmula em 06/09/2017)

3a Câmara Cível

(...) 4 - A vedação de sentença ilíquida, contida no art. 38, parágrafo único, da Lei 9.099/95, não se aplica ao Juizado Especial da Fazenda Pública, o qual possui ordenamento jurídico próprio, vale dizer, a Lei 12.153/09, que não reproduz aquela norma restritiva. (TJMG - Conflito de Competência 1.0000.00000-00/000, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/06/2018, publicação da súmula em 03/07/2018)

4a Câmara Cível

(...) A Lei n° 12.153/2009 apenas estabelece como critério de definição da competência do Juizado Especial da Endereço proferir sentença líquida . (TJMG

- Conflito de Competência 1.0000.00000-00/000, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2018, publicação da súmula em 03/07/2018)

Ainda que se considere vedado no sistema dos Juizados Especiais a prolação de sentença ilíquida, tem-se que, nos termos do art. 509, §2° do CPC e conforme entendimento do TJMG, é possível efetuar execução de sentença diretamente, sem prévio processo de liquidação, quando a apuração do valor devido depender apenas de cálculos aritméticos:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PEDIDO CERTO E DETERMINADO - SENTENÇA ILÍQUIDA - VÍCIO INEXISTENTE - REALIZAÇÃO DE SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS - EXCESSO DE EXECUÇÃO - ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE - DESINCUMBÊNCIA -RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. Inexiste vício de sentença ilíquida, quando a decisão depende apenas de simples cálculos aritméticos .

2. O eventual excesso de execução deve ser demonstrado pelo embargante, que se desincumbe do seu ônus probatório, quando apresenta planilha de cálculo indicando o abuso no valor executado, corroborado pelo acervo probatório. (TJMG, 8 - Processo: Apelação Cível 1.0024.00000-00/001 0854305-

64.2015.8.13.0024 (1) Relator(a): Des.(a) Marcelo Rodrigues Data de Julgamento: 14/02/2017 Data da publicação da súmula: 24/02/2017)

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - SENTENÇA ILÍQUIDA - APURAÇÃO DE VALORS ATRAVÉS DE CÁLCULOS ARITMÉTICOS - POSSIBILIDADE.

Na hipótese em que a apuração da liquidez depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença (inteligência do Código de Processo Civil de 2015, artigo 509, §2°).

(TJMG 4 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv 1.0686.00000-00/002 0127894-29.2017.8.13.0000 (1) Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes Data de Julgamento: 11/05/0017 Data da publicação da súmula: 16/05/2017)

Se fornecidas todas as informações exigidas no Decreto n° 44.873/08 - Nota da Unidade Administrativa, Dias trabalhados pelo servidor, Valor da última remuneração do ano de referência, estar-se-á diante de meros cálculos aritméticos.

Em sendo assim, é possível que, por meio dessa fase de conhecimento da demanda, se defina apenas quanto à existência ou inexistência do direito ao recebimento do prêmio de produtividade .

Eventualmente prolatada sentença de mérito julgando procedente o pedido, poderá a discussão sobre valores das parcelas vencidas ser efetuada em sede de execução de sentença e respectivos embargos, na medida em que aquela, após a disponibilização de informações pelos órgãos envolvidos, dependerá apenas de cálculos aritméticos e estes, por força do art. 52, IX, alíneas b e c da Lei 9.099/95 ( o devedor poderá oferecer embargos à execução versando sobre: b) manifesto excesso de execução; c) erro de cálculo) , permitem amplo contraditório quanto aos cálculos apresentados.

5. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Na improvável hipótese de procedência de algum dos pedidos iniciais, os juros moratórios deverão ser fixados ex vi do disposto no art. l°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 11.690/09, tudo desde a data da citação.

Também aventando a possibilidade de provimento parcial dos pedidos do autos, vem requerer que seja levada em consideração eventual sucumbência recíproca, na fixação dos honorários advocatícios.

Para o caso de qualquer condenação do Réu, faz-se necessário que sejam respeitados a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1° do Decreto 20.910/32, bem assim o termo inicial da mora estabelecida no art. 100, da Constituição Federal, tal como interpretado na Súmula Vinculante n° 17 do Supremo Tribunal Federal.

6. CONCLUSÃO:

Diante do exposto, o Estado de Minas Gerais requer sejam acolhidas as preliminares aventadas.

No mérito, pugna para que sejam julgados improcedentes os pedidos do Autor, condenando-se, por fim, o vencido nos ônus sucumbenciais.

Caso entenda-se pela procedência do pedido, em caso de qualquer condenação do Estado, vem requerer que os juros moratórios sejam fixados ex vi do disposto no art. l°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 11.690/09.Também vem requerer que sejam excluídas de eventuais pagamentos as parcelas pretéritas atingidas pela prescrição, nos termos do art. 1° do Decreto n° 20.910/32.

Por fim, pugna pelo indeferimento ao benefício da justiça gratuita.

O Estado de Minas Gerais vem protestar pela produção de prova documental.

Nesses termos, pede deferimento. Juiz de Fora, 1 de outubro de 2019

Nome

Procurador do Estado 00.000 OAB/UF MASP 00000-00