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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0022

Petição - TJSP - Ação Urbana (Art. 48/51) - Procedimento Comum Cível

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ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA GERAL FEDERAL

PROCURADORIA-SECCIONAL FEDERAL EM CAMPINAS/SP

Exmo (a). Sr (a). Dr (a). Juiz (a).

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000.

Autor (a): Nome.

Réu: Nome. INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - Nome,

Autarquia Federal criada nos termos da Lei 8.029/90, art. 14, e regulamentada pelo

Decreto n.º 99.350/90, vem, com o devido respeito à digna presença de Vossa

Excelência, por seu procurador ex lege , que esta subscreve, considerando que o réu é

autarquia federal, sendo inaplicável os efeitos da revelia, por se tratar de ente

integrante da Fazenda Pública Federal, cujos direitos são indisponíveis, apresentar

sua manifestação em face da pretensão da parte autora, pelos motivos de fato e de

direito que passa a esposar:

RETROSPECTO: Pleiteia a autora a concessão de aposentadoria por idade. Defende que preencheu todos os requisitos legais que autorizam a

concessão do benefício. Sem razão, todavia, a parte autora.

NO MÉRITO DA APOSENTADORIA POR IDADE Endereço, Ponte Preta

CEP 00000-000- Campinas/SP - Telefone/Fax: (00)00000-0000.

E-mail: email@email.com

A aposentadoria por idade é o benefício concedido ao segurado que completar 60 ou 65 anos de idade (mulher ou homem, respectivamente), desde que cumprida a carência exigida.

Reza o artigo 48 da Lei 8.213/91:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade , se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (destacou-se)

Já o artigo 25 da mesma lei determina, verbis :

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

... II - aposentadoria por idade , aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais. (destacou-se)

Assim, a princípio, são três os requisitos para concessão do benefício em questão:

• qualidade de segurado;

• idade mínima;

carência.

Diz o § 1º do artigo da Lei 10.666/03 que a qualidade de segurado não importará para a concessão da aposentadoria por idade, nos seguintes termos:

Art. 3º. A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 1º. Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício . (destacou-se)

Determina o dispositivo legal acima transcrito, então, que o requisito da qualidade de segurado só será dispensado se o segurado contar com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

Dessa forma, cumpre verificar se a parte autora cumpre os três requisitos.

O primeiro, o da idade, está cumprido, já que a parte autora completou 60 anos em 26/09/1953.

TODAVIA, A AUTORA NÃO COMPROVOU TER PREENCHIDO A CARÊNCIA DE 180 CONTRIBUIÇÕES, sendo os vínculos regulares constantes no CNIS insuficientes para tanto, senão vejamos.

No que toca aos períodos de 26.02.1984 a 15.04.1985, de 01.12.1989 a 09.01.1990, de 01.12.1994 a 01.08.1995 e de 09.07.2008 a 31.07.2011, impossível o cômputo como tempo de serviço.

Isso porque se deve observar o previsto no art. 29-A da Lei 8.213/91, cabendo à Autarquia previdenciária utilizar, precipuamente, os dados do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais. Com relação aos dados extemporâneos e duvidosos, deve haver a comprovação. Veja-se:

Art. 29-A. O Nomeutilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (...)

§ 3o A aceitação de informações relativas a vínculos e remunerações inseridas extemporaneamente no CNIS, inclusive retificações de informações anteriormente inseridas, fica condicionada à comprovação dos dados ou das divergências apontadas, conforme critérios definidos em regulamento. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

(...)

Regulamentando a matéria, dispõe o Decreto nº 3.048/99:

Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de- contribuição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

§ 1o O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS, independentemente de requerimento de benefício, exceto na hipótese do art. 142. (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

§ 2o Informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, somente serão aceitas se corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade. (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

(...)

Ora, nobre julgador, havendo divergência dos dados constantes no CNIS com a CTPS apresentada, deveria a parte autora ter se utilizado de outras provas da existência dos vínculos empregatícios, consoante disposto na lei 8.213/91.

Desse ônus, porém, ela não se desincumbiu.

Nem se argumente que o Juiz pode dispensar a prova documental exigida pela Lei n.º 8.213/91, para declarar, apenas com base na prova testemunhal, a prestação do serviço.

Segundo o art. 442 do CPC, a prova testemunhal é sempre admissível, desde que a lei não disponha de modo diverso.

Porém, no caso, a Lei dispõe de modo diverso exigindo prova documental, não podendo ela ser ignorada (art. 55, § 3º da Lei 8.213/91).

Ademais, trata-se de norma de ordem substantiva, material, que se sobrepõe à de ordem processual.

Não é demais lembrar que a CTPS até faz início de prova perante o Nome, porém, deve ser analisado o conjunto probatório, e quando o registro gerar alguma suspeita, como é o caso dos autos , pode e deve a Previdência exigir outras provas do vínculo, a teor do Decreto 3.048/99, art. 19, abaixo transcrito:

"Art. 19. A anotação na Cartei ra Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1º de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto

Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação ." (grifamos)

A razão chega a ser óbvia, pois é notório que as anotações em CTPS não têm controle e podem ser feitas a bel prazer por qualquer um. Se a previdência social se basear unicamente na anotação em CTPS ocorre com absoluta certeza a falência do sistema previdenciário.

Aliás, o vínculo controvertido de 26.02.1984 a 15.04.195 anotado na CTPS é anterior à emissão da própria carteira, que ocorreu somente em 06.02.1985, o que compromete a veracidade das informações ali lançadas.

A Jurisprudência já se manifestou à respeito do tema, conforme acórdão colacionado abaixo:

"As anotações dos contratos de trabalho na CTPS constituem presunção juris tantum . Se a anotação diz respeito a pedido anterior a sua expedição e não há elementos materiais de prova do tempo de serviço, é legítimo o recurso da Administração" (TRF4aR, AC 92.04.26872-7/RS, rel. Juiz Volkmer de Castilho, RTRF4aR 16/161)

Ante o exposto, não tendo sido apresentados outros documentos corroborando as anotações em CTPS, ônus que compete à parte autora , a pretensão não deve ser acolhida.

DO TEMPO DE SERVIÇO DECORRENTE DE VÍNCULO RECONHECIDO

EM SENTENÇA TRABALHISTA

Pretende a parte autora seja reconhecido o tempo de serviço que teria trabalhado sem o devido registro na CTPS - período de 09.07.2008 a

31.07.2011, cujo vínculo fora reconhecido pela Justiça do Trabalho, conforme alega em sua inicial.

Para comprovar suas alegações, a autora juntou cópia de algumas peças processuais extraídas dos autos da reclamatória trabalhista.

Todavia, como se vê, não apresentou qualquer início de prova material da existência do alegado vínculo empregatício.

A AUTORA ALEGA QUE TRABALHOU SEM REGISTRO, MAS NÃO JUNTOU AOS AUTOS UM ÚNICO INÍCIO DE PROVA DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO TRABALHO!

Outrossim, para fins previdenciários, não basta eventual sentença trabalhista, que nem sequer foi juntada aos presentes autos. Para o cômputo do tempo de serviço, é necessária a efetiva comprovação da prestação do trabalho.

Necessário se faz, pois, uma análise do processo trabalhista, para verificar a existência de prova material da efetiva prestação de serviço.

No caso em análise, o período que a autora pretende seja computado refere-se a vínculo empregatício reconhecido em sentença trabalhista. Porém, não há qualquer prova material da efetiva prestação de serviço.

Como é cediço, para fins previdenciários não basta a simples sentença trabalhista de reconhecimento do vínculo: a lei exige provas materiais do vínculo alegado. O que não restou comprovado pela autora. Não comprovou a juntada de provas materiais no processo trabalhista, sequer comprovou que houve dilação probatória. E nos presentes autos também não apresentou a autora tais provas, nem mesmo no processo administrativo.

Destarte, além de não terem sido juntadas aos presentes autos, as decisões trabalhistas não possuem efeito probatório para fins previdenciários de tempo de serviço prestado, sendo que não há outro meio probatório para confirmação do tempo laborado.

Note-se que o fato de ter ou não havido o recolhimento das contribuições sociais decorrentes da sentença, deve-se a imperativo constitucional e legal de natureza fiscal/tributária exclusivamente, não se admitindo o pagamento de verbas de natureza remuneratória sem o recolhimento das contribuições sociais devidas. Agora, admitir que o período fictamente considerado, seja contado como tempo de serviço/contribuição para fins previdenciários, é burlar a Constituição e a Lei, abrindo precedente injurídico que subverte a lógica do sistema.

E isto porque, no caso, mister se faz destacar a concomitância de três esferas de atuação, com competências distintas, sujeitas a normas próprias, portanto autônomas: a jurisdicional trabalhista (relação empregado/empregador), a tributária ou fiscal (empregado e empregador como contribuintes e o Fisco), e a previdenciária (segurado e Previdência Social).

Logo, um mesmo fato pode ser hipótese de incidência de normas dos três campos de atuação distintos supracitados, e, portanto, em face da autonomia, dele advir consequências e efeitos diversos.

Ou seja, o reconhecimento de tempo de serviço através de decisão judicial trabalhista (seja sentença, seja acordo) e até mesmo o pagamento posterior das contribuições previdenciárias decorrentes de decisões trabalhistas de reconhecimento de vínculo de trabalho (nos termos da Lei nº 10.035/2000) não tem o condão de produzir efeitos em relação ao vínculo previdenciário necessariamente , ou seja, os efeitos da decisão do juízo do trabalho não se estendem automática e incondicionalmente à Previdência Social, em atenção ao estrito cumprimento das normas ínsitas na Constituição Federal, Código Tributário

Nacional, Leis nº 8212/91 e 8213/91 (art. 55, § 3º), Decreto nº 3048/99, Consolidação das Leis do Trabalho e demais disposições legais e regulamentares.

Tal se dá tendo em vista que, apesar da existência do princípio da primazia da realidade quando da análise probatória na seara trabalhista, utilizado com afinco pelos magistrados atuantes na mesma, O LEGISLADOR PÁTRIO ELEGEU CRITÉRIOS NORMATIVOS RESTRITIVOS PARA O RECONHECIMENTO DE PERÍODO DE TEMPO TRABALHADO NA SEARA PREVIDENCIÁRIA (A SABER, INÍCIO DE PROVA MATERIAL), critérios tais que a Administração Federal (leia-se, o Nome) está obrigada a observar, diante do princípio constitucional da legalidade estrita (artigo 37, caput , da Constituição Federal de 1988), e dos quais não pode fugir, da mesma forma, o juiz, já que assim estaria infringindo norma legal (e atuando como legislador e administrador, violando o corolário da Separação dos Poderes).

As ideias acima se traduzem na norma prevista nos artigos 71 e ss. da Instrução Normativa Nomenº 77/2015:

"Da Reclamatória Trabalhista

Art. 71. A reclamatória trabalhista transitada em julgado restringe-se à garantia dos direitos trabalhistas e, por si só, não produz efeitos para fins previdenciários . Para a contagem do tempo de contribuição e o reconhecimento de direitos para os fins previstos no RGPS, a análise do processo pela Unidade de Atendimento deverá observar:

I - a existência de início de prova material, observado o disposto no art. 578;

II - o início de prova referido no inciso I deste artigo deve constituir-se de documentos contemporâneos juntados ao processo judicial trabalhista ou no requerimento administrativo e que possibilitem a comprovação dos fatos alegados ;

III - observado o inciso I deste artigo, os valores de remunerações constantes da reclamatória trabalhista transitada em julgado, salvo o disposto no § 3º

deste artigo, serão computados, independentemente de início de prova material, ainda que não tenha havido o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, respeitados os limites máximo e mínimo de contribuição; e

IV - tratando-se de reclamatória trabalhista transitada em julgado envolvendo apenas a complementação de remuneração de vínculo empregatício devidamente comprovado, não será exigido início de prova material, independentemente de existência de recolhimentos correspondentes. § 1º A apresentação pelo filiado da decisão judicial em inteiro teor, com informação do trânsito em julgado e a planilha de cálculos dos valores devidos homologada pelo Juízo que levaram a Justiça do Trabalho a reconhecer o tempo de contribuição ou homologar o acordo realizado, na forma do inciso I do caput, não exime o Nomede confrontar tais informações com aquelas existentes nos sistemas corporativos disponíveis na Previdência Social para fins de validação do tempo de contribuição. § 2º O cálculo de recolhimento de contribuições devidas por empregador doméstico em razão de determinação judicial em reclamatória trabalhista não dispensa a obrigatoriedade do requerimento de inclusão de vínculo com vistas à atualização de informações no CNIS. § 3º O disposto nos incisos III e IV do caput não se aplicam ao contribuinte individual para competências anteriores a abril de 2003 e nem ao empregado doméstico, em qualquer data. Art. 72. Tratando-se de reclamatória trabalhista que determine a reintegração do empregado, para a contagem do tempo de contribuição e o reconhecimento de direitos para os fins previstos no RGPS, deverá ser observado:

I - apresentação de cópia do processo de reintegração com trânsito em julgado ou certidão de inteiro teor emitida pelo órgão onde tramitou o processo judicial; e

II - não será exigido início de prova material, caso comprovada a existência do vínculo anteriormente.

Art. 73. Nas situações previstas nos arts. 71 e 72, em caso de dúvida fundada, o processo deverá ser enviado à Procuradoria Federal Especializada junto ao Nome- PFE-Nome Local, após o servidor emitir relatório fundamentado, com ciência da chefia imediata e trânsito pelo Serviço/Seção de Administração de Informações do Segurado, ficando pendente a decisão em relação ao cômputo do período.

Art. 74. Se com base no início de prova material, restar comprovado exercício da atividade do trabalhador, o reenquadramento deste em outra categoria de filiação, por força de reclamatória trabalhista transitada em julgado, deverá ser acatado pelo Nome, mesmo que os documentos evidenciem categoria diferente.

Art. 75. Quando se tratar de ofício da Justiça do Trabalho determinando a inclusão, exclusão, alteração ou ratificação de vínculos e remunerações e a averbação de tempo de contribuição ou outra determinação decorrente de reclamatória trabalhista, o documento deverá ser encaminhado à PFE-Nome Local para conhecimento e adoção das medidas cabíveis". (Grifo nosso).

É pacífico na jurisprudência do STJ que a sentença trabalhista só pode ser considerada como início de prova material desde que fundamentada em elementos que demonstrem o exercício das atividades desenvolvidas e o período alegado, o que não ocorreu no caso.

Veja-se, nesse sentido, a seguinte Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PROVA DE QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA TRABALHISTA. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA.

1. Comprovada a relação de trabalho em ação trabalhista mediante acordo, sem exame de prova, impossível é a sua utilização como início de prova material para a concessão do benefício de pensão por morte.

2. Impossibilidade de se adotar a prova meramente testemunhal para a comprovação da qualidade de segurado. Recurso conhecido e improvido. (Origem: JEF - Classe: RECURSO CÍVEL - Processo: 0000.0000.0000.0000UF:

GO Órgão Julgador: 1a Turma Recursal - GO - Data da decisão: 15/04/2003).

Por fim, repita-se, nem no âmbito administrativo, nem no presente processo logrou a autora comprovar a existência do tempo de serviço alegado. Com efeito, não apresentou qualquer documento CONTEMPORÂNEO aos fatos alegados.

Importante frisar, ainda, que o Nomenão figurou como parte na relação jurídica processual trabalhista, e como a coisa julgada somente produz efeitos entre as partes, seus efeitos não podem atingir juridicamente o Nome.

E não sendo parte, como aliás, não poderia mesmo ser, cabe analisar a carga normativa que a sentença trabalhista de reconhecimento de vínculo teria sobre a autarquia.

De começo, deve-se reconhecer que não se pode desconsiderar, pura e simplesmente, a decisão judicial que reconhece o vínculo laboral e consequente tempo de contribuição da requerente.

Entretanto, NÃO FOI O NomePARTE NA LIDE , e como tal não está abarcado pela autoridade da coisa julgada material, ou seja, os limites subjetivos da coisa julgada material não o alcançam, de modo que não se encontra impedido de insurgir-se contra o decidido naquele processo.

Registre-se, mais uma vez, que essa insurgência não significa mera desconsideração da sentença , como fosse ela um "nada jurídico".

Há que se distinguir, nesse passo, a autoridade da coisa julgada material (que é qualidade da sentença, ou mesmo efeito, como se escreve no CPC), com a eficácia natural da sentença, que, como ato estatal, fincado no princípio do estado democrático de direito, tem, a priori , eficácia que se estabelece para além das partes do processo, mas com carga de normatividade bem inferior do que a verificada em relação aos litigantes .

Não se olvida que aquela decisão ostenta o caráter de presunção relativa ( iuris tantum ) da relação jurídica declarada, o que não impede, entretanto, que um terceiro, estranho ao processo, deixe de reconhecê-la, desde que demonstre que a mesma seria equivocada ou viciada, a ensejar o seu não acatamento como meio de prova.

Assim ocorre porque a imutabilidade e intangibilidade da sentença, após o trânsito em julgado, atingem apenas as partes entre as quais é proferida, como se deflui do art. 506 do Código de Processo Civil:

"Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros".

Indiscutivelmente, não tendo sido o Nome parte stricto sensu , no processo de conhecimento trabalhista, não há falar em imposição da autoridade da coisa julgada. Outro não é o magistério de Nome, verbis :

"(...) Na verdade, muitas reclamatórias trabalhistas são ajuizadas com desvirtuamento da finalidade, ou seja, não visam a dirimir controvérsia entre empregador e empregado, mas sim com o escopo de obter direitos perante a Previdência Social. A SUA ADMISSIBILIDADE POSSUI, A NOSSO VER, UM ÓBICE INTRANSPONÍVEL: A EFICÁCIA SUBJETIVA DA COISA JULGADA. NÃO TENDO O INSTITUTO INTEGRADO A LIDE , NÃO

PODERÁ SOFRER OS EFEITOS DA DECISÃO NELA PROFERIDA . Além disso, a competência para conhecer de questões relativas à contagem do tempo de serviço destinado à obtenção de benefícios é da Justiça Federal" (In "Direito previdenciário - aspectos materiais, processuais e penais" , Nome- coordenador -, 2a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 115).

Efetivamente, o Nomenão integrou o processo de conhecimento, mas apenas foi eventualmente intimado para manifestar-se sobre eventual valor da contribuição social recolhida pelo reclamado, pois que terceiro juridicamente interessado.

Entretanto, o Nome, nessa condição, não foi atingido pela autoridade da coisa julgada. Confirmando tal assertiva, a competente opinião do DR. PAULO GUSTAVO AMARANTE MERÇON , Juiz do Trabalho/3a Região, em brilhante artigo publicado na revista Síntese Trabalhista , nº 157, julho/2002, páginas 25 a 43, nestes termos:

"Entre os efeitos da sentença de mérito, incluem -se seus efeitos reflexos , pelos quais são legitimamente atingidos terceiros, titulares de outras relações jurídicas que de alguma forma se vinculam à relação jurídica versada no litígio. Esses terceiros, contudo, não são alcançados pela autoridade da coisa julgada.

(...)

Ressaltou (refere-se ao célebre processualista Pontes de Miranda) que os efeitos anexos não pertencem à coisa julgada material e que é possível mesmo que o beneficiado não tenha sido parte na demanda principal.

(...)

Homologada a sentença de liquidação, estará formado, pelo efeito anexo, o título executivo judicial das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas trabalhistas objeto de condenação. Com o posterior trânsito em julgado da homologação da liquidação, a autoridade da coisa julgada material será imposta às partes e também ao Nome, a quem se terá assegurado o contraditório, na qualidade de parte do processo de liquidação. Cumpre salientar que a autoridade da coisa julgada, perante o Nome, restringir-se-á aos créditos previdenciários apurados e liquidados nos autos trabalhistas, sendo incabível qualquer discussão posterior daqueles valores, em qualquer foro, após o trânsito em julgado da sentença de liquidação".

Como então pretender que se dê efeito vinculante ao reconhecimento do vínculo efetuado por julgado no qual não foi dada oportunidade de defesa e contraditório à autarquia? Entendimento este que, frise-se, viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, em clara ofensa ao inciso LV do artigo da Constituição da Republica de 1988.

De fato, o Nomenão foi citado para integrar a lide, não participou da instrução probatória, simplesmente é, ou melhor, era intimado para intervir no processo e concordar ou não quanto à classificação e montante das verbas consignadas pela sentença ou acordo trabalhista para fins de recolhimento das contribuições sociais. Como poderia atuar no sentido de "verificar prejuízo aos cofres previdenciários decorrente de conluio entre as partes com o objetivo de reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários", se sequer é chamado a participar da fase instrutória, não tendo oportunidade para oferecer contestação, ofertar perguntas às testemunhas?

Ademais, não é prevista em Lei hipótese de recurso quanto ao mérito, mas tão somente quanto às contribuições. E veja-se que, no caso de acordos, a própria Lei determina: " No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas. " (CLT, art. 831) .

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica dos tribunais pátrios:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA TRABALHISTA. Não produz efeitos de coisa julgada, para fins previdenciários, a relação de emprego reconhecida em reclamatória trabalhista com o objetivo de comprovar tempo de serviço, se o Nomenão integrou a lide .

(TRF 4a Região, 5a Turma. AMS (00)00000-0000/PR. Rel. Juiz: Tadaaqui Hirose. DJ 04/11/98, p. 532.)

PREVIDENCIARIO. SENTENÇA PROFERIDA EM RECLAMATORIA TRABALHISTA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. INEFICÁCIA PERANTE O Nome. VIA MANDAMENTAL. INADEQUAÇÃO. IMPROVIMENTO DO RECURSO.

1 - A SENTENÇA PROFERIDA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA SÓ

FAZ COISA JULGADA ENTRE AS PARTES NELA LITIGANTES.

2 - A SENTENÇA TRABALHISTA QUE RECONHECE RELAÇÃO DE EMPREGO, COM O FIM DE COMPROVAR TEMPO DE SERVIÇO, NÃO PRODUZ EFEITOS PERANTE O NomeSE A AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA NÃO FIGUROU NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA.

3 - [...] (TRF 3a Região. 2a Turma. MAS 00000-00. Rei. Juíza Sylvia Steiner.

DJ 18/02/98, p. 352)

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PROVA DE TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA TRABALHISTA. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

[...]

A Turma já decidiu que a sentença proferida em ação trabalhista não serve para a demonstração de tempo de serviço, não podendo produzir efeitos na esfera previdenciária em vista de não ter participado o Nomeda relação processua l (Processo 2003.35.00000-00, Rel. Nome,

DJ/GO 12/09/2003). No caso, a questão é mais grave uma vez que o processo correu à revelia, não tendo sido produzidas provas sobre a relação de trabalho (fl.60). A prova meramente testemunhal não tem sido admitida pela jurisprudência para a comprovação de tempo de serviço, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/90. ( RESP446285-STJ - Superior Tribunal de Justiça-DJ- 01/03/04).

(Origem: JEF - Classe: RECURSO CÍVEL - Processo: 0000.0000.0000.0000UF: GO Órgão Julgador: 1a Turma Recursal - GO - Data da decisão: 06/04/2004)

Ora, não seria lógico admitir que terceiros estivessem condenados a cumprir resignadamente o que se decidiu sem o seu concurso , como se atingidos fossem pela autoridade da coisa julgada.

Resta claro, portanto, que não há como ser reconhecido o referido período para fins de concessão de aposentadoria à parte autora.

DO CÔMPUTO DO BENEFÍCIO INCAPACITANTE COMO CARÊNCIA

- RE 00.000 OAB/UF- DISTINÇÃO

Inicialmente, é necessário fazer o devido distinguishing entre a discussão travada no RE nº 00.000 OAB/UF, julgado sob a sistemática de repercussão geral, e aquela objeto da ação, tendo em vista que a questão apreciada pelo STF no referido julgado dizia respeito à possibilidade de contagem de tempo de contribuição do período de benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez quando intercalados com períodos contributivos, não sendo o cerne da questão a carência, que consiste em Nomejurídico diverso .

O artigo 24 da Lei nº 8.213/91 é claro ao dispor que a carência consiste "no número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício", estando atrelado impreterivelmente ao caráter contributivo do sistema previdenciário, de sorte que se exige o quantitativo mínimo de contribuições para preenchimento da carência.

Assim, há impossibilidade de cômputo do lapso temporal de percepção dos benefícios por incapacidade para fins de carência, mas apenas como tempo de contribuição, quando intercalado o seu recebimento entre períodos de atividade, conforme estabelece expressamente o artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.213/91, de modo que qualquer decisão em sentido contrário fere o princípio da legalidade.

Há que se ressaltar também o impedimento de cômputo do período de benefício por incapacidade para fins de carência, tendo em vista que o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 claramente dispõe sobre a ausência de contribuição previdenciária nos benefícios previdenciários, incluindo os por incapacidade, exceto salário-maternidade e seguro-desemprego, nos termos da nova redação empreendida pela Medida Provisória 905/2019.

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário estender ou criar vantagens que desbordem dos limites da lei, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes encartado no artigo 2º da Carta Federativa de 1988 e à Sumula Vinculante nº 37 do STF, não cabendo ao julgador atuar como legislador positivo.

Por sua vez, na medida em que o segurado não terá vertido ao RGPS as contribuições estipuladas em lei para que faça jus à proteção previdenciária, estar-se-á a conceder benefício sem a correspondente fonte de custeio, em ofensa ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal.

Por fim, cumpre ressaltar que a Previdência Social no Brasil restou estruturada sob viés contributivo, visando a preservação do seu equilíbrio financeiro e atuarial, a teor do que dispõe o artigo 201, caput, da Carta Magna, de sorte que permitir o cômputo como carência na forma pretendida pelos segurados implica em violação ao citado normativo constitucional.

Diante do exposto, requer a decretação da total improcedência da ação.

DEMAIS CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA APOSENTADORIA - NÃO

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO

No presente caso, a parte autora não tem, claramente, tempo suficiente para perfazer a carência do benefício. Contudo, pretende contornar o óbice fazendo considerar, como período de carência, os meses em que recebeu benefícios por incapacidade .

Tal possibilidade não é abrigada pelo direito, contudo.

Reza o artigo 201 da Constituição Federal:

"Ar t. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial , e atenderá, nos termos da lei, a: ..."

Como se vê, a Previdência Social no Brasil, erguida sobre a viga mestra da solidariedade, apresenta caráter contributivo e tem entre seus vetores essenciais os princípios da legalidade e do equilíbrio financeiro e atuarial.

Nessa senda, inconcebível que se compute o período de auxílio- doença/aposentadoria por invalidez como tempo de carência, porquanto no período de fruição dessas benesses não há contribuição do segurado , mas tão somente percepção de benefício pago pela autarquia. Pensar de modo oposto importaria em concluir-se que, além de ser responsável pelo benefício, compete ainda à autarquia recolher o salário de contribuição da parte recorrida como se em atividade estivesse.

Isso, porém, não é razoável.

O conceito de carência é fornecido pela legislação previdenciária no artigo 24 da lei 8.213/91, in verbis :

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Carência, portanto, é Nome estreitamente vinculado à contribuição social vertida pelo segurado: não se concebe cômputo de carência sem que o recolhimento das contribuições no interregno a considerar.

Veja-se, a respeito, nesse mesmo sentido, o disposto artigo 27 da mesma lei: "Art. 27. Para cômputo do período de carência , serão consideradas as contribuições :

I - referentes ao período a partir da data da filiação ao Regime Geral de Previdência Social, no caso dos segurados empregados e trabalhadores avulsos referidos nos incisos I e VI do art. 11;

II - realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos II, V e VII do art. 11 e no art. 13."

A regra acima corrobora tudo quanto se tem dito: o cômputo da carência considera apenas as contribuições em um ou outro caso; sem essas, não há contagem esse fim.

Uma análise desatenta do artigo 29, § 5º da Lei nº 8.213/1991 poderia levar a entendimento diverso, contudo equivocado. O dispositivo não equipara o período em que o segurado esteve em benefício por incapacidade a salário-de-contribuição. Não poderia a lei ordinária contrariar os princípios constitucionais contributivos e de segurança financeira da previdência social.

"Art. 29. O salário -de-benefício consiste:

§ 5º Se, no período básico de cálculo , o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade , sua duração será contada , considerando-se como salário-de- contribuição , no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal , reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

Em nenhum momento, a Lei afirma que o período afastado é igual ao salário-de-contribuição. O que faz é considerar como salários de contribuição o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo do benefício. Isto, porém, não é o mesmo que afirmar que o salário-de-benefício vigente ao longo da fruição do benefício por incapacidade é idêntico ao salário-de-contribuição.

No momento em que a lei se refere a cálculo, para esse específico fim, considera-se no interregno, por ficção , o salário-de-benefício como se fosse salário-de-contribuição. A norma excepciona a regra geral por um imperativo prático decorrente da opção legislativa manifestada no artigo 55, inciso II, alínea d a Lei de Benefícios , e, como tal, deve ser interpretada restritivamente.

Ad argumentandum , nem mesmo ao segurado especial (trabalhador rural) é assegurado o cômputo do tempo de serviço como carência , quando não contributivo.

Deveras, mesmo sendo essa a categoria profissional em relação à qual a Lei Previdenciária impõe menor rigor para o gozo de direito, o que se justifica em vista da fragilidade decorrente do seu afastamento dos centros urbanos e a dificuldade de acesso à informação, não computa o tempo de serviço para carência.

É que o artigo 55, 2º, preceitua ser o tempo rural sem contribuições passível de aceitação somente para fins de tempo de serviço. Confira- se:

"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural , anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes , exceto para efeito de carência, con forme dispuser o Regulamento."

Ora, se nem mesmo ao Trabalhador Rural foi assegurada a contagem de tempo de serviço não contributivo como carência, com maior razão não se pode querer computar ao segurado vantagem não concedida pela lei exatamente para esse mesmo fim.

Em verdade, o que se observa é que as regras do artigo 55 da Lei nº 8.213/1991 vieram a lume em momento no qual a Constituição não demonstrava maior preocupação com as repercussões práticas, especialmente no que respeita ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, da ampliação irrestrita dos direitos prestacionais consagrados em matéria de Seguridade Social.

Nesse período, eram pródigas as leis previdenciárias brasileiras, notadamente em se tratando de tempo de serviço público, em prever períodos de contribuição fictícios , os quais, se se revelavam benéficos aos segurados, eram c ertamente prejudiciais ao equilíbrio da Previdência Social .

A necessidade de se alcançar melhor equilíbrio e racionalidade na estruturação e gestão da Seguridade Social, como é sabido, está entre as principais razões que subjazeram à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998, que modificou radicalmente a dicção do artigo 201 da Constituição Federal, inserindo normas como a do caput do artigo 201 (que, se num primeiro momento, apenas pontuava que "os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a : ...", passou a prever que a "previdência social será organizada sob a forma de regime geral , de caráter contributivo e de filiação obrigatória , observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial , e atenderá, nos termos da lei"), ou, ainda, a do § 1º do mesmo artigo, segundo a qual "é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social , ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".

Tais normas, se tomadas em harmonia com a regra do artigo 40, § 10, da CF ("a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício"), inserida pela mesma EC nº 20/1998, tornam certa a total incompatibilidade de se admitir o cômputo de períodos de contribuição fictícios na ordem jurídica previdenciária atual . Nesse sentido é o artigo da EC nº 20/1998, que expressamente estende ao RGPS a abrangência da norma do artigo 40, § 10, in verbis :

Art. - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.

É certo que não foi promulgada, até o momento, a lei específica a regular a aposentadoria por tempo de contribuição de que trata o artigo 201, § 7º, da CF, e que é referida na norma do artigo da EC nº 20/1998. Contudo, não seria correto considerar totalmente desprovida de eficácia a aludida norma, até porque determina ela a adoção dos critérios vigentes, mas "observado o disposto no artigo 40, § 10, da Constituição Federal".

Pode-se entender que tempo de contribuição fictício é "aquele considerado em lei anterior como tempo de serviço, público ou privado, computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor ou segurado, cumulativamente, a prestação de serviço, e a correspondente contribuição social". A definição constava do artigo , § 1º, do Decreto nº 3.112/1999, o qual, ainda que tenha sido revogado pelo Decreto nº 3.217/1999, é válida em sua essência e pode ser aproveitada aqui.

Nessa toada, já se vê que a leitura correta do artigo 55 no momento atual é aquela segundo a qual todos os incisos desse dispositivo em que se preveem períodos nos quais não haja contrapartida do segurado na forma de contribuição devem ser afastados, considerados não recepcionados pela Emenda Constitucional nº 20/1998.

O "tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez" (artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.213/1991) corresponde a um período no qual o segurado, por estar em fruição de benefício por incapacidade, não verte contribuições ao RGPS. Trata-se, dessarte, evidentemente, de "tempo de contribuição fictício".

A regra em questão talvez estivesse em consonância com o sentido do caput do artigo 55, que até hoje fala em "tempo de serviço", e não em "tempo de contribuição". É, como efeito, muito mais simples tratar-se, por algum critério de justiça, como "tempo de serviço" o período em que o segurado, por estar incapacitado, não pode desempenhar atividade laborativa. Contudo, se o que se exige é "tempo de contribuição", certamente não é possível essa transposição, porque o enfoque, aqui, deixa de ser a compensação previdenciária pelo serviço desenvolvido ao longo de certo tempo, para tornar-se a contrapartida pela contribuição aos Cofres Previdenciários pelo tempo previsto em lei.

Assim, é perfeitamente válida a resistência do ente público neste momento, até porque, como se vê aqui, a tese propugnada é a única compatível com a Constituição Federal.

Dessa forma, fica demonstrado o não cumprimento dos requisitos legais para concessão do benefício, porque a parte autora não conta com o tempo de carência necessário para obter a aposentadoria almejada, já que, para tanto, teria que aproveitar períodos em que esteve em fruição de benefício por incapacidade e, por essa razão, não verteu contribuições previdenciárias.

DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, o Nomerequer sejam julgados IMPROCEDENTES os pedidos da autora.

Termos em que pede deferimento,

Campinas, 07 de agosto de 2020.

CELSO F. R. PIERRO

Procurador Federal

Mat. (00)00000-0000- 00.000 OAB/UF