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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0609

Recurso - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Execução Fiscal

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EXECUÇÃO FISCAL Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

EXEQUENTE: Nome

EXECUTADO: NomeE Nome

SOMATÓRIA DAS CDAS - COM HONORÁRIOS: R$ 00.000,00

Meritíssimo (a) Juiz (a),

A Nome, por intermédio do Procurador abaixo assinado, nos autos da Execução Fiscal eletrônica em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, oferecer, tempestivamente, sua RESPOSTA À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE com base nos argumentos de fato e de direito que passa a expor.

I SINOPSE FÁTICA

A executada figura no polo passivo da presente execução fiscal, movida pela Nome, na qual está sendo cobrado débito decorrente de ICMS.

Por meio desta exceção de pré-executividade, a empresa devedora pretende afastar a pretensão executiva, sustentando, em síntese, que a certidão de dívida ativa que a embasa é ilíquida porque os juros de mora aplicados com fundamento na Lei Estadual nº 13.918/09 são inconstitucionais.

A tese suscitada, todavia, mostra-se improcedente, devendo ser rechaçada por este órgão julgador, conforme os argumentos que serão doravante lançados.

II FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

A) PRELIMINAR. DO NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE

Aceita-se que a parte Executada oponha Exceção de Pré- Executividade, desde que veicule, exclusivamente, matérias de ordem pública , que o juiz, para extinguir o processo de execução, poderia conhecer de ofício.

Ocorre, porém, no caso em apreço, que a Executada tenta discutir, através da presente exceção, temas que são passíveis de arguição através de Embargos do Devedor, o que não se admite.

Saliente-se que se toda e qualquer matéria de defesa pudesse ser discutida por meio de Exceção de Pré-Executividade, a medida acabaria por esvaziar o sentido da existência dos Embargos do Devedor, que, por sua vez, consistem em ação de conhecimento autônoma, prejudicial à execução e na qual o juiz profere sentença.

Ademais, tornaria desnecessária a garantia do juízo, uma vez não ser exigida na objeção. Neste sentido:

"Exceção de Pré-Executividade providência excepcional reservada para poucos casos desde que presentes os requisitos legais, o caminho a ser trilhado será o dos embargos, após regular penhora exceção bem rejeitada

Agravo improvido.

(TRIBUNAL DE JUSTIÇA/SP - Agravo de Instrumento n o 102.585.-5 S. José do Rio Preto 2 a Câmara de Direito Público - Relator Corrêa Vianna 06.04.99 V.U.)".

Também é este o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535, II DO CPC. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DE Pré- Executividade. INVIABILIDADE.

(... omissis ...)

2. Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade é técnica processual de natureza excepcional, que permite ao executado a defesa de seus interesses, independente da segurança do juízo. Por ser exceção e não a regra, é que só tem sido admitida quando invocada para a defesa de:

1) matérias de ordem pública, que permitem reconhecimento ex officio pelo juiz, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais;

2) matérias que, de modo evidente, sem qualquer dúvida, demonstram" de plano "que o executado não tem nenhuma responsabilidade pelo débito cobrado por razões de sua inexistência, pagamento ou por outras questões equivalentes.

3. No caso em tela, as matérias levantadas pela empresa configuram-se questões de mérito típicas de Embargos à Execução, pois demandam discussão, não estando, por isso mesmo, previstas dentre aquelas que viabilizam a abertura da via excepcional.

4. Recurso especial Provido. (Superior Tribunal de Justiça - Resp n o 609.285-SP -

Min. José Delgado - DJU 20/09/2004)"

Com efeito, a questão está pacificada pela jurisprudência, ensejando até a Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, assim enunciada:

"A Exceção de Pré-Executividade é admissível na Execução Fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

No caso em tela, ao contrário do que sustenta a Excipiente, as matérias que alega são típicas de Embargos à Execução e não podem ser agitadas em sede de exceção que, por este motivo, deve ser rejeitada de plano.

B) MÉRITO

B.1) DA LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS ESTABELECIDOS PELA LEI N.º 13.918/09

Em relação à impugnação dos juros, deve ser rechaçada a alegação de que o cálculo de juros de mora com base na Lei n.º 13.918/09 caracterizaria ofensa à Constituição da Republica.

Cabe salientar que o referido diploma legal disciplinou os critérios para o cálculo dos juros aplicável aos débitos de ICMS no período compreendido entre 23/12/2009 até 01/11/2017. A partir desta data, todavia, passou a viger o Decreto n.º 62.761/2017, que regulamentou a Lei Estadual n.º 16.497/2017, e definiu a taxa SELIC como índice a ser utilizado para o cálculo.

Em suma, em relação aos débitos cujo termo inicial dos juros de mora seja posterior a 01/11/2017, o cálculo já é realizado com aplicação da taxa SELIC, nos termos do artigo 565, § 1º, do RICMS, verbis :

Artigo 565 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 527, fica sujeito a juros de mora, que incidem (Lei 6.374/89 , art. 96):

(...)

§ 1º - A taxa de juros de mora é equivalente:

1 - por mês , à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente;

2 - a 1% (um por cento) para fração de mês, assim entendido qualquer período de tempo inferior a um mês. § 2º - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data

do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.

§ 3º - Na hipótese de auto de infração, os juros de mora incidentes sobre o imposto serão calculados até o dia da lavratura e, não sendo efetuado o pagamento do débito fiscal nos termos do artigo 569, reiniciar-se-á a incidência a partir do dia seguinte ao da lavratura.

No que concerne aos débitos cujo fato gerador seja anterior à alteração legislativa, não há ilegalidade na utilização da Lei Estadual n.º 13.918/2009 em relação ao período em que ela esteve vigente.

A literalidade do artigo 24, I da Carta Magna anota que a disciplina de matérias afetadas a direito tributário e direito financeiro se submete à competência concorrente entre os Estados, Distrito Federal e a União.

O seu § 1º determina que à União compete legislar sobre normas gerais relativas a essas matérias. Já o seu § 2º preserva a competência suplementar dos Estados para tal mister. E o seu § 3º consagra a competência plena, na ausência de lei federal sobre normas gerais. Finalmente, o seu § 4º assevera que apenas a superveniência de lei federal sobre normas gerais poderia suspender a eficácia da lei estadual.

Analisando tais comandos normativos, é fácil inferir que não se incorreu em qualquer vício na disciplina da matéria pela Lei Estadual n.º 13.918/09, pois:

A) Não existe norma geral editada pela União que fixe em

B) Além da competência suplementar expressamente ressalvada pelo § 2º, da competência plena, na inexistência de lei federal, prevista no seu § 3º, e da ausência de legislação geral superveniente do § 4º, não se deve olvidar a competência plena para legislar sobre aspectos correlatos à instituição do tributo - constitucionalmente outorgada pelo artigo 155, em relação ao ICMS e a competência legislativa referida no artigo 6º do próprio Código Tributário Nacional .

A análise das normas em comento, portanto, não deixa dúvida de que à União compete editar normas gerais em direito tributário e financeiro, em âmbito de competência concorrente, e indica forte prevalência da competência estadual para normas específicas em relação aos seus tributos, ainda que o conteúdo material destas classes de normas não tenha enunciação expressa.

Cabe observar que normas gerais em matéria tributária se destinam a dispor sobre conflitos de competência e a regular limitações ao poder de tributar. Nenhuma destas funções é desempenhada pelas leis federais que determinam a aplicação da taxa Selic aos débitos federais.

Não há que se confundir, pois, o tema dos juros com polêmicas relativas aos índices de correção monetária. Ora, esta exibe a função de recomposição do valor real da moeda, corroído pela inflação (matéria de competência exclusiva da União) , ao passo que os juros, diferentemente, têm feição indenizatória, destinando-se à recomposição dos prejuízos experimentados pelo credor em decorrência da inadimplência do devedor (matéria a ser disciplinada concorrentemente pelos entes federados).

As duas figuras são tratadas, por conta de sua natureza jurídica diversa, também de forma diferente: a correção monetária de tributos não se submete à reserva legal do artigo 97, § 2º, do Código Tributário Nacional, ao contrário do que ocorre com os juros, que devem ser necessariamente regulados por lei, conforme prescreve o artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional.

A correção monetária é aplicável independentemente da mora ou da prática de qualquer ilícito pelo devedor, ao passo que os juros incidem apenas quando a obrigação é descumprida. Portanto, demonstra-se que a distinção é relevante.

Tal entendimento é abonado pela melhor doutrina, que explicita a função dos juros, citando o § 1º do artigo 161, do Código Tributário Nacional:

"(...) Os juros de mora cobrados na base de 1% quando a lei não dispuser outra taxa, são tidos por acréscimos de cunho civil, à semelhança daqueles usuais nas avenças de direito privado. Instituídos em lei e cobrados mediante atividade administrativa plenamente vinculada, distam de ser equiparados aos juros de mora convencionados pelas partes, debaixo do regime de autonomia da vontade. Sua cobrança pela Administração não tem fins punitivos, que atemorizam o retardatário ou o desestimule na prática da dilação do pagamento. Para isso atuam as multas moratórias. Os juros adquirem um traço remuneratório do capital que permanece em mãos do administrado por tempo excedente ao permitido. Ainda que cobrados em taxas diminutas (1% do montante devido, quando a lei não dispuser sobre outro valor percentual), os juros de mora são adicionados à quantia do débito, e exibem, então, sua essência remuneratória, motivada pela circunstância de o contribuinte reter consigo importância que não lhe pertence." (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 518/519).

Em outras palavras: embora a mora seja um conceito extraído do direito civil, os juros fixados em lei, além de sua função de ressarcimento, obedecem a um conceito econômico, conjuntural, de modo a também cumprir a função de dissuadir o contribuinte de permanecer com o valor apurado como devido em favor do Erário em seu poder, ao promover a comparação com os juros encontráveis no mercado.

É de se notar que a taxa de juros em debate foi instituída com observância dos parâmetros das taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres, divulgadas pelo Banco Central do Brasil, exatamente conforme determina o § 4º do artigo 96 da Lei n.º 6.374/89.

A lei que estabelece as normas gerais de Direito Tributário é o Código Tributário Nacional, que não fixou a taxa de 1% como um teto a ser observado pelos Estados e Municípios, mas sim que seja este o percentual a ser aplicado, caso não haja lei dispondo de modo diverso.

Portanto, dada a competência concorrente para legislar sobre o tema, garantida pela Constituição Federal no artigo 24 e seus parágrafos, o Estado de São Paulo editou uma lei dispondo de modo diverso.

Assim, conclui-se que os juros em discussão se destinam a remunerar o capital em poder do devedor, e o Código Tributário Nacional autoriza a sua adoção à taxa de 1% ao mês, se outra não for adotada pela lei da entidade tributante. Outra vem sendo a taxa adotada, atualmente até inferior a 1% (um por cento), sempre com amparo na lei estadual .

Portanto, se a competência para editar tal norma é estadual, como se demonstrou, e se esta obedeceu rigorosamente ao processo constitucional para sua edição, não há que se falar em adoção da norma federal, sob pena de violação ao princípio da autonomia dos entes federados.

Deve-se destacar, ademais, que o julgamento da arguição de inconstitucionalidade pelo E. Tribunal de Justiça/SP, por decisão incidente, como sabido, somente vincula a Câmara ou Turma, na solução daquele processo no bojo do qual suscitado o referido incidente da arguição, de modo que nada impediria sua não aplicação no presente julgado, tampouco havendo impedimento para a reforma da decisão proferida por esse C. Superior Tribunal de Justiça ou pelo E. Supremo Tribunal Federal, único detentor de competência para reconhecimento de inconstitucionalidade de lei em face da Constituição Federal.

Logo, os juros de mora incidentes sobre os débitos fiscais de ICMS inadimplidos, no período entre entre 23/12/2009 até 01/11/2017, no Estado de São Paulo, devem observar as regras estabelecidas pela Lei Estadual n.º 13.918/2009.

C) DO NÃO CABIMENTO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA EXCIPIENTE

Quanto ao pedido de condenação em honorários advocatícios, cabe ressaltar que também não deverá prosperar em caso de acolhimento da exceção.

Com efeito, por ser controvertida a questão da natureza jurídica da exceção de Pré-Executividade, a aplicação de honorários advocatícios também é controvertida.

A maioria da doutrina tem entendido ter a exceção de Pré- Executividade caráter incidental, por estabelecer uma relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução (MOREIRA, Alberto Caminã. Defesa sem Embargos do Executado, p. 35).

Tem-se então que, por seu caráter incidental, a principal finalidade da exceção de Pré-Executividade é a extinção de pretensão executiva viciada ou inexistente sem que o executado sofra o ônus da realização de uma eventual penhora sobre seus bens, não cabendo condenação em honorários.

Assim, prosseguindo a ação, não há porque falar em sucumbência. Neste sentido, entende o E. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO, EM TESE, DE FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA, QUANDO O ACOLHIMENTO DO INCIDENTE SE LASTREIA NA SIMPLES ILIQUIDEZ DO TÍTULO, SEM QUALQUER REPERCUSSÃO NA INTEGRIDADE DA OBRIGAÇÃO NELE REPRESENTADA. SINGULARIDADE DO FEITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é afirmativa do cabimento de honorários advocatícios, quando acolhida a exceção de Pré-Executividade, mas tal não importa no reconhecimento de qualidade autônoma a esse incidente, tanto que a sua rejeição pelo Juiz não acarreta os encargos da sucumbência; na verdade, a exceção de Pré- Executividade é mero incidente procedimental intra- processual, sendo despida de maior relevância jurídica a sua rejeição, por não produzir efeito sobre o direito material. 2. Incabível o pagamento de verba honorária na exceção de Pré-Executividade, quando o seu acolhimento se ampara no simples e linear reconhecimento da iliquidez do título, sem qualquer repercussão na integridade da obrigação nele representada, cuja implementação pode ser regularmente processada após a respectiva liquidação, máxime quando se tem em conta que para o exercício de tal exceção não se requer a chamada garantia do juízo. 3. Recurso Especial a que se nega provimento" (REsp nº 1.029.487/RS, 5a Turma, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 20.10.2009).

PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSSIBILIDADE. 1- É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da execução fiscal pelo acolhimento de exceção de Pré- Executividade. 2- Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ 8/2008 (REsp nº 1185036/PE, 1a Seção, relator Ministro Herman Benjamin, j. 08/09/2010)

RECURSO ESPECIAL PROCESSO CIVIL LOCAÇÃO EXECUÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE IMPROCEDÊNCIA CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA DESCABIMENTO. De acordo com recente julgado desta 5a Turma (REsp nº 442.156-SP, rel. Min. JOSÉ ARNALDO, DJ de 11/11/2002), a condenação ao pagamento de verba honorária somente é cabível no caso em que a exceção de Pré-Executividade é julgada procedente, com a consequente extinção da execução. Ao revés, vencido o excipientedevedor, prosseguindo a execução (como ocorreu in casu), incabível é a condenação em verba honorária. Recurso provido (REsp nº 446.062/SP, 5a Turma, relator Ministro Felix Fischer,

j. 17/12/2002).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL EXECUÇÃO FISCAL DE IPTU EXTINTA EM RAZÃO DA ACOLHIDA DE EXCEÇÃO DE Pré-Executividade PROCESSUAL CIVIL ARTS. , § 2º E 16, §§ 2º E DA LEI 6.830/80, E ARTS. 32 E 121 DO CTN: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO SÚMULA 211/STJ LEGITIMIDADE ATIVA DA RECORRIDA (POSSUIDORA DO BEM IMÓVEL) PARA RECURSO ESPECIAL PROCESSO CIVIL LOCAÇÃO EXECUÇÃO

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE IMPROCEDÊNCIA CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA DESCABIMENTO. De acordo com recente julgado desta 5a Turma (REsp nº 442.156-SP, rel. Min. JOSÉ ARNALDO, DJ de 11/11/2002), a condenação ao pagamento de verba honorária somente é cabível no caso em que a exceção de Pré-Executividade é julgada procedente, com a consequente extinção da execução. Ao revés, vencido o excipientedevedor, prosseguindo a execução (como ocorreu in casu), incabível é a condenação em verba honorária. Recurso provido (REsp nº 446.062/SP, 5a Turma, relator Ministro Felix Fischer,

j. 17/12/2002; negritei).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL EXECUÇÃO FISCAL DE IPTU EXTINTA EM RAZÃO DA ACOLHIDA DE EXCEÇÃO DE Pré-Executividade PROCESSUAL CIVIL ARTS. , § 2º E 16, §§ 2º E DA LEI 6.830/80, E ARTS. 32 E 121 DO CTN: AUSÊNCIA DE REQUESTIONAMENTO SÚMULA 211/STJ LEGITIMIDADE ATIVA DA RECORRIDA (POSSUIDORA DO BEM IMÓVEL) PARA O OFERECIMENTO DA EXCEÇÃO POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA QUANDO HÁ A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL PRECEDENTES NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL ( AgRg no REsp 1294527/RJ, 1a Turma, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16/09/2014).

Cite-se ainda, decisão proferida no Agravo de Instrumento n.º (00)00000-000065.2016.8.26.0000, da Comarca de Jaú, julgado em 15/07/2016, Relator Desembargador Nome, 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Registro 2016.00000-00:

"EXECUÇÃO FISCAL Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/2009 na esteira de incidente decidido pelo Órgão Especial desta Corte Necessidade de mera correção aritmética da taxa de juros moratórios e da correção monetária, se porventura superiores à Taxa SELIC, mantida, porém, a liquidez do título executivo.

EXCEÇÃO DE Pré-Executividade Condenação em honorários advocatícios Inadmissibilidade Mero incidente que não extinguiu a cobrança Entendimento do Superior Tribunal de Justiça Agravo de instrumento provido em parte.

Dessa feita, mesmo na hipótese de este douto juízo acolher a alegação de inconstitucionalidade do índice de juros de mora estabelecido pela Lei n.º 13.918/09, deve ser afastada a condenação da Nomeem honorários advocatícios, na medida em que a impugnação ataca apenas os juros de mora computados no débito, não sendo suficiente para a extinção do processo executivo.

Por fim, segundo entendimento do STJ em sede de RECURSO REPETITIVO , só cabe fixação de honorário no caso de extinção da execução.

A tese fixada foi, a contrario sensu, de que NÃO é possível a condenação em honorários se não houver a EXTINÇÃO da execução fiscal .

A extinção total ocorre com a improcedência da execução e sua extinção. A extinção PARCIAL ocorre com a improcedência da cobrança de algum dos títulos executados .

III - DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer a Nome:

a) a NÃO ADMISSÃO da impugnação da execução feita pela executada, conforme preliminar levantada;

b) eventualmente, admitida a apreciação do pedido, seja este INDEFERIDO , com o consequente prosseguimento da execução,

c) na eventual hipótese de acolhimento da Exceção de Pré- Executividade, que não seja a Nomecondenada em honorários advocatícios .

Termos em que, Pede Deferimento.

São Paulo, 14 de novembro de 2019.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF