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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.05.0028

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Norsa Refrigerantes

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EXMO (A). SR (A). DR (A). DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO.

NORSA REFRIGERANTES S/A., já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA de nº 0000000-00.0000.0.00.0000movida por Nome, vem, perante V. Exa., inconformada com o aresto regional, interpor, no prazo legal, RECURSO DE REVISTA para o Tribunal Superior do Trabalho, através das anexas razões e visando a reforma do decisum .

DA TEMPESTIVIDADE

O acórdão embargado foi disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 29/04/2021 (quinta-feira), consoante disposto nos parágrafos 3º e , do art. , da Lei nº 11.419/2006.

A contagem do prazo, em dia útil , para a interposição do presente recurso de revista teve início em 30/04/2021 (sexta-feira) e se finda somente em 11/05/2021 (terça-feira). Logo, interposto hoje, o recurso é tempestivo.

Endereço

DO PREPARO

A recorrente junta a Apólice (anexa) que comprova a realização de seguro garantia judicial, no valor total de R$ 00.000,00, em substituição ao depósito recursal deste recurso de revista, conforme previsto no § 11, do artigo 899 da CLT. Nos termos do art. 835 do CPC/2015 a referida apólice garante ao Segurado (esse D. Juízo) as obrigações do Tomador (Recorrente).

Note-se que a referida Apólice de Seguro Garantia Judicial (anexa) foi emitida em valor 30% superior (R$ 00.000,00) àquele devido a título de depósito recursal (R$ 00.000,00 - teto recursal para Recurso de Revista - Ato 287/2020), em absoluta consonância com a previsão do § 2º, do artigo 835, do CPC/2015.

Neste ponto, cabe chamar a atenção para o fato de que o art. 3º, II do Ato mencionado, remete à observância dos limites estabelecidos na Lei nº 8.177/91 e a Instrução Normativa nº 3 do TST, ou seja, a limitação do teto recursal foi mantida também para a realização do preparo por carta fiança e/ou seguro garantia, sendo desnecessária a garantia do valor integral da condenação quando está ultrapassar o teto do depósito de preparo recursal.

A apólice possui a cláusula de renovação automática, conforme determina o aludido ato regulamentador (CONDIÇÕES ESPECIAIS - Cláusula 5.3).

Também consta da apólice cláusula que garante o recebimento da indenização contratada ainda que hajam atos praticados pelo tomador (ora reclamada/recorrente), da seguradora e nem mesmo do segurado (autor/recorrido), como se pode extrair da cláusula 10.2.

Todos os demais requisitos contidos no ATO CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1, de 16 de outubro de 2019, estão sendo cumpridos pela nova apólice de seguro garantia, que segue acompanhada da certidão de regularidade da Seguradora junto a SUSEP e o número de registro da apólice na SUSEP (este contido no FRONTISPÍCIO DE APÓLICE SEGURO GARANTIA).

Diante do exposto, resta mais que evidente o ajuste do preparo às regras contidas no ATO CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1, de 16 de outubro de 2019, pelo que, pugna pelo recebimento da apólice em cumprimento ao requisito do preparo e, consequentemente, o recebimento, processamento e julgamento do recurso proposto para que seja dado provimento às razões recursais ali expostas.

Por fim, a reclamada ainda junta a guia de recolhimento da União (GRU) e seu respectivo comprovante de depósito no valor de R$ 00.000,00, que demonstra o efetivo recolhimento das custas processuais complementares, tendo em vista que a empresa já recolheu o valor de R$ 00.000,00. Somados os dois valores, a resta satisfeito o recolhimento integral das custas processuais arbitradas no acórdão de fls. 943 (ID. a3a830a), no valor de R$ 00.000,00.

DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

O subscritor deste recurso está devidamente constituído pelos instrumentos de mandato colacionados no dia 03/10/2019.

Pede deferimento.

Salvador/BA, 11 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RECORRENTE: NORSA REFRIGERANTES S/A.

RECORRIDO: Nome

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DA RECORRENTE

Colendo TST,

A decisão regional deve ser reformada porque não aplicou o direito com acerto no caso sub judice , conforme a seguir detalhadamente exposto.

DO CABIMENTO DO RECURSO

O presente recurso de revista é interposto com fulcro no artigo 896, alíneas a e c, e § 9º, da CLT, porque o acórdão que julgou o recurso ordinário viola, literal e diretamente, disposições da Constituição Federal, de Leis Federais, além de divergência jurisprudencial .

DA TRANSCENDÊNCIA

Inicialmente, requer ao Exmo.(a) Sr.(a) Ministro (a) Relator (a) que direcione para o órgão colegiado a apreciação deste pressuposto intrínseco de admissibilidade recursal, inserido na CLT através do art. 896-A, sob pena de impedir ao jurisdicionado submeter ao E. STF questão constitucional controvertida.

Algumas decisões deste próprio C. TST já apontam este caminho, de levar ao colegiado a decisão sobre a transcendência ou não do agravo de instrumento, como no caso abaixo, cujo trecho foi extraído de acórdão publicado nos autos do processo TST-AIRR-23-03.2016.5.05.0492:

Não obstante a transcendência figure como pressuposto intrínseco de admissibilidade que precede à análise dos demais

pressupostos intrínsecos, abstenho-me, no momento presente, do exame específico dessa questão para, na eventualidade de inconformismo da parte, submeter a apreciação da transcendência ao órgão colegiado.

Tal entendimento se impõe por medida de prudência, haja vista a irrecorribilidade das decisões unipessoais proferidas em agravo de instrumento em recurso de revista, na forma do artigo 896-A, § 5º, da CLT.

Afinal, uma vez não reconhecida a transcendência pela via monocrática, com a imediata baixa dos autos para o Tribunal de origem, obstaculizar-se-ia a abertura da via extraordinária para que o Supremo Tribunal Federal aprecie questão constitucional porventura apresentada.

Nessa diretriz, sinaliza a decisão unipessoal proferida pela Ministra Cármen Lúcia, na Medida Cautelar em Reclamação nº 35.816, publicada no DJE em 7/8/2019, no sentido de que, "ao recusar o processamento do recurso de revista sobre a matéria em foco e, com isso, obstar todos os meios de acesso à jurisdição constitucional, parece ter a autoridade reclamada usurpado a competência deste Supremo Tribunal Federal".

Entendeu a Ministra Cármen Lúcia que a decretação de ausência de transcendência em AIRR por decisão unipessoal, seguida da certificação de trânsito em julgado e baixa à origem, suprime a possibilidade de submissão da questão constitucional ao respectivo órgão colegiado do TST e, em razão disso, ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário. (...)

Sem prejuízo do requerimento acima, desde já a recorrente suscita a inconstitucionalidade do § 5ºdo artt . 896-A/CLT, que trata da possibilidade de o relator, monocraticamente, negar seguimento ao agravo de instrumento, sem que desta decisão caiba recurso:

§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

(grifos da recorrente)

Decidir monocraticamente sobre o não cabimento de um recurso viola o entendimento sedimentado pelo STF de que as decisões devem ser colegiadas, além da submissão das decisões constitucionais ao próprio STF, nos termos do artigo 102 da Constituição Federal. Ademais, à parte não se pode negar a faculdade de recorrer.

O STF, por meio de decisão da tutela provisória proferida pela Ministra Cármen Lúcia (Reclamação nº 35.816), questionou a constitucionalidade do artigo 896-A, § 5º da CLT. Trechos da decisão que se utiliza como fundamento para o requerimento:

(...)

7. A o decretar a ausência de transcendência da matéria veiculada no recurso e a imediata certificação de trânsito em julgado e baixa à origem, a autoridade reclamada cuidou de suprimir, a um só tempo, todos os meios de submissão da questão constitucional controvertida ao órgão colegiado que integra e ao Supremo Tribunal Federal.

8. A análise precária da presente reclamação conduziria ao reconhecimento de sua inviabilidade, por voltar-se contra decisão transitada em julgado, a atrair a incidência da Súmula n. 734 deste Supremo Tribunal. Contudo, um exame mais acurado conduz à conclusão no sentido da necessidade de prosseguimento do feito, sob pena de ver prevalecer interpretação de preceito legal capaz de esvaziar a competência constitucionalmente atribuída a este Supremo Tribunal.

(...)

Essa conclusão, se admitida, comprometeria a sistemática da repercussão geral e subverteria a ordem processual e constitucional vigente, conferindo ao Tribunal Superior do Trabalho a competência para proferir em última palavra em matérias constitucionais e de relevância reconhecida por este Supremo Tribunal.

As matérias deste recurso de revista devem ser apreciadas por um colegiado, sob pena de usurpação de competência do STF para analisar questões constitucionais. Em voto recente (julgamento do processo 1000354-22.2019.5.00.0000) o Ministro Cláudio Brandão entendeu que, monocraticamente, não pode sobrepor sua vontade à coletividade do órgão que pertence, levantando a instauração de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do parágrafo 5º do artigo 896 A da CLT.

Se, monocraticamente, o relator não conhecer do agravo de instrumento e contra esta decisão a parte não puder recorrer ao TST, nos termos do art. 896-A, § 5º, da CLT, restará evidenciada a nulidade por ofensa ao art. 102, III, a, da Constituição Federal.

Em seguida, a recorrente passa a demonstrar a existência de transcendência jurídica e política, já que a matéria objeto deste recurso está pacificada pelo TST e o v. acórdão regional contrariou a OJ 233 deste TST, ao não aplicar a média da jornada constantes nos controles de ponto colacionados aos autos para os períodos ausentes.

Ainda no que pertine a invalidade dos controles de jornada, em parte, ou seja, em relação a alguns controles de jornada, a fundamentação da decisão foi a ausência de assinatura do autor chancelando os registros, Ilustres Ministros.

O entendimento é pacificado neste C. Superior há muito anos, mas o Regional da 5a Região insiste na aplicação de uma regra sumulada contrária ao entendimento aqui pacificado.

Trata-se de matéria repetidamente julgada por este I. Tribunal com entendimento uníssono, matéria afeita ao caráter de decisão repetitiva o que justifica o manejo do recurso de revista por transcendência política, conforme atuais decisões que incluem a hipótese de entendimento repetitivo nesta espécie de transcendência.

Cumpre destacar que o art. 896-A, § 1º elenca apenas um rol exemplificativo das hipóteses de transcendência, já que utiliza a expressão "entre outros". Há outros critérios que podem ser delineados pelo TST, a partir do exame de cada caso concreto, já que o artigo possibilita outras hipóteses de transcendência.

RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO RECLAMANTE - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - DIREITO ÀS HORAS EXTRAS DECORRENTES DE INCORRETO ENQUADRAMENTO NO ART. 224, § 2º, DA CLT - "ASSESSOR UE" E "ASSESSOR EMPRESARIAL NA DIRETORIA DE FINANÇAS" - DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E SOCIAL. 1. Nos termos do art. 896- A, § 1º, II, da CLT, constitui transcendência política da causa o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do TST ou do STF e transcendência social a eventual violação de direito social constitucionalmente garantido (CF, art. a 11). In casu , a discussão gira em torno da legitimidade ativa sindical para pleitear acerca do cabimento de horas extras decorrentes da incorreta aplicação do art. 224, § 2º, da CLT aos substituídos , questão dirimida há muito por esta Corte Trabalhista , por meio de sua Seção uniformizadora de jurisprudência, de forma favorável ao ente sindical, haja vista a conformação de direitos individuais homogêneos. Em que pese o dispositivo relativo à transcendência política faça menção à "jurisprudência sumulada do TST", o rol da transcendência é exemplificativo, como dimana da dicção do § 1º do art. 896-A da CLT, que assenta a possibilidade de outros indicadores da transcendência. Nesse sentido, resta reconhecida a transcendência política da questão trazida a lume. 2. Também a transcendência social resta caracterizada, uma vez que o art. , III, da CF, conforme interpretação conferida pelo STF, estatui a legitimidade ampla e irrestrita do sindicato na defesa dos interesses da categoria, podendo, em substituição processual, pleitear direitos coletivos e direitos individuais homogêneos. Por sua vez, o art. 81, III, da Lei 8.078/90 entabula que os direitos individuais homogêneos caracterizam-se pela origem comum e são lesionados a partir de uma conduta geral omissiva ou comissiva por parte da empresa. 3. No caso, o TRT manteve o reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam do Sindicato, por entender que a pretensão de horas extras configurava direito heterogêneo, não agasalhado pela substituição processual, haja vista a necessidade de individualização das diversas situações dos substituídos. 4. Como se constata, a pretensão deduzida pelo Sindicato Reclamante em juízo é a de deferimento de duas horas extras diárias para os assessores equivocadamente enquadrados na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT. Resta sedimentado que, em casos que tal, a origem dos direitos é comum (má aplicação do art. 224, § 2º, da CLT) e a natureza da conduta é geral (aplica-se a todos os assessores da Reclamada substituídos), resultando a constatação de tratar-se de direitos individuais homogêneos, a teor do referido art. 81, III, da Lei 8.078/90 (CDC), nos moldes do entendimento assente na SBDI-1 desta Corte. Logo, o Sindicato é legítimo para pleitear

em juízo. Recurso de revista provido"(00.000 OAB/UF-27.2017.5.10.0016, 4a Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 14/02/2019).

(grifos aditados)

Demonstrada a transcendência jurídica, requer que o presente recurso de revista seja conhecido e tenha seu regular processamento.

PRELIMINARMENTE

DA VIOLAÇÃO DOS LIMITES DA LIDE (ARTS. 141 E 492 DO CPC)

DECISÃO ULTRA PETITA

O v. acórdão limitou a condenação ao pagamento das diferenças de comissões ao período entre a admissão do recorrido em 09/03/2015 e novembro de 2016, mantendo-se os demais parâmetros definidos na decisão de origem, pelos seguintes fundamentos (fls. 924/925 - ID. a3a830a) :

Por primeiro, deve-se pontuar que não há que se falar em decisão ultra/extra petita, uma vez que a decisão observou os limites da lide, deferindo as diferenças de comissões, conforme postulado na inicial, por entender que a Reclamada não se desincumbiu do ônus da prova. Na a defesa da reclamada impugnou especificamente a matéria (...).

A Reclamada juntou o documento de ID 3a1a8c6, que informa o cálculo das comissões, e os relatórios de comissão do Reclamante (IDs. 98be510 e (00)00000-0000), os quais indicam os pagamentos entre dezembro de 2016 e agosto de 2018. Embora o Reclamante tenha impugnado os relatórios, o fez sob o argumento de que o documento teria sido produzido de forma unilateral, o que não tem o condão de invalidá-lo, uma vez que os pagamentos foram realizados com amparo nos parâmetros instituídos pela empresa, conforme documento de ID 3a1a8c6, não tendo o Reclamante se desincumbido do ônus de infirmá- lo como meio de prova. Note-se que a prova oral foi dividida, tendo a testemunha do Reclamante confirmado a tese obreira e a testemunha da Reclamada corroborado a tese da defesa. Nesse diapasão, tendo a Reclamada juntado prova documental, a qual foi corroborada pelo depoimento da testemunha ouvida a seu convite, se desincumbiu do ônus da prova.

(...)

Todavia, a Reclamada se desvencilhou apenas parcialmente do seu encargo probatório, na medida em que os relatórios das comissões juntados são de período a partir de dezembro de 2016, ao passo que o Reclamante foi admitido em 09/03/2015. Portanto, não tendo a

Reclamada juntado os relatórios das comissões desde a contratação até novembro de 2016, para este período, presumem-se verdadeiras as assertivas contidas na inicial.

Pelo parcial provimento para limitar a condenação das diferenças de comissões ao período entre a admissão do Reclamante em 09/03/2015 e novembro de 2016, mantendo-se os demais parâmetros definidos na decisão de Origem.

(Grifos e destaques da recorrente)

Todavia, a decisão merece reforma porque o recorrido alegou o direito com base em supostas premissas para pagamento das comissões e reconheceu direito sob fundamento diverso daquele que efetivamente foi fundado o pleito autoral.

O acórdão violou os limites da lide, esculpido nos artigos 141 e 492 do CPC e ao devido processo legal, art. , LIV, da Constituição Federal, pois o acórdão conferiu direito sob fundamento diverso da causa de pedir do recorrido.

O princípio da adstrição da sentença aos pedidos e as causas de pedir da petição inicial determina que o Juiz decida a lide nos limites em que foi proposta, sendo- lhe defeso proferir decisão fora deles, sob pena de caracterizar-se o julgamento ultra petita.

Assim, a decisão é ultra petita e deve ser reformada, sob pena de violação direta e literal aos art. 141 e 492 do CPC e art. , LIV, da Constituição Federal.

Nesse sentido, é imperioso destacar o entendimento exposto nos julgados de diversos Tribunais Regionais pátrios, como divergência jurisprudencial , consoante se observa dos arestos a seguir transcritos:

FIXAÇÃO DOS LIMITES DA LIDE. É o reclamante quem fixa os limites da lide na inicial, devendo o Juiz ater-se ao exato conteúdo do pedido, sendo-lhe defeso conhecer de questão não suscitada, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, sob pena de violação ao disposto nos art (s) 125 e 460 do CPC. No caso, não há como reconhecer o vínculo de emprego com a segunda ré, se não houve o pedido de nulidade do contrato de trabalho com a primeira reclamada e decorrente vínculo de emprego com a segunda.

Link: https://juris.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=2382

Fixação dos limites da lide. Observância. Cabe ao julgador proferir decisão dentro destes limites. Nesse sentido é o art. 492, do CPC, que veda o proferimento de decisão de natureza diversa da pedida. Recurso a que se dá provimento, no particular.

(TRT-2 10011741420195020088 SP, Relator: ANTERO ARANTES MARTINS, 6a Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 17/06/2020)

RECURSO EMPRESARIAL. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. LIMITES LIDE. É vedado ao magistrado conhecer de questões não levantadas no processo, cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Não pode o julgador proferir sentença diversa da pedida ou condenar a parte em quantidade superior ou objeto diverso do que foi postulado. Esta é a intelecção dos artigos 141 e 492 do CPC de 2015 que consagram o Princípio da Adstrição. Constatada a vulneração dos dispositivos legais declinados, cabe ao Juízo revisional a adequação do julgamento aos limites da litiscontestatio. Recurso empresarial provido, no particular.

(TRT-6 - RO: 00005889520165060020, Data de Julgamento: 19/04/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: 20/04/2017)

Não restam dúvidas, portanto, que o acórdão regional, além de violar os arts. 141 e 492 do CPC e o princípio do devido processo legal, também decidiu divergindo de entendimentos de outros Tribunais Regionais, bem como, do entendimento desta C. Corte Superior.

Assim, considerando a disposição contida nos arts. 141 e 492 do CPC na nova CLT, que previram que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes e que veda o Juiz a condenar a parte em quantidade superior do que lhe foi demandado, requer a seja reformado o acórdão, para que, adequando-se aos limites da lide, afaste da condenação o pagamento de diferenças de comissões por qualquer período que seja.

MÉRITO RECURSAL

DIFERENÇAS DE COMISSÕES

VIOLAÇÃO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO ÔNUS DE PROVA

O v. acórdão limitou a condenação ao pagamento das diferenças de comissões ao período entre a admissão do recorrido em 09/03/2015 e novembro de 2016, mantendo-se os demais parâmetros definidos na decisão de origem, pelos seguintes fundamentos (fls. 924/925 - ID. a3a830a) :

Por primeiro, deve-se pontuar que não há que se falar em decisão ultra/extra petita, uma vez que a decisão observou os limites da lide, deferindo as diferenças de comissões, conforme postulado na inicial, por entender que a Reclamada não se desincumbiu do ônus da prova. Na a defesa da reclamada impugnou especificamente a matéria (...).

A Reclamada juntou o documento de ID 3a1a8c6, que informa o cálculo das comissões, e os relatórios de comissão do Reclamante (IDs. 98be510 e (00)00000-0000), os quais indicam os pagamentos entre dezembro de 2016 e agosto de 2018. Embora o Reclamante tenha impugnado os relatórios, o fez sob o argumento de que o documento teria sido produzido de forma unilateral, o que não tem o condão de invalidá-lo, uma vez que os pagamentos foram realizados com amparo nos parâmetros instituídos pela empresa, conforme documento de ID 3a1a8c6, não tendo o Reclamante se desincumbido do ônus de infirmá- lo como meio de prova. Note-se que a prova oral foi dividida, tendo a testemunha do Reclamante confirmado a tese obreira e a testemunha da Reclamada corroborado a tese da defesa. Nesse diapasão, tendo a Reclamada juntado prova documental, a qual foi corroborada pelo depoimento da testemunha ouvida a seu convite, se desincumbiu do ônus da prova.

(...)

Todavia, a Reclamada se desvencilhou apenas parcialmente do seu encargo probatório, na medida em que os relatórios das comissões juntados são de período a partir de dezembro de 2016, ao passo que o Reclamante foi admitido em 09/03/2015. Portanto, não tendo a Reclamada juntado os relatórios das comissões desde a contratação até novembro de 2016, para este período, presumem-se verdadeiras as assertivas contidas na inicial.

Pelo parcial provimento para limitar a condenação das diferenças de comissões ao período entre a admissão do Reclamante em 09/03/2015 e novembro de 2016, mantendo-se os demais parâmetros definidos na decisão de Origem.

(Grifos e destaques da recorrente)

Da leitura dos fundamentos destacados no fragmento do acórdão acima colacionado, extrai-se que a recorrente impugnou veementemente todas as alegações trazidas pelo recorrido na inicial sobre ter havido pacto para pagamento de comissões nos moldes trazidos na inicial e a existência de diferenças ainda a serem pagas, bem como fez

prova documental juntando os relatórios das comissões do recorrido, os comprovantes de pagamento delas e como eram calculadas.

Além disso, produziu prova testemunhal que corroborou com os documentos juntados e a tese defensiva de que inexistia diferenças de comissões a serem pagas ao recorrido, ou seja, arcando com o ônus de prova os fatos extintivos e modificativos do direito daquele.

Ao passo que o recorrido impugnou e negou a veracidade dos documentos e informações constantes na contestação, assumiu o ônus de provar as suas alegações, o que não foi observado no processo.

O acórdão apesar de ter reformado parcialmente a sentença ainda manteve a violação das regras de distribuição do ônus de prova, conforme o art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC, porque o recorrido não comprovou as alegações trazidas em sede de inicial.

Apesar da recorrente não ter juntado os relatórios das comissões desde a contratação até novembro de 2016, desincumbiu-se do ônus que era seu, primeiro porque apresentou prova documental comprovando os parâmetros das comissões que foram pagas, segundo porque produziu prova oral que corrobora e prova todos os fatos aduzidos na peça contestatória. Logo, não poderiam ter sido consideradas verdadeiras as alegações trazidas pelo recorrido em sua petição inicial, porque a presunção de veracidade delas é relativa e porque ele não arcou com o ônus de prová-las na fase de instrução.

Diante do exposto, a condenação ao pagamento de diferenças de comissões, ainda que limitada ao período do início da contratação até novembro de 2016 é indevida, porque o recorrido não logrou êxito em provar o não recebimento delas, ônus que lhe era próprio, conforme o art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, II, 7º, XXVI,

TODOS DA CF/88 E ARTIGO 74, § 2º, DA CLT

O v. acórdão reformou a sentença e deferiu o pagamento de horas extras ao recorrido por supressão do intervalo intrajornada, visto que desconsiderou a pré- assinalação nos controles de frequência.

Entretanto, o v. acórdão violou diretamente o artigo , inciso II, bem como os artigos , XXVI, todos da CF/88 , conforme trechos do acórdão destacados abaixo (fls. 927/928 - ID. a3a830a):

Atentando-se para a jornada apontada na inicial, é certo que há a supressão do intervalo interjornada, o qual fica deferido para o período em que não foram juntados os cartões de ponto, conforme pedido deduzido na inicial.

De outra banda, cediço que o art. 74, § 2º, da CLT estabelece a possibilidade para a empresa pré-assinalar o intervalo para refeição e descanso nos cartões de ponto, o que, em tese, afastaria a necessidade de anotação diária do respectivo período de repouso.

Todavia, por corolário, essa pré-assinalação não retrata fielmente a realidade fática vivenciada pelo trabalhador, sendo assim, incumbe à empresa fazer prova de que efetivamente o empregado cumpria o intervalo ali descrito.

Com efeito, incumbia à reclamada a prova da concessão do intervalo intrajornada. E é óbvio que a pré-assinalação desse intervalo nos cartões de ponto se revela como prova frágil. A pré-assinalação não passa, aliás, de simples declaração da empresa que o empregado gozava do referido descanso intrajornada.

Ademais, o reclamante produziu prova testemunhal que confirmou a ausência de gozo integral do intervalo. A testemunha que laborou com o Reclamante afirmou"que o depoente tinha de vinte a trinta minutos de intervalo; que trabalhava com o reclamante de três a quatro vezes por semana". Ressalte-se que, embora a testemunha ouvida a convite da Reclamada tenha afirmado que era orientado que usufruíssem de 1h30 de intervalo intrajornada, é certo que o depoimento da aludida

testemunha não pode se sobrepor àquele prestado pela testemunha obreira, uma vez que na condição de supervisor não acompanhava a rotina de trabalho do Reclamante (ID c276afc).

Portanto, como se verifica da prova oral, o depoimento da testemunha ouvida a rogo da Reclamada não é idôneo a infirmar o depoimento prestado pela testemunha do Reclamante, já que esta última era quem trabalhava em companhia do Autor e vivenciava toda a jornada de trabalho.

E, ainda que o Reclamante se ativasse externamente, não havendo como fiscalizar-se a fruição do intervalo intrajornada, o Reclamante,

por meio da prova testemunhal, demonstrou que não era possível usufruir do intervalo para refeição e descanso. Nessa toada, reconhece- se o direito ao intervalo intrajornada de 1 hora diária em razão da sua supressão parcial.

(Grifos e destaques da recorrente)

Da análise da matéria objeto deste recurso deve ser feita a partir da absoluta incontrovérsia quanto ao labor exercido efetivamente de modo externo, tão somente com o intuito de demonstrar que as atividades desempenhadas pelo recorrido ocorriam longe dos olhos da empresa e dos superiores hierárquicos.

Ora, como era atividade externa, a empresa somente pode orientar a usufruir deste tempo, não havendo possibilidade de fiscalizar.

Logo, nem mesmo a prova testemunhal do recorrido poderia ser considerada prova cabal acerca da efetiva e real possibilidade de controle do intervalo intrajornada.

A C. Turma a quo proferiu acórdão que tem por fundamento verdadeira violação direta o artigo , inciso II, da CF/88 :

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ;

(Grifos e destaques das recorrentes)

No caso dos autos, não existe previsão legal que obrigue a recorrente a fazer o efetivo controle do referido intervalo intrajornada, seja por qualquer meio, ainda mais externamente, longe da empresa.

O fato de haver registro de entrada e saída do atendimento ao cliente no ponto de entrega não se confunde com obrigação do registro do intervalo intrajornada dos

funcionários da recorrente. Inclusive, este controle é facultado à recorrente, mesmo diante da existência de registros de início e término da entrega em cada cliente.

Ademais, a lei FACULTA ao empregador realizar, ou não , o controle do intervalo em apreço, mesmo para aqueles funcionários que laboram internamente, nas dependências da empresa, com o relógio de ponto bem ali ao seu alcance , nos termos do § 2º, do artigo 74, da CLT.

Mesmo diante da flagrante possibilidade de controle do intervalo intrajornada daqueles funcionários que trabalham internamente (que não era o caso do recorrido), não existe imposição legal/normativa para o efetivo controle .

Ou seja, se não há obrigação de controle e fiscalização do intervalo dos funcionários que laboram dentro das dependências da empresa, quem dirá dos funcionários que trabalham externamente.

Além disso, o acórdão contraria a própria decisão extraída do Informativo nº 184 da SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS do C. TST, in verbis :

Trabalho externo . Possibilidade de controle dos horários de início e de término da jornada de trabalho. Concessão do intervalo intrajornada . Ônus da prova do empregado . Inaplicabilidade da Súmula nº 338, I, do TST . Ainda que seja possível controlar os horários de início e de término da jornada de trabalho, é do empregado que desempenha atividades externas o ônus de provar a supressão ou a redução do intervalo intrajornada . Não há falar em aplicação da Súmula nº 338, I, do TST, pois as peculiaridades do trabalho externo impedem o empregador de fiscalizar a fruição do referido intervalo. Sob esse entendimento, e tendo em conta que o acórdão do Tribunal Regional registrou que o reclamante não comprovou qualquer irregularidade no gozo do intervalo intrajornada, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Hugo Carlos Scheuermann, relator, e José Roberto Freire Pimenta. TST-E-RR- 539-75.2013.5.06.0144, SBDI-I , rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, red. p/ acórdão Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 13.9.2018

Nesse sentido, ainda, é imperioso destacar o entendimento exposto nos julgados de diversos Tribunais Regionais Pátrios, como divergência jurisprudencial ,

consoante se observa dos arestos a seguir transcritos, por didática (deste C. Superior) e demonstração da divergência jurisprudencial (de outros Regionais):

O entendimento recente do C. TST converge com as razões apresentadas nestas razões recursais . Vejamos:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT. CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO . O agravante argumenta que o ônus da prova quanto à correta fruição do intervalo intrajornada, quando afastado o enquadramento no art. 62, I, da CLT, é da reclamada. Sem razão, contudo. A decisão Recorrida está em consonância com o entendimento já firmado nesta Corte de que, ainda que afastado o enquadramento no art. 62, I, da CLT, em razão das peculiaridades do trabalho externo, há presunção do cumprimento de uma hora de intervalo intrajornada, motivo pelo qual é do empregado o ônus de provar a supressão ou redução . Agravo conhecido e não provido .

(TST - Ag-AIRR: 0000.0000.0000.0000, Relator: Luiz José Dezena da Silva, Data de Julgamento: 13/11/2019, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2019)

O entendimento de Outros Regionais não é diferente, D. Ministros . Vejamos:

1.REGISTROS DE JORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. LABOR EXTERNO. PRESUNÇÃO DE VALIDADE . Exibindo a ré os registros de jornada com a pré-assinalação dos períodos para repouso e alimentação, art. 74, § 2º, da CLT, cabe ao autor produzir prova quanto à alegada supressão . Não se pode olvidar que no caso de labor externo, longe das vistas do empregador, presume-se a regular fruição do intervalo intrajornada, à míngua de prova robusta em sentido contrário . (TRT18, ROT - 0010620- 39.2019.5.18.0015, Rel. EUGENIO JOSE CESARIO ROSA, 2a TURMA, 25/11/2019)

(TRT-18 - ROT: 00106203920195180015 GO 0010620- 39.2019.5.18.0015, Relator: EUGENIO JOSE CESARIO ROSA, Data de Julgamento: 25/11/2019, 2a TURMA)

Fonte: https://sistemas2.trt18.jus.br/solr/pesquisa?q=id:3- (00)00000-0000

2.RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DO HORÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO . A jurisprudência entende que é do empregado o ônus da provar a supressão ou o gozo parcial da pausa intervalar quando desempenha trabalho externo, ainda que haja a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada . In casu, o reclamante não se desvencilhou desse encargo. Dou provimento ao apelo patronal, no ponto. (Processo: ROT - 0000885-50.2018.5.06.0144, Redator: Ana Claudia Petruccelli de Lima, Data de julgamento: 24/10/2019, Quarta Turma, Data da assinatura: 24/10/2019)

(TRT-6 - RO: 00008855020185060144, Data de Julgamento: 24/10/2019, Quarta Turma)

Fonte:

https://apps.trt6.jus.br/consultaAcordaos/exibirInteiroTeor?docu mento=(00)00000-0000&tipoProcesso=eletronico

3. ART. 62, I, DA CLT. LABOR EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DOS HORÁRIOS DE ENTRADA E SAÍDA POR GPS. INTERVALO INTRAJORNADA. LIBERDADE DE FRUIÇÃO E AUSÊNCIA DE PROVA DE IMPOSSIBILIDADE DO GOZO INTEGRAL . 1. O fato de o empregado prestar serviços externos, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no artigo 62, I, da CLT. Relevante, para tanto, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e o controle do seu horário de trabalho, o que não ocorre no caso dos autos, uma vez que o veículo conduzido pelo empregado possuía GPS.

2. No tocante ao intervalo intrajornada, o TST, por sua C. SBDI-1 (E-RR-539-75.2013.5.06.0144), possui entendimento no sentido de que, dadas as peculiaridades do trabalho externo, permanece com o empregado o ônus de comprovar a impossibilidade de gozo integral do intervalo intrajornada, de modo a afastar a aplicação da S. 338, TST . Precedentes daquela Corte. Recurso ordinário do reclamante parcialmente provido. (Processo: ROT - 0001487-41.2016.5.06.0005, Redator: Fabio Nomede Farias, Data de julgamento: 03/09/2019, Segunda Turma, Data da assinatura: 03/09/2019) (TRT-6 - RO: 00014874120165060005, Data de Julgamento: 03/09/2019, Segunda Turma)

Fonte:

https://apps.trt6.jus.br/consultaAcordaos/exibirInteiroTeor?docu mento=(00)00000-0000&tipoProcesso=eletronico

4. É sabido que o registro diário atinente aos horários de início e término do intervalo intrajornada é dispensável , conforme a regra do § 2º do art. 74 da CLT , porém, o preceito em comento determina a pré-assinalação dos horários destinados à fruição do repouso, senão vejamos:

§ 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré- assinalação do período de repouso.

Compulsando os autos observo que os cartões de ponto contemplam a assinalação dos intervalos ou a sua pré- assinalação, nos termos do art. 74, § 2º da CLT, sendo tal tempo de uma hora, daí porque cabe ao autor desconstituí-los .

(...)

Não se alegue que a ré seria confessa quanto a não concessão do intervalo em realce ao afirmar em interrogatório que desconhece os horários das pausas, visto que , o que se estava em discussão era a sua concessão total ou parcial, e não os horários de fruição, daí que ao afirmar categoricamente que o intervalo era de 1 hora cumpriu o preposto com o seu dever processual, não incidindo, portanto, na regra do § 1º do art. 843 da CLT .

Assim, não tendo o autor se desonerado do encargo de desconstituir os cartões de ponto, mantenho incólume a sentença que denegou o seu pedido de condenação da ré ao pagamento do intervalo intrajornada e reflexos.

Nego provimento.

(Trechos da fundamentação do Acórdão proferido nos autos do PROCESSO nº 0000520-41.2015.5.23.0107, TRT23, RELATOR: ROBERTO BENATAR, publicado em 01/02/2017. Fonte:

https://pje.trt23.jus.br/visualizador/pages/conteudo.seam?p_tip o=2&p_grau=2&p_id=5cj%2Fyq1H9hs%3D&p_idpje=NrMU WZYIBt8%3D&p_num=NrMUWZYIBt8%3D&p_npag=x )

(Grifos e destaques da recorrente)

5. Reforço, portanto, que o fato de os cartões de ponto conterem registros do intervalo intrajornada de 1 hora de forma invariável, por si só, não os invalida, já que a pré-assinalação do intervalo intrajornada é autorizada por lei, a teor do art. 74, § 2º da CLT , ainda que possível o controle do horário intervalar .

Desta feita, a existência de pré-assinalação quanto à concessão do intervalo intrajornada transfere ao Reclamante o ônus de provar que efetivamente não usufruía do intervalo assinalado, encargo do qual não se desincumbiu a contento.

Do depoimento da única testemunha ouvida em Juízo, a qual foi conduzida pelo Autor, extraio:

"que trabalhou para a reclamada de setembro de 2012 a setembro/outubro de 2015; que o depoente trabalhou como ajudante de entrega no mesmo caminhão do autor cerca de 2/3 vezes; que nesses dias, o depoente trabalhou das 6h40/7h às 17h30/18h, com intervalo de 10/15 minutos; que confrontado com a informação de que o autor declarou intervalo um pouco superior ao alegado pelo depoente, retificou seu depoimento para informar que usufruíam intervalo de 1h (...)"

Assim, tendo a testemunha arrolada pelo Autor confirmando o gozo integral da hora intervalar ao retificar suas alegações, permaneceu com o Obreiro o múnus probatório relativo à não concessão regular da pausa para refeição e descanso.

Dessarte, não carece de reforma a sentença, no aspecto.

(Trechos da fundamentação do Acórdão anexo, proferido nos autos do PROCESSO nº 0000121-75.2016.5.23.0107, TRT23, RELATORA: ELINEY VELOSO, publicado em 29/11/2016. Fonte:

https://pje.trt23.jus.br/visualizador/pages/conteudo.seam?p_tip o=2&p_grau=2&p_id=0FtaGn1vaUE%3D&p_idpje=qMdRXR VRzHM%3D&p_num=qMdRXRVRzHM%3D&p_npag=x )

(Grifos e destaques das recorrentes)

Como se infere, a matéria é, há muito, pacificada na jurisprudência dos Regionais do país, não havendo dúvida de que a condenação imposta é equivocada e deve ser revista, sob pena de manutenção das violações já apontadas até aqui por esta recorrente.

Por essa razão, a recorrente requer que seja dado provimento ao presente recurso de revista, para afastar a violação direta ao artigo , inciso II, bem como aos artigos , XXVI, todos da CF/88, além do artigo 74, § 2º, da CLT e Informativo nº 184 da TST, a fim de que seja indeferido o pagamento de intervalo intrajornada.

Por fim, requer que a aplicação da modulação dos efeitos da Reforma Trabalhista em relação ao intervalo intrajornada que sofreu alterações promovidas pela aludida reforma, porque o contrato do recorrente iniciou em 2015 (antes da vigência) e findou em 2018 (após a entrada da vigência).

CONTRARIEDADE À OJ 233/TST

APLICAÇÃO DA MÉDIA DA JORNADA

Com efeito, o v. acórdão incorreu em violação a Súmula 338 do TST, bem como aos art. 818 da CLT e 373 do CPC, porque manteve a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau que condenou a recorrente ao pagamento de horas extras no período não acobertado pelos controles de frequência.

Para o período em que não foram apresentados os controles de frequência, a

C. Turma entendeu por manter o horário declinado na petição inicial, deferindo as horas extras e reflexos e deixou de aplicar a Orientação Jurisprudencial nº 233 do TST, em que pese instado a se manifestar sobre em sede de embargos de declaração. Eis o trecho da decisão, (fls.

Portanto, o julgado, para o período em que não foram juntados os cartões de ponto, fez incidir as Súmulas 338 do C. TST e 18 deste E. TRT 5a Região, não havendo que se falar na aplicação da OJ 233 do TST e portanto, em omissão.

Pelo desprovimento.

(Grifos e destaques da recorrente)

Data máxima vênia, não há como prosperar o argumento da C. Turma, no sentido de entender pela jornada da exordial, pela simples ausência de alguns registros dos controles de frequência, sem existir prova de fato da tese recorrido que no período em que não há controle de frequência sua jornada era diversa do restante do período onde há o registro de jornada adunado aos autos. Assim, mais razoável considerar a média dos controles de jornada apresentados aos autos.

Isso porque, aplicando a jornada declinada na inicial para o período em os dias em que não há cartão de ponto, a aplicação da OJ 233/TST se faz imprescindível, diante da existência da possibilidade de usar prova válida para evitar condenação superior a realidade vivida pelo empregado .

Trata-se da mesma ponderação feita quando se aplicam os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no caso da jornada inverossímil e demasiadamente elástica.

Assim, a recorrente pede a reforma do julgado para que sejam acolhidos a média dos controles de frequência como meio de prova, determinando a quantificação da média da jornada registrada para o período não coberto pelos cartões de ponto, com a devida compensação das verbas já pagas sob mesma rubrica.

Diante do exposto e devidamente comprovado, deve a decisão de piso ser reformada para aplicar o entendimento consubstanciado na OJ nº 233 do TST, tudo na forma da legislação aplicável e do entendimento consolidado nos diversos Regionais Pátrios e neste próprio Superior Tribunal.

Além de contrariar jurisprudência pacificada pelo TST, existem diversos julgados de outros Tribunais que demonstram a divergência jurisprudencial :

RECURSO DAS RECLAMADAS. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA. JUNTADA DE CARTÕES DE PONTO REFERENTES A PARTE DO PACTO. PROVIMENTO PARCIAL. REFORMA DA SENTENÇA. Merece reforma a sentença que reconheceu que o Reclamante laborou, durante todo o vínculo contratual, das 7h30 às 20h, ante a possibilidade de controle de jornada externa, para, considerando válidos os controles de jornada adunados aos autos, mesmo que estes não contemplem todo o pacto, rejeitar a aplicação da regra contida no art. 62, I, da CL e determinar a apuração da jornada do autor pela média de horas que registram os mencionados controles de jornada. Leve-se em consideração o fato de que tanto o Obreiro quanto sua testemunha declararam uma jornada uniforme durante todo o contrato de trabalho, ou seja, admitiram uma jornada sem variações bruscas de horário e ainda, que a testemunha autoral assegurou que registrava o ponto diariamente. VERBA DE PRODUÇÃO. ÔNUS DA PROVA QUE

LEGALMENTE RECAI SOBRE O OBREIRO DO QUAL LOGROU SATISFATORIAMENTE SE DESONERAR. DEFERIMENTO NOS TERMOS ASSENTADOS NA DECISÃO ORIGINÁRIA. Tendo autor comprovado que procedia às instalações e reparos exercendo função que o habilitava a perceber verba assegurada na cláusula 6a do a, do ACT 2010/2012, e ACT 2012/2014, ônus que, a teor do que dispõem os arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, a ele competia, há de ser mantida a decisão a quo no tocante ao reconhecimento de que este faz jus ao pagamento de 5 reparos e 5 instalações por dia. ATUALIZAÇÃO DOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO PELO ÍNDICE DA TRD. PROVIMENTO. Merece prosperar a pretensão recursal patronal, a fim de que seja utilizado a Taxa Referencial Diária - TRD como índice de correção monetária das parcelas deferidas no comando sentencial, posto que o Ministro Dias Toffoli do Supremo Tribunal Federal deferiu liminar na Reclamação (RCL 22012) para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho que afastou o uso da Taxa Referencial Diária e determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

(TRT-20 00006585020145200002, Relator: Thenisson Santana Dória, Data de Publicação: 14/02/2017.

Fonte:

https://www.trt20.jus.br/standalone/jurisprudencia.php?origem=P& código=(00)00000-0000&id=(00)00000-0000

RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO REFERENTE À QUASE INTEGRALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. APURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PELA MÉDIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA OJ N.º 233 DA SDI I DO TST. Não há como prevalecer a jornada de trabalho declinada na Exordial quando os cartões de ponto juntados aos autos pela empregadora abrangem a quase totalidade do contrato de trabalho. Por aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial n.º 233 da SDI I do TST, em situações semelhantes, impõe a apuração da jornada pela média, considerando que a presunção de veracidade apregoada pela Súmula n.º 338 do TST é meramente relativa . No caso dos autos, ainda pesa em desfavor do Trabalhador a prova oral colhida, que ratificou a validade da prova documental. Nesse quadro, acertada a Sentença em que indeferido o pedido de pagamento de horas extras e reflexos. Recurso Ordinário Obreiro improvido. (Processo: RO - 0000125-58.2016.5.06.0181, Redator: Eneida Melo Correia de Araujo, Data de julgamento: 07/06/2017, Segunda Turma, Data da assinatura: 09/06/2017)

(TRT-6 - RO: 0000125-58.2016.5.06.0181, Data de Julgamento: 07/06/2017, Segunda Turma.

Fonte:

https://apps.trt6.jus.br/consultaAcordaos/exibirInteiroTeor?docume nto=(00)00000-0000&tipoProcesso=eletronico

(Grifos da recorrente)

Desta forma, inexistindo demonstração de que outros elementos de prova autorizem a desconsideração dos controles de jornada, havendo entendimento pacificado pelo TST e decisões de outros Tribunais que divergem sobre a mesma matéria, requer a reforma do acórdão recorrido para que seja aplicada a média para o período não acobertado pelos controles de frequência, conforme entendimento da OJ 233/TST.

CONCLUSÃO

Por tais motivos, requer a este C. TST que conheça e dê PROVIMENTO ao recurso de revista, por violação a orientação jurisdicional, além da divergência jurisprudencial.

Pede deferimento.

Salvador/BA, 11 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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