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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6183

Recurso - TRF03 - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8) - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE REGIONAL DE TURMAS RECURSAIS DA 3a REGIÃO

EQUIPE REGIONAL DAS TURMAS RECURSAIS DA 3a REGIÃO - EATE (ATUAÇÂO)

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DR (A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL PRESIDENTE DA EGRÉGIA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO

.

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE (S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO (S): Nome

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor,

RECURSO EXTRAORDINÁRIO,

com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal¿, para o E. Supremo Tribunal Federal, nos termos das razões em anexo.

Requer, pois, seja admitido e remetido à Superior Instância, após as cautelas da lei.

Pede deferimento.

São Paulo, 14 de setembro de 2021.

EDUARDO AVIAN

PROCURADOR FEDERAL

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Colenda Turma, Eminentes Ministros

BREVE EXPOSIÇÃO FÁTICA E JURÍDICA

Trata-se de acórdão que reconheceu a possibilidade de enquadramento como tempo especial de período de trabalho na atividade de vigilante/vigia, por periculosidade , após o advento da Lei n. 9.032/1995 e 9.528/1997, as quais dispuseram a respeito das condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física - conforme ordenado pelo comando constitucional fixado no art. 202, II da CRFB (redação original) -, de modo a conferir ao segurado do Regime Geral de Previdência Social o direito à percepção da, excepcional, aposentadoria especial prevista na segunda parte dessa norma constitucional (atual art. 201, § 1º) .

DECISÃO RECORRIDA

O E. Turma Recursal reconheceu a especialidade do período laborado no cargo de vigilante/vigia após 28/04/1995, em razão do critério periculosidade.

Ocorre que por autorização constitucional (art. 202, II da CRFB, atual art. 201, § 1º ), as Leis ordinárias n. 9.032/1995 e 9.528/1997 alteraram os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/1991) para excluir o critério periculosidade das condições especiais referidas no dispositivo constitucional e aptas a gerar a concessão da aposentadoria especial, cujo atrativo imediato buscado pelo segurado é o menor tempo de contribuição exigido: 15, 20 ou 25 anos.

Logo, negou a constitucionalidade das alterações legislativas relativas ao benefício, negando vigência, em consequência, à norma jurídica contida no art. 202, II da CRFB (redação original). Além disso, o v. acórdão recorrido concedeu vantagem previdenciária não prevista em lei (conforme decidido na tese jurídica fixada no RE 661.256), com afronta ao disposto no art. 195, § 5º da CRFB, uma vez que direciona as contribuições tradicionais que financiam a concessão de benefícios previdenciários para a concessão judicial de aposentadoria especial - sem a específica fonte de custeio.

O INSS opôs embargos de declaração para suprir omissão acerca das normas jurídicas aplicáveis à espécie e prequestioná-las para futura interposição de recurso extraordinário e especial. Contudo, o tribunal regional negou provimento ao recurso.

Sendo assim, ao deixar de suprir a omissão apontada nos embargos declaratórios opostos pelo ente público, terminou por afrontar o art. 1022 do CPC.

DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO

Da decisão do TRF não cabe outro recurso na instância local, o que configura decisão de última instância ( CRFB/88, art. 102, III).

A exigência constitucional do prequestionamento foi cumprida (art. 1022 e 1025 do CPC).

Conforme será demonstrado, a interpretação da Turma Recursal é contrária à Constituição Federal, hipótese autorizativa do Recurso Extraordinário, conforme a CRFB, art. 102, III, a. A matéria controversa é de estrito direito, não havendo necessidade de reexame fático- probatório.

Em virtude do acórdão recorrido estar embasado e violar diversas normas jurídicas infraconstitucionais aplicáveis à hipótese está sendo manejado, concomitantemente, o respectivo Recurso Especial.

Logo, estão presentes todos os requisitos para a admissão do Recurso Especial.

DA CONTRARIEDADE AO ART. 1022 DO CPC: NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DA INCIDÊNCIA DO ART. 1025 DO CPC

O CPC garante aos litigantes o direito a uma prestação judicial clara, exata e sem omissões, a fim de que permita às partes a sua análise e a eventual interposição dos recursos cabíveis. Quando isso não acontece na decisão judicial, o sistema processual disponibiliza ao prejudicado os embargos de declaração que possuem explícita vocação democrática e finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.

O v. acórdão foi omisso na apreciação da legislação aplicável ao caso, tendo o INSS interposto embargos de declaração para o esclarecimento da matéria e o prequestionamento da questão constitucional e federal abordada nos embargos de declaração.

Especificamente, não foi apreciada a tese da impossibilidade de reconhecimento da especialidade do tempo de serviço em razão do exercício da atividade de vigilante (armado ou sem arma) após 28/04/1995, tendo em vista a extinção do enquadramento por categoria profissional e a ausência de previsão legal para enquadramento da atividade especial em razão de periculosidade por violação frontal aos arts. 195, § 5º, 201, caput, 201, § 1º (redação original, art. 202, II) da CRFN; art. 57, caput e §§ 3º, 4º, 6º, 7º, e do art. 58, §§ 1º e , ambos da Lei n. 8.213/1991, com redação alterada pela Lei n. 9.032/1995 e regulamentados pelo art. 62, caput, e §§ 1º e 2º e art. 66 do Decreto n. 2.172/1997 e, após sua revogação, pelo art. 64, § 1§ 1º e 2º e art. 68 do Decreto n. 3.048/1999.

Ocorre, porém, que a C. Turma, ao negar provimento aos embargos de declaração, limitou-se a afirmar que inexiste omissão a sanar. Ora, os embargos de declaração foram interpostos exatamente para elucidar as questões jurídicas postas, visando buscar uma clara resposta jurisdicional, além de prequestionar o tema para ulterior insurgência excepcional.

Percebe-se, portanto, que o julgamento dos embargos configurou uma negativa da prestação jurisdicional, pois recusou às partes a solução de uma questão adequadamente colocada.

Tudo o que o INSS busca é um provimento completo, em homenagem ao princípio da ampla defesa. Os embargos de declaração "não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal" (STF-2a Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.95, receberam os embargos, v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223, 2a col., em.).

O dispositivo do art. 1022, II, do CPC, não foi respeitado pelo órgão julgador: o Tribunal a quo se recusou a enfrentar ponto omisso no acórdão, razão pela qual deve ser anulada a decisão, retornando os autos para pronunciamento sobre as questões abordadas nos embargos de declaração.

Por outro lado, o INSS cumpriu o iter processual exigido pelo C. STF : "II. Os embargos de declaração só atendem ao requisito do prequestionamento, se efetivamente houver omissão no acórdão embargado." (RE 00000-00, 2a Turma, Data de Publicação: 30/08/2017) e "2. O prequestionamento de que trata o art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 (I) só se aplica a recursos extraordinários regidos pela nova codificação processual e (II) pressupõe a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado pelo recurso extraordinário." (Ag.Reg. no ARE 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Data de Publicação: 29/06/2017).

Assim, o que estava ao alcance da parte foi feito, motivo pelo qual requer que o C. STF aplique ao caso o prequestionamento ficto disposto no art. 1025 do CPC: "Consideram-se inclusos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existente erro, omissão, contradição ou obscuridade."

DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL

A questão jurídica constitucional a ser respondida no presente recurso extraordinário é definir se a exclusão do critério de periculosidade pelas Leis n. 9.032/1995 e 9.528/1997 - que alteraram os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/1991) para restringir a concessão de aposentadoria especial à demonstração de exposição somente aos agentes nocivos à saúde químicos, físicos e biológicos ou a associação destes - é constitucional (ou não) por ser compatível (ou incompatível) com a proteção previdenciária contida no art. 202 2, II (redação original), atual art. 201 1, § 1ºº da Constituição Federal l.

O INSS defende que a exclusão do critério periculosidade das condições especiais definidas desde o advento da Lei n. 9.032, em 28.04.1995 , para obtenção da aposentadoria especial é constitucional e possui repercussão geral para além do interesse das partes.

Com efeito, a CRFB, art. 102, § 3º determina que o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da Lei ( Código de Processo Civil - CPC), para que o C. STF examine a admissão do recurso, somente podendo recusá- lo pela manifestação de dois terços de seus Ministros.

Nos termos do art. 1035 e parágrafos do CPC, "para efeito de repercussão geral será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo."

E saber se a exclusão da periculosidade no período pós Lei n. 9032/1995 é compatível com a previsão constitucional da aposentadoria especial ultrapassa (e muito) o caso concreto (vigilante), pois se aplica a toda atividade profissional que envolva risco de morte por ser perigosa.

Recentemente, foi aprovada a "Reforma da Previdência Social" , iniciada na Câmara dos Deputados pela Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n. 06/2019 e finalizada no Senado Federal pela PEC paralela n. 133/2019. No texto da PEC n. 06/2019 constava, de início, alteração na redação do art. 201, § 1º da CRFB de modo a excluir expressamente a possibilidade da concessão de aposentadoria especial pelo enquadramento por categoria profissional ou ocupação e por periculosidade.

A redação proposta pela emenda era a seguinte:

"Art. 201. [...]

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

[...]

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação destes , vedados a caracterização por categoria profissional ou ocupação e o enquadramento por periculosidade ." Destaque nosso.

A intenção do Poder Executivo era encerrar uma batalha judicial que vem sendo travada nos tribunais brasileiros, há mais de 20 anos, a respeito da vedação do reconhecimento de tempo especial por atividade perigosa pós definição das condições especiais referidas no art. 202, II (redação original do art. 201, § 1º) da Constituição Federal pela referida Lei 9.032/1995 e, depois, pela Lei n. 9.528/1997.

Isto porque após o marco regulatório que alterou a configuração da aposentadoria especial, de modo a restringi-la ao conceito de atividades nocivas (intrinsecamente distintas das atividades perigosas, como adiante será demonstrado), administrativamente, não são deferidos os pedidos de reconhecimento de tempo especial de vigilante ou qualquer outra atividade meramente de risco, nem para conversão em tempo comum e concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, nem para a concessão da própria aposentadoria especial.

Portanto, conclui-se que a judicialização do tema é altíssima. Por pertinente, transcrevemos:

"[...]Foram justamente as alterações efetuadas pela Lei 9.032/1995, que não citou atividades insalubres, penosas e perigosas, e a 9.528/1997, que atribuiu ao Poder Executivo a responsabilidade de indicar a relação de agentes nocivos

ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, que abriram o caminho institucional para excluir trabalhadores do direito à aposentadoria especial pelo critério de periculosidade. Como o Poder Executivo, nos Decretos

2.172/1997 e 3.048/1999, não indicou as atividades perigosas como aptas ao enquadramento da aposentadoria especial, a partir de então não foi possível, aos trabalhadores ocupados nesse tipo de atividade, ter acesso à aposentadoria diretamente no INSS . (DIEESE, 2019) [1] .

" [...]Analisando a Tabela 4, verifica-se que as aposentadorias especiais e os auxílios-acidente apresentam os

percentuais mais elevados de concessão judicial, chegando a ter mais concessões judiciais do que administrativas , mesmo representando espécies de benefícios menos concedidas pelo INSS."(ACÓRDÃO TCU TC 022.354/2017-4) [2]

O reconhecimento de tempo especial por periculosidade é tema de tamanha repercussão social, econômica e política que, para a aprovação da "Reforma da Previdência Social" , houve acordo entre o governo e o Senado Federal, exatamente para que haja o envio de projeto de lei especificamente tratando das condições e critérios para a previsão de uma nova espécie de aposentadoria especial - que não se confunde com aquela concedida pela exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde químicos, físicos ou biológicos. A respeito dessas discussões, transcrevemos:

"Hoje, trabalhadores de várias categorias entram na Justiça alegando que, por estarem expostos à risco, têm direito a se aposentar mais cedo. O time do ministro Paulo Guedes (Economia) queria barrar essa batalha judicial.

O governo, portanto, aceitou retirar da PEC a proibição de concessão de aposentadoria diferenciada em caso de profissões com grau de periculosidade. Mas garantiu que a oposição também apoie o projeto que trará os requisitos.

[...]" [3]

"[...]

Para concluir a aprovação no Congresso da reforma da Previdência nesta quarta-feira (23), o governo negociou com partidos independentes e de oposição e, agora, terá de propor a criação de um novo tipo de aposentadoria especial: a de profissões com grau de periculosidade. [...]" [4]

Isto porque - como atualmente não existe a previsão legal para a concessão dessa espécie de benefício para atividades exclusivamente perigosas -, não há critério uniforme que estabeleça quais as condições necessárias para a redução do tempo de contribuição, tampouco existe fonte de custeio específica para as reiteradas concessões judiciais de tempo especial e aposentadoria especial.

De outra banda, no RE 887.671 e no RE 1.171.152, C. STF reconheceu a repercussão geral das questões constitucionais que chegam ao Tribunal Superior e que tocam na delicada questão dos limites à atuação do Poder Judiciário em matéria de políticas públicas e na possibilidade de a decisão judicial gerar efeitos financeiros de grandes proporções.

É o que tem ocorrido nos processos de tempo especial ou de concessão de aposentadoria especial quando o único critério envolvido é a periculosidade pós 28.04.1995. Por não haver mais previsão legal para tanto, cada juiz no território nacional tem estabelecido a forma como se dará o reconhecimento e concedido o benefício à margem da alteração legislativa e sem a correspondente e específica fonte de financiamento. Considerando que o outro grande atrativo dessa espécie de prestação previdenciária é a não incidência do fator previdenciário, tem-se que, em regra, a renda mensal desses benefícios é bastante superior à média paga aos demais benefícios do RGPS, a demonstrar o efeito financeiro para além do caso concreto.

E ainda, recentemente, o C. STF, no ARE 1.00.000 OAB/UF (acórdão publicado em 26/09/2019) reputou constitucional e entendeu presente a repercussão geral em relação à questão jurídica a respeito de haver ou não direito à aposentadoria especial aos guardas municipais, com fundamento no art. 40, § 4º, II da CRFB (concessão de aposentadoria especial no Regime Próprio de Previdência Social - RPPS - aos servidores que exerçam atividade de risco). A questão analisada era responder se na ausência de lei complementar nacional que previsse o benefício a essa categoria profissional (não integrante do conjunto dos órgãos de segurança pública relacionado no art. 144, I a V da CRFB), haveria omissão inconstitucional no caso dos servidores ocupantes do cargo de guarda civil.

A resposta da Corte Constitucional foi negativa, pois entendeu que "a eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. Tampouco a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de foto, são suficientes para o reconhecimento do aludido direito, ante a autonomia entre o vínculo funcional e previdenciário." Em conclusão, reafirmou a jurisprudência sobre a matéria e fixou a seguinte tese jurídica: "Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal."

A questão jurídica constitucional proposta no presente recurso extraordinário guarda semelhança à questão analisada no ARE (00)00000-0000/SP, contudo, como se trata de discussão e legislação afeta aos dispositivos constitucionais do Regime Geral de Previdência Social, ainda resta pendente uma resposta definitiva do C. STF sobre o tema.

Por todos os motivos específicos acima expostos, o INSS acredita ter demonstrado a existência do requisito constitucional da repercussão geral, uma vez que certamente a questão previdenciária colocada é de interesse da coletividade, ultrapassando e muito o interesse subjetivo da causa, de modo a fixar, definitivamente, a correta interpretação do direito objetivo controvertido.

DA EVOLUÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE DESEMPENHO DA ATIVIDADE DE VIGIA/VIGILANTE - COM OU SEM PORTE DE ARMA DE FOGO, APÓS 28/04/1995. FIM DO ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL OU POR PERICULOSIDADE

No Brasil, a aposentadoria especial foi criada pela Lei n. 3.807/1960. Dispunha o art. 31 que o benefício seria concedido "ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo."

Em consequência, foram editados os Decretos n. 48.959-A/1960 e n. 53.831/1964. O primeiro, tratou de estabelecer quais eram as condições de serviço consideradas insalubres, perigosas e penosas. O segundo, cuidou de elencar as atividades profissionais assim consideradas. No art. do Decreto n. 53.831/1964 surge pela primeira vez a ideia de que permanência e habitualidade do exercício das atividades insalubres, perigosas ou penosas eram requisitos necessários para a obtenção do benefício, sendo que o ônus probatório recairia sobre o segurado.

O Decreto n. 53.831/64 foi revogado pelo Decreto n. 62.755/68 que previa, além da revogação expressa, o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de projeto de regulamentação da aposentadoria especial de que tratava o art. 31 da Lei 3.807/1960. Em 23/05/1968, foi publicada a Lei n. 5.440-A que alterou o referido artigo 31, excluindo a exigência de idade mínima para a concessão do benefício.

Em 10/09/1968, foi editado o Decreto n. 63.230, o qual trazia o rol de atividades consideras penosas, insalubres ou perigosas nos Quadros anexos ns. I e II, fixando, além disso, o tempo de trabalho mínimo necessário, com relação a cada atividade, para a aquisição do direito ao benefício (art. 2º). O Quadro anexo n. I trazia a classificação de atividades correlacionando os agentes nocivos aos" grupos profissionais ", enquanto o anexo n. II trazia apenas as atividades profissionais, presumindo, portanto, a insalubridade, penosidade ou periculosidade das categorias elencadas.

A Lei n. 5.527/68 tratou de restabelecer o direito à aposentadoria especial as categorias profissionais que não constavam do Decreto n. 63.230/68, mas que faziam jus ao benefício na redação do anterior Decreto n. 53.831/1964. Em 11/06/1973, sobrevém a Lei n. 5.890 que revogou o art. 31 da Lei n. 3.807/1960, embora tenha mantido, no art. , as características anteriores para a concessão, com exceção da carência, que foi reduzida (passando de 15 para 05 anos de contribuição). A 1a Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS, Decreto

n. 77.0777/1976, manteve os requisitos do referido art. 9º para a obtenção da aposentadoria especial.

Na sequência, sobreveio o Regulamento da Previdência Social, Decreto n. 83.080/1979, introduzindo dois novos quadros para contemplar as atividades elencadas no Decreto n. 63.230/1968. Finamente, 2a CLPS, Decreto n. 89.312/1984 incorporou alterações relativas à aposentadoria especial - como a possibilidade de conversão de tempo especial em comum introduzida pela Lei n. 6.887/1980, p.e.

Na ordem jurídica atual, a aposentadoria especial foi prevista na Constituição Federal no art. 202, II (atual art. 201, § 1º), com a seguinte redação:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis

últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos

salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

[...]

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei ;"

Portanto, embora a existência normativa da aposentadoria especial tenha espeque constitucional, a definição de quais sejam as condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física do segurado - e que geram o direito à concessão do benefício - foi remetida ao legislador ordinário .

A Lei n. 8.213/1991, que dispôs sobre os planos de benefício da previdência social, tratou de maneira muito singela sobre o tema, pois o art. 57, redação original, trazia apenas que o benefício seria devido "uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".

Já o art. 58 estabelecia que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica. Essa lei viria em 28/04/1995 - Lei n. 9.032 -, contudo, entrementes, o benefício foi regulamentado pelo Decreto n. 611/1992 que determinou a aplicação dos quadros previstos nos Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979.

A edição da Lei n. 9.032/1995 trouxe mudanças substanciais na configuração da aposentadoria especial brasileira e é preciso analisar essas alterações para se compreender como o v. acórdão afronta as normas jurídicas relativas ao reconhecimento de tempo especial.

Fruto da conversão do Projeto de Lei n. 199/1995[5], da Câmara dos Deputados, visava a preparar o ambiente social e político para a futura reforma previdenciária instituída pela EC 20/1998. Já se verificava a preocupação parlamentar em se buscar um sistema previdenciário que fosse justo do ponto de vista social e atuarialmente viável sob a ótica do equilíbrio atuarial.

No tocante à aposentadoria especial, o legislador ordinário pretendeu a alteração do próprio conceito dessa espécie de benefício previdenciário, propondo que sua concessão passasse a ser em função das condições especiais de trabalho que prejudicassem a saúde ou a integridade física e não de acordo com a categoria profissional do segurado.

Portanto, foi o fim da presunção de exposição a condições insalubres, penosas ou perigosas que ocorria quando a concessão de aposentadoria especial se dava pelo mero enquadramento por categoria profissional - tanto que extinguiu também a aposentadoria prevista em legislação especial aos jornalistas e aeronautas.

Na verdade, a previsão do enquadramento por função atendia mais às corporações profissionais com melhor articulação política junto ao parlamento do que ao comando constitucional contido no art. 202, redação original, da Constituição de 1988, que objetivava à proteção da saúde e da vida do segurado.

Houve a alteração do § 4º do art. 57[6] da Lei n. 8.213/1991 para constar que as condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física do segurado e que dão direito à obtenção da aposentadoria especial se relacionam com a comprovação, além do tempo de trabalho, da exposição aos agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos ou associação destes , pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Dessa forma, a aposentadoria especial passa a estar atrelada ao conceito de nocividade que a exposição a determinados agentes - especificamente - químicos, físicos ou biológicos podem acarretar à saúde humana.

Tanto é assim que o § 3º do citado art. 57 dispõe que a concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente , exposto aos agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos ou associação destes agentes, durante o período mínimo fixado : 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço.

O Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, revogou o Decreto n. 611/1992 e trouxe nova regulamentação para a aposentadoria especial. No anexo IV deste Decreto, consta tabela de classificação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos.

Na sequência, a Lei n. 9.528/1997 alterou a redação do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 para constar que relação dos agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão do benefício será definida pelo Poder Executivo.

A Lei 9.528 também incluiu parágrafos no art. 58[7] da Lei n. 8.213 que preveem a forma de comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos (formulários estabelecidos pelo INSS com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho - LTCAT); a obrigatoriedade de constar dos laudos técnicos a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância; a obrigação da empresa de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico - documento que descreve as atividades desenvolvidas pelo obreiro e outras informações concernentes ao ambiente de trabalho - entre outras obrigações.

Portanto , o v. acórdão ao reconhecer tempo especial de vigilante/vigia, pós advento da Lei 9.528/1997, viola de forma direta ao preceito do art. 58, § 1º e da Lei n. 8.213/1991 porque periculosidade não está abrangida pelos critérios legitimamente fixados pelo legislador infraconstitucional, motivo pelo qual é totalmente impertinente aplicar Perfil Profissiográfico Profissional à atividade de risco, sem nocividade à saúde ou perquirir a respeito de tecnologia que reduza ou neutralize a exposição ao agente químico, físico e biológico a limites aceitáveis de tolerância.

Com o advento do Decreto n. 2.172/1997, a Lei n. 9.528/1997 revogou o art. 152 da Lei n. 8.213/1991, cuja norma jurídica estabelecia que "a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação desta lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação atualmente em vigor para aposentadoria especial."

Por fim, a Lei n. 9.732, de 11/12/1998, inseriu as últimas alterações nessa espécie de prestação previdenciária na Lei n. 8.213/1991 - arts. 57 e 58.

Os §§ 6º e 7º do art. 57 foram alterados para modificar a forma de custeio da aposentadoria especial. Se antes era financiada pelas contribuições comuns a todo sistema previdenciário, a partir da edição da Lei 9.732, inicia-se uma forma de custeio específica.

O § 8º do art. 57 passa a constar idêntica consequência à fixada à aposentadoria por invalidez (art. 46) ao segurado titular de aposentadoria especial que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos da relação fixada no art. 58. Ou seja, previu a cessação do benefício.

O art. 58, § 2º também foi alterado pela Lei n. 9.732 para incluir a necessidade de que o LTCAT informe sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual (EPC ou EPI) que diminua a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo empregador.

Quanto ao texto constitucional, o art. 202 da 00.000 OAB/UFteve sua redação alterada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, passando seu conteúdo normativo a constar do art. 201, § 1º:

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos

beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições

especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física , definidos em lei complementar."

A partir de então, alterações quanto aos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física passa a depender da edição de lei complementar.

A obtenção da aposentadoria especial ficou particularmente vantajosa para os segurados não somente pela redução proporcional do tempo de contribuição a depender do tipo de agente nocivo, mas também em virtude da alteração legislativa promovida pela Lei n. 9.876/1999 que, ao alterar a forma de cálculo dos benefícios previdenciários, fixou que o salário de benefício dessa espécie de prestação previdenciária será a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo (art. 29, II).

Ou seja, sem a incidência do fator previdenciário, como ocorre, p.e., com a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 29, I da lei n. 8.213/1991).

O Decreto n. 2.172/97 foi revogado pelo novo regulamento da previdência social, Decreto n. 3.048, de 06/05/1999 que trouxe em seu Anexo IV a classificação dos agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos e a associação destes agentes.

Finalmente, o parágrafo 1º foi novamente alterado, pela Emenda Constitucional n. 47/2005, mas tão somente para incluir a aposentadoria especial para os segurados portadores de deficiência. Portanto, a redação hodierna é esta:

" § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos

beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições

especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar."

Logo, pela configuração normativa dada ao benefício a partir da Lei n. 9.032/1995 - atendendo ao comando constitucional da redação original do art. 202, II da 00.000 OAB/UF(atual art. 201, § 1º) - tem-se que a aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente químico, físico ou biológico nocivo à saúde ou associação destes, tão somente.

DO CONCEITO DE NOCIVIDADE E DA DISTINÇÃO ENTRE ATIVIDADE INSALUBRE E PERIGOSA

No julgamento do ARE 00.000 OAB/UF, relator Ministro Luiz Fux, constaram do acórdão considerações relevantes para a compreensão da aposentadoria especial. Em virtude da redação do art. 201, § 1º da 00.000 OAB/UF, a premissa básica é que a concessão dessa espécie de aposentadoria é excepcional , haja vista que traz como consequência a jubilação precoce do segurado, em virtude do exercício de atividade laboral desenvolvida em condições que o obriga à efetiva exposição a agentes insalutíferos.

Assim, a Corte Constitucional entendeu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que se houver tecnologia de proteção individual capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional ao benefício ( 1a tese jurídica fixada ).

O C. STF também conclui que o fundamento fático da aposentadoria especial é o desgaste naturalmente maior a que certos trabalhadores são submetidos em virtude da exposição a agentes nocivos à saúde . Não que se exija a ocorrência efetiva de danos ao segurado, mas que haja efetivamente o potencial de deterioração precoce de sua saúde pelo contato habitual e permanente com tais agentes.

O Tribunal Superior rechaça a tese de que independentemente do EPC ou EPI ser ou não eficaz, haveria direito à concessão da aposentadoria especial, pois, nessa hipótese haveria um alargamento tal da norma jurídica constitucional que a concessão dessa espécie aposentadoria deixaria de ser excepcional.

Além disso, conclusão diversa seria um " ultraje ao princípio constitucional da isonomia (art. , caput, CRFB/88)" , já que a exposição dos trabalhadores que atuam em ambiente laboral nocivo à saúde humana seria equiparada àquela enfrentada por outros trabalhadores que atuam em ambiente salubre.

Conforme ponderou em seu voto-vista, o Ministro Roberto Barroso consignou que " todo benefício previdenciário, em um sistema de repartição simples, como é o sistema previdenciário brasileiro, envolve uma questão de justiça intergeracional. " Por esse motivo, discorda de um critério puramente formal do dano potencial, entendendo que melhor atende o ditame constitucional a fixação de um critério material de verificação do dano efetivo.

Por pertinente, transcrevemos:

"[...]

25. Creio que uma premissa fundamental para a solução da questão é o reconhecimento de que os benefícios sociais

apresentam, naturalmente, custos. Portanto, se alguém haverá de suportá-los, não se cuida de ser, ou não, generoso,

mas sim de determinar como serão distribuídos os custos sociais. Particularmente, todo benefício previdenciário em um regime de repartição simples como o nosso envolve uma questão de justiça intergeraciona l. O benefício que se der hoje vai ser pago pela próxima geração, que terá que contribuir mais e se aposentar mais tarde (e possivelmente com menos direitos). Portanto, o reconhecimento de benefícios previdenciários, máxime por decisão judicial, deve ser feito com responsabilidade e cuidado.

26. Tais considerações conduzem à conclusão de que a melhor interpretação do art. 201, § 1º, da CF/88, é a que

condiciona o direito à aposentadoria especial à demonstração da efetiva exposição do trabalhador a condições especiais que prejudiquem a sua saúde . Aliás, o art. 201, § 1º, da CF/88 é claro ao conferir absoluta excepcionalidade à aposentadoria especial, pois dispõe ser: "vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social (...)". Não menos nítida é parte final do dispositivo ao exigir a exposição do trabalhador a agente prejudicial à sua saúde, verbis: "(...) ressalvados os

casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar."

27. Trata-se de corolário natural do princípio da isonomia: se determinado trabalhador não se encontra sujeito a agente nocivo, a concessão de aposentadoria especial representará indevido privilégio em face dos demais segurados . Entretanto, se o trabalhador estiver submetido a tais condições a aposentadoria especial antes de violar a igualdade, a prestigia.

28. Portanto, é constitucional o dispositivo inserto no § 4º, do art. 57, da Lei n. 8.213/91 pela Lei n. 9.032/95, verbis: "§ 4 - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício ." Destaque nosso.

Pois bem. Se o dispositivo inserto no § 4º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 é constitucional, não é mais possível sustentar o reconhecimento de atividade especial no período laborado no cargo de vigilante (armado ou não) após 28/04/1995, data do advento da Lei n. 9.032/1995 que disciplinou, via lei ordinária, o dispositivo constitucional, à época contido no art. 202, inciso II da CRFB/1988.

Isto em razão de que não há mais previsão para o enquadramento de atividade perigosa (periculosidade) após 28/04/1995 .

Portanto, é imperativo que se compreenda a distinção entre os conceitos de nocividade e risco .

Conforme leciona Nome[8], "a aposentadoria especial é um benefício que visa garantir ao segurado do Regime Geral de Previdência Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo do serviço prestado em condições prejudiciais à saúde ou integridade física."

Exige-se, portanto, que o exercício da atividade acarrete um desgaste à saúde do trabalhador. A nocividade do agente leva a um desgaste à saúde do trabalhador; enquanto o risco, não.

O fato de ser vigilante por vinte e cinco anos não diminui a capacidade laborativa de forma gradual por si só. O que existe é uma probabilidade de acidente laboral, cuja consequência previdenciária será a cobertura do evento por outras espécies de benefícios previdenciários: aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho; auxílio-doença por acidente do trabalho; auxílio-acidente por acidente do trabalho e, na hipótese de óbito do segurado, pensão por morte por acidente do trabalho.

É importante destacar que, em relação aos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS, para que pudesse haver a adoção do risco como critério diferenciado para a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, foi necessária uma alteração no art. 40, § 4º da CRFB via EC n. 47/2005.

Após a alteração introduzida pela EC 47/2005, constou o seguinte no dispositivo constitucional:

"§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares , os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"

Portanto, demonstra-se que tanto o risco não é sinônimo de nocividade que o legislador alterou a Constituição para fundamentar a concessão de aposentadoria especial na hipótese de atividades perigosas, de risco, nos regimes próprios de previdência social.

Por exclusão e considerando a excepcionalidade da espécie de benefício em questão, conclui-se que, no Regime Geral de Previdência Social - RGPS, nem a Constituição, nem a Lei n. 8.213/1991 tutelam a concessão de aposentadoria especial pelo desempenho de atividade de risco/perigosa.

AUSÊNCIA DE NOCIVIDADE DA ATIVIDADE DE VIGILANTE

A atividade de vigilante não gera perda progressiva da capacidade laborativa, submete apenas o trabalhador a uma condição de perigo que, caso venha a ocorrer, terá como resultado uma contingência severa, sem dúvidas, mas tutelada por benefícios acidentários por incapacidade ou, ainda, em casos extremos, pensão por morte.

Entretanto, se ao longo da vida laborativa o trabalhador não sofrer nenhum tipo de acidente, o trabalho desempenhado não acarretará nenhuma modificação em sua capacidade laborativa ou em seu estado de saúde. Ou seja, suas condições de saúde serão equivalentes a qualquer outro trabalhador não exposto a agentes nocivos.

Logo, a pergunta que se faz é: há fundamento constitucional para o cômputo diferenciado do trabalho desempenhado por vigilante? Há discrímen constitucional legítimo para fundamentar o tratamento privilegiado desse trabalhador em detrimento dos demais?

Por entender que o fundamento constitucional da aposentadoria especial é a compensação do tempo de serviço necessário à aposentadoria na estrita medida em que há uma perda progressiva da capacidade laboral no longo prazo, o INSS entende que não há fundamento constitucional para a concessão do benefício nem justificativa para o tratamento privilegiado.

O C. STF consignou expressamente a diferença entre a proteção por invalidez e a proteção por desgaste gradual da integridade física. Por relevante, transcrevemos excerto do voto-vista do Ministro Roberto Barroso:

"[...]

29. Note-se, por outro lado, ser equivocado o argumento de que a exigência de efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo acabaria por equiparar as aposentadorias especial e por invalidez . A primeira tem caráter preventivo , pois a exposição do trabalhador a agente nocivo tende a causar maior desgaste físico da sua capacidade laborativa . A antecipação da aposentadoria se destina precisamente a proteger o trabalhador, a evitar que ele tenha a sua saúde comprometida pela exposição ao agente nocivo. Assim, protege-se o trabalhador não em relação à sua incapacidade (já que se ela se verificar a aposentadoria será concedida por invalidez), mas em razão de a sua efetiva exposição a agentes nocivos gerar potencial risco à saúde e mais rápida diminuição da capacidade laborativa .

30. Já a aposentadoria por invalidez tem natureza reparadora, pois se destina a proteger o trabalhador que perdeu a sua capacidade laborativa por acidente de trabalho. Se, por exemplo, um trabalhador, sujeito a condições especiais que lhe conferem direito à aposentadoria após quinze anos de contribuição, sofrer antes disso um acidente de trabalho que lhe retira a sua capacidade laborativa, fará jus à aposentadoria por invalidez. Se trabalhar durante quinze anos sob tais condições, porém mantiver a sua capacidade laborativa, terá direito à aposentadoria especial, e, embora tenha que se afastar da atividade pretérita, poderá desempenhar outras atividades não sujeitas a tais condições nocivas à saúde.

31. Portanto, considero que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde (embora não exija a perda da capacidade laborativa), de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial ." Destaque nosso.

Ou seja, sem desgaste, o risco não passa de uma probabilidade que, conquanto deva ser evitada, nem por isso deixa de ser uma não- contingência, algo para o que não tem cabimento qualquer cobertura securitária.

Não é a incerteza quanto ao desgaste que serve de fundamento à contagem diferenciada do tempo de serviço, mas o desgaste comprovado com um nível de consistência técnica suficientemente alto para garantir sua objetividade , em contraposição a riscos e suspeitas cujo efeito inevitável é propugnar tratamentos anti-isonômicos, pautados em preferências e juízos de ordem subjetiva.

Esse foi o propósito firmado pelo Constituinte desde a redação original do art. 202, II, da Constituição, fixada no Anteprojeto da Subcomissão de Saúde, Seguridade Social e Meio Ambiente, pelo qual se remeteu à lei ordinária em face das alterações decorrentes do "avanço da tecnologia", fórmula esta que veio a ser repetida pela PEC 33/95 e ensejou a redação do art. 201, § 1º, com a aprovação da Emenda Constitucional 20/98.

Por outro lado, em sendo o fundamento da contagem diferenciada um ajuste do tempo de serviço ordinário em função do desgaste excepcional, e não a prevenção de risco de invalidez, não poderiam constar nem agentes relacionados ao risco iminente de acidentes per se incapacitantes - a exemplo da eletricidade ou da atividade de vigilante. O mesmo se aplica a agentes que, ao longo de período inferior à máxima nocividade de 15 anos, levassem à invalidez, pois a exposição, no caso desses agentes, é simplesmente proibida. Não há, nesses casos, a possibilidade de exposição, vez que a mesma configura, por si só, ato ilícito.

Logo, cuida-se de decorrência de não se poder confundir o desgaste com a invalidez - bem diferenciada pelo C. SFT -, sendo esta diferença a que garante a quem esteja em gozo de aposentadoria especial poder continuar trabalhando em outras atividades não -sujeitas a agentes nocivos -, a despeito de sua capacidade laboral se encontrar reduzida após o período mínimo de exposição.

E mais, hipoteticamente, analisando apenas a situação de risco que vigilantes/vigias (armados ou não) possam estar abstratamente submetidos, tem-se precedente favorável à tese do INSS, formulado no citado ARE 1.00.000 OAB/UF, cujas bases fáticas são semelhantes e permitem a utilização dos mesmos fundamentos determinantes ao RGPS.

Com efeito, o C. STF decidiu, reiterando sua jurisprudência, que "a aposentadoria especial por atividade de risco não pode ser estendida aos guardas civis, tendo em vista que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e que esses servidores não integram o conjunto dos órgãos de segurança pública relacionado no art. 144, incisos I a V da CF, de modo que não se estende à classe o regime da LC 51/85 (MIs nºs 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e6.515)."

E o C. STF justificou:

"[...] a Corte entendeu que a eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas

municipais não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. Tampouco a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, são suficientes para o reconhecimento do aludido direito, ante a autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.Com base nessa orientação, o Colegiado afastou a existência de omissão legislativa por não reconhecer o direito constitucional dos guardas municipais à aposentadoria especial fundada no risco da atividade."

Dessa forma, se há a mesma razão é imperativo que seja aplicada a mesma ratio decidendi para concluir que somente o legislador federal poderá prever modalidade de aposentadoria especial para atividades meramente perigosas no Regime Geral de Previdência Social.

Fundamentos do Enquadramento Pretérito de Atividades Perigosas

O principal argumento utilizado em favor da repristinação da atividade de vigilante, como dos "agentes perigosos" em geral, está em que não se vê motivo para que as mesmas atividades deixem de ser contempladas após tantas décadas, donde se reputar admissível suprir tal lacuna mediante o reconhecimento judicial de que a periculosidade também é um tipo de nocividade.

Em verdade, a periculosidade nem sequer estava inicialmente prevista no Anteprojeto que levou ao art. 31 da Lei 3.807/60[9] - o qual só previa insalubridade e penosidade - , mas se enquadrou em razão de ter se utilizado para a criação inicial do rol de agentes nocivos e categorias profissionais o mesmo sistema de estatística de expectativa de vida laborativa útil, que servia tanto aos adicionais trabalhistas quanto ao tempo especial. Isso ocorreu por absoluta ausência de estudos técnicos sobre os efeitos dos agentes nocivos sobre a saúde do trabalhador.

Ou seja, as pesquisas existentes na época se limitavam à estatística de acidentes e, por essa razão, foi a utilizada para a criação do rol. Contudo, tais critérios trabalhistas (insalubridade, periculosidade e penosidade) de modo algum apresentavam ou apresentam uniformidade conceitual. Pelo contrário, há que se perceber que, a despeito da origem comum das técnicas de enquadramento para fins de adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade e para fins de contagem privilegiada do tempo de serviço, há diferenças profundas entre as mesmas, em vista de sua função precípua e dos respectivos procedimentos institucionais.

O principal motivo das diferenças está em que as perspectivas quanto ao enquadramento trabalhista e previdenciário são eminentemente diversas, pois embora partam ambas dos dados obtidos com a inspeção do trabalho, a utilização dos mesmos varia segundo o escopo específico de cada instituto jurídico, que no caso da contagem privilegiada se volta à apreciação estatística da vida laborativa útil[10], ao passo que no âmbito dos adicionais, está na concentração de ocorrências de acidentes[11].

Em síntese, as atividades perigosas somente acarretaram o reconhecimento de atividade especial por limitações nos estudos técnicos da época.

Apenas com a Lei n. 9.032/1995 e com o Decreto 2.172/97 houve a implementação do programa constitucional , na medida em que a regra de enquadramento não mais partiria da apuração direta da expectativa de vida laborativa útil a partir da verificação da estatística de afastamentos e acidentes nas mais diversas ocupações em nível nacional, mas do nexo biopsicofisiológico da própria atividade exercida por qualquer ser humano em qualquer parte do mundo, e, a partir daí, da verificação do perfil estatístico da nocividade das ocupações segundo os dados sobre as dosagens, obtidas pela inspeção do trabalho.

Em outras palavras, avaliou-se a redução da vida laborativa útil não pelo comportamento dos empregados no mercado de trabalho - notadamente os afastamentos por acidente do trabalho - , mas a partir de estudos médicos sobre os efeitos deletérios dos agentes, servindo os dados estatísticos apenas para definir as ocupações em que, por suas características atuais, os níveis de exposição seriam suficientemente altos para caracterizar o desgaste correspondente à gradação legal (15, 20, 25 anos) em qualquer pessoa, de qualquer origem.

Para tanto, valeu-se dos estudos já feitos sobre os limites de exposição ocupacional, os quais, por sua vez, se baseiam, como visto, em medições estatísticas sobre a degeneração do organismo humano a partir da efetiva submissão a níveis variáveis de determinados agentes nocivos.

Não é que antes bastasse exercer determinada função, e, com a nova lei, se passaria a avaliar a efetiva exposição aos agentes nocivos, mas o efeito destes não mais seria obtido a posteriori , com o levantamento da estatística de afastamentos, mas a priori , a partir do que se sabe sobre o potencial de desgaste dos mesmos sobre a expectativa de vida laborativa útil do trabalhador do ponto de vista dos dados sobre as especificidades etiológicas da condição laborativa.

Com isso, evitam-se inúmeras falhas quanto às conclusões acerca da nocividade de determinadas ocupações a partir de inferências que não guardam conexão necessária com o mecanismo fisiológico.

A consequência imediata desse paradigma do desgaste efetivo foi a inevitável exclusão das ocupações tradicionalmente enquadradas por serem perigosas.

Com efeito, pois a identificação das mesmas se dava por um cálculo estatístico da expectativa de vida laborativa útil a partir dos afastamentos de um determinado grupo de trabalhadores (coorte), sendo que, no caso das ocupações perigosas, a relevância estava no efeito do número de acidentes sobre a população de trabalhadores que se enquadravam naquela ocupação, aumentando o número de afastamentos precoces e consequentemente reduzindo a expectativa de duração do trabalho como um todo.

Imposto o critério da estatística firmada na causalidade fisiológica, e não mais na dinâmica dos afastamentos, evidentemente não havia como se sustentar o enquadramento das atividades perigosas, posto não ser um pressuposto necessário dos ambientes perigosos o dano à saúde em decorrência da exposição a agentes nocivos, cuja exposição ocupacional assegura a degeneração do organismo em taxas superiores às ocupações normais .

O fato de, eventualmente, haver um maior número de acidentes relativamente às demais ocupações não importa em maior desgaste do organismo, tomado individualmente, mas apenas na média estatística, em função do número de infortúnios.

No momento em que a Constituição de 1988 (art. 202, II, redação original) deixou a cargo do legislador federal normatizar as condições especiais que dariam direito à aposentadoria especial, este tem a competência material para estabelecer a configuração científica dessa excepcional modalidade de aposentadoria precoce.

Isso posto, resta evidente o não cabimento da aposentadoria especial do vigilante por ausência de fundamento constitucional para tanto. Demonstração cabal disso é o recente acordo entre o Governo Federal e o Senado Federal: para a aprovação da "Reforma da Previdência Social" , houve o comprometimento de envio de projeto de lei específico para a formulação de uma nova espécie de aposentadoria especial direcionada exclusivamente a atividades profissional perigosas.

Dessa forma, merece reforma a decisão judicial que reconheceu como especial tempo prestado pela parte autora como vigilante com ou sem uso de arma de fogo, após o advento da Lei n. 9.032/95 e muito menos após a sua regulamentação pelo Decreto n. 2.172/97 .

Ou seja, com o fim do enquadramento por categoria profissional (ocupações), por foça da publicação da Lei n. 9.032/95, não há mais que se falar em reconhecimento da periculosidade da atividade de vigilante, equiparada a bombeiros, investigadores, guardas.

Por entender que o fundamento da contagem diferenciada do tempo de serviço é a compensação do tempo de serviço necessário à aposentadoria na estrita medida em que há uma perda progressiva da capacidade laboral no longo prazo, o INSS repudia veementemente a premissa básica segundo a qual não é necessário um efetivo prejuízo decorrente da simples exposição, independentemente da maior ou menor probabilidade ou, até mesmo, da efetiva ocorrência de um acidente de trabalho.

No caso dos agentes perigosos, fato é que não geram a perda progressiva da capacidade laborativa dos indivíduos, razão pela qual sua exclusão no contexto da aposentadoria especial foi fundamentada, em especial, pelos contornos constitucionais do benefício previdenciário. As atividades perigosas poderiam submeter o trabalhador a mero risco de acidente. Entretanto, essa contingência social é tutelada por outras espécies de benefício (acidentários).

Assim, não havendo qualquer agente nocivo a qual o autor teria estado exposto após 28/04/1995, é inconstitucional se reconhecer a especialidade da atividade meramente de risco por ele desempenhada nesse período.

AUSÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO PARA O ENQUADRAMNETO DE ATIVIDADE PERIGOSA APÓS A EDIÇÃO DA LEI N. 9.032/1995 QUE ALTEROU OS ARTS. 57 E 58 DA LEI N. 8.213/1991. VIOLAÇÃO AO ART. 195, § 5º DA CRFB e AO ART. 57, §§ 6º E DA LEI N. 8.213/1991

No julgamento do RE 661.256 , o C. STF fixou tese jurídica de que "no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias (...)."

Também no julgamento do ARE 00.000 OAB/UF, restou expressa a constatação de que toda concessão de benefícios previdenciários representa uma questão de justiça intergeracional: "O benefício que ser der hoje vai ser pago pela próxima geração, que terá que contribuir mais e se aposentar mais tarde (e possivelmente com menos direitos). Portanto, o reconhecimento de benefícios previdenciários, máxime por decisão judicial, deve ser feito com responsabilidade e cuidado." (Voto-vista do Ministro Roberto Barroso).

Essa percepção de que a concessão de benefícios e vantagens previdenciárias envolve um sacrifício das gerações futuras, na medida em que tem sido crescente o desequilíbrio financeiro do sistema previdenciário do regime geral, já resultou na proposta de emenda constitucional para a Reforma da Previdência Social - PEC n. 06/2019 na Câmara dos Deputados e PEC paralela n. 133/2019 no Senado Federal (aprovada pelo Parlamento).

Portanto, o sistema de Previdência Social não suporta mais a concessão judicial de benefícios e vantagens previdenciárias dissociada da efetiva análise quanto à existência de recursos para o respectivo custeio, sob pena de violação ao comando constitucional instituído no art. 195, § 5º da 00.000 OAB/UF:

"Art. 195. [...]

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total."

Sob a ótica do custeio, o INSS defende que o reconhecimento de atividade perigosa, vigiante, p.e., após o advento da Lei n. 9.035/1995 e do Decreto n. 2.172/1997 é inconstitucional porque os recursos tradicionais de financiamento previstos no art. 195 da 00.000 OAB/UFe, depois, especificamente em relação à aposentadoria especial, previstos na Medida Provisória n. 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/1998, inserindo os §§ 6º e no art. 57 da Lei n. 8.213/1991 não foram pensados para a extensão pretendida na decisão recorrida .

Isto porque as alíquotas previstas nos §§ 6º e do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 simplesmente não incidem na remuneração do segurado que exerça a atividade de vigilante ou qualquer outra que pretenda a concessão de aposentadoria especial por enquadramento por periculosidade.

Com efeito, dispõe o art. 57:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte)

ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

[...]

§ 6ºO benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991 , cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição,

respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput . (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)".

Destaque nosso.

Logo, a extensão promovida viola frontalmente o art. 195, § 5º e, por consequência, o art. 201, caput da 00.000 OAB/UF- baliza da garantia do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário - e o art. 57, §§ 6º e da Lei n. 8.213/1991 que normatizou no plano legal a forma como se daria o financiamento da aposentadoria especial.

Na exposição de motivos do Projeto de Lei n. 199/1995, que originou a Lei n. 9.032/1995, percebe-se a preocupação do Parlamento em promover ajustes necessários no sistema previdenciário visando a compatibilizar justiça social e equilíbrio atuarial, pois um aspecto não convive sem o outro.

Entre as diversas alterações, constou expressamente que a aposentadoria especial passaria por uma alteração em sua concepção, extinguindo-se a possibilidade de concessão por enquadramento de função e aproximando-se do ideário de proteção à saúde e à vida do segurado, nos termos do art. 202, II, redação original, da 00.000 OAB/UF, atual art. 201, § 1º.

Desse modo, desde então, nem presunção por categoria profissional, nem o mero risco de acidentes são condições ou critérios previstos em Lei para a concessão de aposentadoria especial ou enquadramento de tempo especial. E estar previsto em Lei é comando constitucional obrigatório, conforme redação original do art. 202, II da 00.000 OAB/UF.

Entre as propostas do Projeto de Lei que se converteu na Lei n. 9.032/1995 estava a alteração da redação do § 4º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 para estabelecer que as condições especiais que são nocivas à saúde ou a integridade física do segurado e que permitem a obtenção da aposentadoria especial (excepcional, por vontade do legislador constitucional) se relacionam com à comprovação, além do tempo de trabalho, da exposição aos agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos ou associação destes tão somente.

Portanto, não existe a previsão constitucional e legal de que a periculosidade, após o advento da Lei n. 9032/1995 e do Decreto 2.172, de 05/03/1997, seja condição apta a gerar a possibilidade de caracterização de tempo especial.

Em consequência, a aposentadoria especial concedida com base em periculosidade é mantida com sacrifício de todo o sistema, haja vista que para as atividades de risco não existe a possibilidade dos recursos provenientes da contribuição de que trata os §§ 6º e do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, cujas alíquotas estabelecidas no art. 22, II, da Lei n. 8.212/1991 serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

Consoante antes citado, no voto-vista do Ministro Roberto Barroso no ARE 00.000 OAB/UF, o dispositivo inserto no § 4º do art. 57, da Lei n. 8.213/1991 pela Lei n. 9.032/1995 é constitucional . Logo, manter o reconhecimento de tempo especial por periculosidade após o legislador ordinário, nos limites da autorização constitucional, ter excluído a condição risco de acidentes dos critérios ensejadores da obtenção da aposentadoria especial é o mesmo que estender vantagem previdenciária sem Lei.

Em conclusão, instituir benefício ou vantagem previdenciária sem Lei é inconstitucional, tanto quanto direcionar os recursos tradicionais para o financiamento do sistema previdenciário à concessão de aposentadoria especial quando sabido que a atividade originária (vigiante, p.e.) não é fato gerador para o recolhimento do acréscimo específico para esse fim previsto no art. 57, §§ 6º e da Lei n. 8.213/1991.

Assim, manter a concessão de aposentadoria especial ou o reconhecimento de tempo especial após a edição da Lei n. 9.032/1995 e do Decreto n. 2.172/1997 é violar o comando constitucional dos arts. 201, caput e 195, § 5º da CRFB , além da norma jurídica contida nos §§ 6º e do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

CONCLUSÃO

Por todo exposto, o v. acórdão viola de forma direta a norma jurídica contida nos arts. 195, § 5º, 201, caput, 201, § 1º (redação original, art. 202,

II) da CRFB; arts. 57, §§ 3º, , e e 58, §§ 1º e , ambos da Lei n. 8.213/1991, redação alterada pela Lei n. 9.032/1995, regulamentada pelos art. 62, caput, e §§ 1º e 2º e art. 66 do Decreto n. 2.172/1997 e, após sua revogação, pelo art. 64, § 1§ 1º e 2º e no art. 68 do Decreto n. 3.048/1999.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, uma vez demonstrada a repercussão geral da violação ao art. 195, § 5º e art. 202, II (atual art. 201, § 1º) da CRFB, requer o provimento do presente recurso para reformar o acórdão da Turma Recursal, afastando o reconhecimento do tempo de serviço especial e julgando improcedente o pedido da parte autora, com inversão do ônus da sucumbência.

Se assim não entender a C. Turma, o INSS requer a anulação da decisão que rejeitou os embargos de declaração, por afronta ao artigo 1022 do CPC, para que a Turma Recursal profira outra, suprindo a omissão sobre a matéria federal que embasa a tese do recorrente.

Pede deferimento.

[1] Nota Técnica. N.2100. Junho 2019. PEC 06/2019 e a aposentadoria especial no regime geral da previdência social . Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos - DIEESE, p.15. Disponível em <https://www.dieese.org.br/notatecnica/2019/notaTec210aposentadoriaEspecial.pdf>. Acesso em 25.10.2019.

[2] Tribunal de Contas da União. TC 022.354/2017-4. Assunto: Auditoria com o objetivo de identificar os riscos relacionados à judicialização dos benefícios concedidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), bem como quantificar a ocorrência desse fenômeno, mapear processos e identificar fatores que contribuem para a judicialização, entre outros, realizado pela SecexPrevidência em conjunto com a SecexAdministração sobre INSS, a Advocacia-Geral da União (AGU), o Conselho da Justiça Federal (CNF), o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Defensoria Pública da União (DPU) . Disponível em < https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao- completo/(00)00000-0000.PROC%2520/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?

uuid=29879d80-f762-11e9-aeb7-f5ebd28dffd4>. Acesso em 25.10.2019.

[3] Folha de São Paulo, 23.10.2019. Disponível em <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/10/governo-fecha-acordo-para-destravara votacao-final-da-reforma-da-previdência.shtml>. Acesso em 25.10.2019.

[4] Folha de São Paulo, 24.10.2019. Disponível em <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/10/ao-concluir-votacao-senado-abre-brecha- para-aposentadoria-especial.shtml> Acesso em 25.10.2019.

[5] Disponível em: < https://www.câmara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=(00)00000-0000&filename=Dossie+-PL+199/1995>. Acesso em 14.10.2019.

[6] Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

[...]

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

[7] Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

[8] RIBEIRO, Nome. Aposentadoria Especial. Regime Geral da Previdência Social. 3. Ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 24.

[9] Anteprojeto da Lei Orgânica da Previdência Social l , Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1952. pp. 21 e ss. "Dúvida não paira de que as profissões por sua natureza penosas (como a de ferroviário, propriamente dito ) ou insalubres demandam uma idade limite inferior a que normalmente é adotada nos planos de seguro-velhice . Tais misteres sujeitam o segurado a um desgaste bem mais acentuado que no comum das profissões, tornando as mais das vezes praticamente inatingível o limite normal de sessenta e cinco anos. É justo, indubitavelmente, que para tais misteres se institua um seguro-velhice de caráter excepcional, com idade limite reduzida, como determina o art. da Lei n.º 593. Todavia, o que não é justo e contraria a sistemática do seguro social, é contemplar com o seguro-velhice excepcional não só os exercentes de ofícios penosos ou insalubres como todos os participantes do grupo profissional em que se acham aqueles compreendidos. (...) Destarte, todos os exercentes de ofícios penosos ou insalubres, qualquer que seja o grupo profissional a que pertençam, gozarão de aposentadoria por velhice antecipada, sem que, entretanto, o regime de exceção seja aplicado aos demais componentes desse mesmo grupo, cujo trabalho não se reveste das mesmas características".

[10] Esse conceito, cuja estrutura técnica de medição não cabe por ora expor, foi construído a partir do processo MTIC102.3155/61, e aperfeiçoado pelos Pareceres n.os722/62 e799/62, da Comissão Permanente de Direito Social do então MTPS. Para uma compreensão dos fundamentos básicos desse tipo de avaliação - ainda que apresentados sob um prisma inteiramente diverso -, cf. LASFARGUES, G. Départs en Retrait et Travaux Pénibles: l’usage des connaissances scientifiques sur le travail et ses risques à long terme pour la santé, Paris: Centre D’Études de L’Emploi, 2005. Disponível em <www.cee-recherche.fr>. Acesso em 24 de março de 2011.

[11] Daí o Decreto 53.831 1/64 ter-se afastado da vinculação feita no âmbito do Decreto48.9599-A/60 em relação ao enquadramento do adicional de insalubridade, pelo que esclarecia a respectiva Exposição de Motivos (n.º 102.315/61) que "ficou evidenciada a confusão que se estabelecia entre a legislação básica de insalubridade e periculosidade para efeito de pagamento de taxas sobre o salário, com os novos critérios adotados para efeito da aposentadoria especial".

São Paulo, 14 de setembro de 2021.

EDUARDO AVIAN

PROCURADOR FEDERAL

Eduardo Avian

INSS 14/09/2021 16:22