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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0562

Petição - TJSP - Ação Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / Vpni - Recurso Inominado Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA DA NomeDA COMARCA DE SANTOS

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: Nome

A Nome, por meio de sua Procuradora que esta subscreve, vem, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, apresentar CONTESTAÇÃO com fulcro no artigo 335 do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor:

I. SÍNTESE DA LIDE:

No caso vertente, o autor, policial militar, pretende o recálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio), a fim de que passe a incidir sobre todas as verbas mensalmente recebidas, excluídas as eventuais.

Requer, ainda, a condenação da Nomeao pagamento das diferenças remuneratórias pretéritas, com acréscimo de correção monetária e juros de mora.

Sem razão, contudo.

II. PRELIMINAR - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Ao tratar do tema, aponta o professor e atual Ministro do STF Nomeque a segurança jurídica calçada na prescrição encerra valores e bens jurídicos que não se esgotam na mera preservação da integridade física do Estado e das pessoas, abrigam-se em seu conteúdo, ao contrário, conceitos fundamentais para a vida civilizada, como a continuidade das normas jurídicas, a estabilidade das situações constituídas e a certeza jurídica que se estabelece sobre situações anteriormente controvertidas (Temas de Direito Constitucional, 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar,2002,p.49).

Portanto, a influência do tempo, consumido pela inércia do titular, serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica, que é estabelecer a segurança nas relações sociais. A imprescritibilidade, nesse pensar, é situação excepcional.

Impõe-se a decretação da prescrição de todas as parcelas vencidas anteriormente aos últimos cinco anos da propositura da presente ação, nos termos do artigo , do Decreto 20.910/32, verbis:

" as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos da data do ato ou do fato do qual se originaram."

No caso em tela, em se tratando de prestações sucessivas, de rigor a decretação da prescrição das parcelas anteriores aos últimos cinco anos que antecederam a propositura da demanda.

Desse modo, na remota hipótese de procedência da demanda, devem ser declarados prescritos todos os créditos do autor anteriores aos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento desta ação.

III. DA BASE DE CÁLCULO DOS QUINQUÊNIOS:

A parte autora, olvidando-se convenientemente das normas legais que regem a matéria, alega estar recebendo o adicional por tempo de serviços (quinquênios) em valores erroneamente calculados, porque supostamente desatendida a norma do art. 129 da Constituição Bandeirante de 1989, que, segundo alega, determinaria que os adicionais em questão fossem calculados sobre toda e qualquer verba pecuniária recebida, incorporada ou não ao vencimento-padrão.

No entanto, não há o que ser corrigido, pois as alegações deduzidas na inicial estão fundadas em errônea interpretação do texto constitucional invocado.

O artigo 129 da Constituição Estadual dispõe textualmente:

"Art. 129 - Ao servidor estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição."

Ora, a leitura deste dispositivo constitucional torna evidente que, aos servidores estaduais, ficou assegurada a percepção de adicional por tempo de serviço a cada cinco anos de exercício (no mínimo), vedada sua limitação e garantida, de outra parte, a incorporação aos proventos da aposentadoria.

Assim, ao contrário do que alega o autor, não há, no dispositivo constitucional em comento, nenhuma referência à base de cálculo sobre a qual deva incidir o adicional por tempo de serviço.

A expressão "vencimentos integrais" refere-se exclusivamente à base de cálculo do adicional temporal conhecido como "sexta-parte", vantagem pecuniária distinta, tratada na segunda parte do art. 129 da Constituição Paulista.

Aliás, ao contrário do que afirma a inicial, há muito tempo se constata a existência de precedentes judiciais neste sentido, conforme demonstrado nas seguintes passagens:

"Com relação à revisão dos qüinquênios, observa- se que o legislador no artigo 129, da Constituição Estadual, não estabeleceu qualquer parâmetro para a base de cálculo do adicional por tempo de serviço, ao contrário do que ocorreu com a sexta-parte onde fez menção expressa ao termo"vencimentos". Assim, deve-se entender que a base de cálculo para o adicional por tempo de serviço não pode conter qualquer gratificação ou outro benefício, incidindo, portanto, tão somente sobre o salário-base, encontrando-se correta a conduta da requerida." (Processo nº 604/97 - 3a Vara da Fazenda Pública - autora: Vera Helena Correa Alcântara Sugawara - ré: Fazenda do Estado). "Quanto aos adicionais temporais por tempo de serviço, o cálculo deve ser feito apenas sobre o padrão. O artigo 129 da Constituição Estadual é claro: apenas a sexta-parte tem por base os vencimentos integrais. O legislador excepcionalmente criou, no caso da sexta-parte, base de cálculo diferenciada em relação aos demais benefícios. Apenas a sexta-parte é calculada sobre vencimentos integrais; enquanto que todos os outros benefícios têm por base o padrão de vencimentos. Interpretação diversa é impossível, diante da proibição constitucional de que o cálculo seja feito sobre o padrão e vantagens (o chamado" efeito cascata "). (Processo nº 605/97, 9a Vara da Fazenda Pública - Autora: Neusa Maria Morais- Ré: Fazenda do Estado de São Paulo)

"... Logo, e como bem salientou a ré em sua defesa, no referido dispositivo legal não há nenhuma referência sobre a base de cálculo sobre a qual deve incidir o adicional temporal, visto que a integralidade dos vencimentos restringe-se ao benefício da sexta-parte, de modo que impossível, na espécie, a forma de cálculo pretendida pelos autores em relação aos qüinquênios."(Processo nº 1245/97, 1a Vara da Fazenda Pública - Autores: Afonso Lopes Neto e outros - Ré: Fazenda do Estado de São Paulo)

"... por força de interpretação sistemática da norma, tem-se que o adicional por tempo de serviço somente incide na forma em que vem sendo procedida pela ré, que dá ao texto legal a sua exata incidência. Note-se, por fim, que o artigo 129 da constituição Estadual, ao se referir aos "vencimentos integrais", reporta- se tão somente ao benefício da sexta-parte, e não ao adicional por tempo de serviço, bastando a interpretação literal do dispositivo constitucional para tal conclusão."(r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 14a Vara da Fazenda Pública, nos autos n o 583.53.2006.104223-0, nº de ordem 221/2006, ação movida por MERI APARECIDA MELITO E OUTROS, publicada em 13/09/06).

Em verdade, a base de cálculo do benefício em discussão é definida em lei infra-constitucional, sendo matéria de competência do Exmo. Sr. Governador do Estado de São Paulo.

Nesse sentido, também há precedentes judiciais:

" Trata-se de apelação interposta de sentença que julgou improcedente ação ordinária, intentada por servidores públicos contra a NomeEstadual, visando a incidência das vantagens "adicional por tempo de serviço" e "sexta-parte de vencimentos", sobre as gratificações percebidas a título de GAA - Gratificação Área Administrativa e Gratificação fixa, a partir da data de concessão das mesmas. O artigo 129 da Constituição Estadual não estipulou, nem sugeriu, qualquer método para o cálculo dos adicionais por tempo de serviço, ficando a matéria regulada por legislação ordinária, sem que haja qualquer dispositivo que imponha a pretendida incidência."(Apelação Cível nº 274.546-1/0-00 - Apelantes: Nomee outros)

"SERVIDOR ESTADUAL Quinquênios Base de Cálculo A Constituição Estadual, em seu art. 129, não fixa a base de cálculo dos quinquênios, o que enseja sua fixação pela lei.

O constituinte fixou a base de cálculo da sexta-parte apenas, porque, assegurando a vantagem em fração, não poderia deixar de indicar o todo a que se referia- Rejeitados (Embargos Infringentes nº 531.391-5/0-01 Embargantes Nome

Embargada FESP, acórdão proferido aos

11/02/2008, Rel. TERESA RAMOS MARQUES).

Em suma, diferentemente do que alega o autor, a definição da base de cálculo dos quinquênios está traçada em leis infra-constitucionais estaduais que tratam da remuneração dos servidores públicos civis e militares, não tendo aplicação, no caso em análise, o art. 129 da Constituição Paulista.

No que diz respeito ao autor, é a LC nº 731/93 que dispôs sobre vencimentos e vantagens pecuniárias dos integrantes da Polícia Militar.

Em seu artigo , a LC 731/93 elenca todas as verbas que compõem a remuneração desses policiais, além do vencimento-base, próprio do cargo, a saber: I) gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial Militar;

II) adicional por tempo de serviço; III) sexta-parte; IV) gratifição "pro-labore"; V) 13º salário; VI) salário-família;

VII) salário-esposa; VIII) gratificação de representação.

Em relação ao adicional por tempo de serviço, o art. , II, da LC 731/93 dispõe, "in verbis":

Art. 3º - (...)

II - adicional por tempo de serviço previsto no artigo 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço, sobre a soma do valor do padrão de vencimento e das vantagens pecuniárias previstas nos incisos I e IV deste artigo, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma constituição;

Isso significa que, por força de lei, na base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço pago ao policial militar só pode ser computado o vencimento-padrão, a gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho de Policial Militar e as gratificações "pro labore" previstas para determinados cargos, nos termos dos artigos e da LC 731/93.

Nenhuma outra verba pecuniária poderá integrar a base de cálculo dos quinquênios, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade, que deve nortear a atuação da Administração Pública, conforme determinação do art. 37, "caput", da CF.

Sobre esse assunto, vale ser lembrada lição de Nome, "in verbis":

"a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei (...) Na Administração Pública (...) não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa"poder fazer assim"para o administrador"dever fazer assim". (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. R.T., p g. 161).

Em sendo assim, ante os termos da legislação em vigor, que corretamente regulamentou o texto constitucional estadual, não há como ser acolhida a pretensão autoral, que pretende a incidência dos quinquênios sobre verbas outras, diferentes daquelas que constam do art. 3º, II, da Lei 731/93, tais como o adicional de insalubridade e o adicional de localidade de exercício (ALE), que encontram previsão legal nas Leis Complementares Estaduais 432/85 e 689/92, respectivamente.

De acordo com a legislação em vigor, os quinquênios do autor devem incidir apenas e tão-somente sobre o vencimento-padrão e a gratificação do art. , I, da LC 731/93, excluídos os adicionais de insalubridade e de local de exercício.

Aliás, o próprio art. da LC 689/92, que trata do ALE, estabelece o seguinte:

Artigo - O Adicional de Local de Exercício será computado no cálculo das férias e do décimo terceiro salário, na conformidade do § 2º, do artigo , da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, não se incorporando aos vencimentos para nenhum efeito.

Ou seja: a legislação estadual que regulamenta o ALE reforça a tese de que os quinquênios pagos aos policiais militares, por força de lei, devem ser calculados apenas com base no vencimento-padrão e nas gratificações mencionadas no art. , II, da LC 731/93.

E isso a Adm. Pública Paulista já vem fazendo, pois os adicionais temporais pagos ao autor incidem sobre o vencimento-padrão e a gratificação de regime especial de trabalho da PM, conforme demonstrativos juntados com a inicial.

Em outras palavras, não se pode falar em ilegalidade de qualquer espécie, pois a Adm. Pública vem pagando os adicionais quinquenais de acordo com as determinações da LC 731/93, que trata do assunto em seu art. , II.

E, por outro lado, também não se pode falar em inconstitucionalidade, pois, como se viu, o art. 129 da Constituição Estadual NÃO ESTABELECEU BASE DE CÁLCULO DOS QUINQUÊNIOS, outorgando tal atribuição ao legislador infra- constitucional.

De qualquer forma, ainda que se entenda que a Constituição Paulista consagrou os"vencimentos integrais"como base de cálculo dos quinquênios, isso não significa que a pretensão do autor merece acolhida.

É que a expressão" vencimentos integrais ", diferentemente do que foi alegado na inicial, não se confunde com" remuneração ".

Na expressão"vencimentos integrais", estão compreendidos o vencimento-padrão, próprio do cargo, e tudo a que a ele se incorpora, por força de lei; por outro lado, a expressão" remuneração "diz respeito a toda e qualquer verba pecuniária paga ao servidor, incorporada ou não ao vencimento- padrão, inclusive as eventuais.

Percebe-se que o autor, ao deduzir a pretensão em juízo, fez confusão entre os institutos jurídicos, o que não pode prosperar, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade flagrantes.

Nesse passo, afirma-se, com segurança, que a procedência da pretensão inicial implica verdadeira violação ao art. 129 da Constituição Paulista, pois os quinquênios são (e sempre foram) pagos com base nos"vencimentos integrais"do autor, compreendidos o vencimento-padrão e as verbas a ele incorporadas; no caso de procedência desta demanda, o adicional passará a ser calculado sobre a remuneração, expressão essa que não está insculpida no dispositivo constitucional que trata do assunto.

Por fim, importante consignar que, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, houve modificação da antiga redação do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, que passou a dispor o seguinte,"in verbis":

" os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. "

Ou seja, a nova redação do inciso XIV do art. 37 da Constituição Federal é taxativa ao vedar os"acréscimos pecuniários em cascata", que ocorrem quando adicionais e gratificações não incorporados ao vencimento-padrão são computados para efeitos de acréscimos pecuniários futuros.

Portanto, é correto afirmar que o objeto da presente ação é, atualmente, proibido pela Constituição Federal. Sobre o assunto, merecem destaque as decisões proferidas pelo E. Superior Tribunal de Justiça em ações análogas,"in verbis":

"RESP CONSTITUCIONAL- ADMINISTRATIVO- SERVIDOR PÚBLICO- ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO QUINQUÊNIOS- BASE DE CÁLCULO INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO

PRECEDENTES.

1- Conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal, o adicional por tempo de serviço incide somente sobre o vencimento básico do cargo efetivo ocupado pelo servidor, não alcançando assim, quaisquer outras

gratificações.

2- Recurso conhecido mas desprovido."(Recurso Especial nº 49.257-RJ, Relator Min GILSON DIPP).

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO .GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA.

A gratificação adicional por tempo de serviço incide somente sobre o vencimento básico do cargo efetivo ocupado pelo servidor, não alcançando assim, quaisquer outras vantagens ou incorporações. Precedentes.

Recurso provido."(Recurso Especial nº 443.138

PE, Relator Min. FELIX FISCHER).

"ADMINISTRATIVO ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO

BASE DE CÁLCULO.

1. O adicional por tempo de serviço assim como qualquer gratificação ou adicional somente incide sobre o vencimento básico do cargo efetivo, excluídos da base de cálculo as demais vantagens a que faz jus. Art. 37, XIV, da Constituição Federal.

2. Recurso não conhecido."(Recurso Especial nº 46.031 RJ, Relator Min. ANSELMO SANTIAGO).

Assim, por qualquer aspecto que se analise a presente ação, resta clara sua improcedência, por inexistir o direito do autor ao alargamento da base de cálculo dos quinquênios.

III.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Não é demais frisar que as próprias leis que instituíram as gratificações/adicional que o autor pretende ver incluídas na base de cálculo do quinquênio são expressas no sentido de não se incorporarem aos vencimentos e salários, sendo vedado servirem para o cálculo de qualquer outra vantagem, senão aquelas que excepcionam.

Com efeito, o Adicional de Insalubridade (EFP) não pode servir de base de cálculo para o quinquênio diante de seu nítido caráter provisório. Vejamos:

" Artigo 1º - Aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres."

"Artigo 7º. O adicional de insalubridade que trata esta lei complementar será concedido ao funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício em unidades ou atividades insalubres, devendo cessar a concessão se constatada, mediante laudo técnico, a eliminação de insalubridade."

O adicional de insalubridade é tipicamente gratificação de serviço" propter labore "que cessa concomitantemente ao término do exercício que deu causa, por isso a incidência da vantagem temporal aqui requerida se entremostra inviável.

Aliás, nesse sentido vem decidindo o Tribunal de Justiça de São Paulo com esteio em precedente do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

"O Adicional de Insalubridade foi instituído pela Lei Complementar nº 432. de 18-12-1985; contudo, não tem ele o caráter permanente, mas apenas eventual. Ora, nesse sentido, no julgamento da Apelação Cível nº 407.975, o relator, Des. AROLDO VIOTTI, "invocou precedentes do egrégio Supremo Tribunal Federal no sentido de que o discutido adicional de insalubridade não constitui acréscimo pecuniário de cariz genérico, não cabendo sua extensão indiscriminada a todos os servidores da categoria" (cfr. RE 218.076 -1a Turma Ministro Moreira Alves; RE 209.218 -1a Turma Ministro Ilmar Galvão; AgR no RE 197.915 -1a Turma Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no RE 258.713 -2a Turma Ministro Maurício Corrêa)."Nº 0001565-68.2010.8.26.0480 - Apelação - Presidente Bernardes - Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo - Apelado: Fernando Medeiros Coutinho (Assistência Judiciária) - Apelação cível nº 0001565-68.2010.8.26.0480 v. 22.189

O mesmo entendimento é compartilhado pela Turma de Uniformização do Sistema dos Juizados Especiais:

"Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei. Adicional de Insalubridade. Verba de natureza precária e caráter transitório. Verba que não ostenta efeitos genéricos de aumento do funcionalismo e é devida enquanto perdurar o exercício da atividade insalubre. Adicional por tempo de serviço. Base de cálculo. Não integra a base de cálculo do adicional por tempo de serviço as vantagens de caráter eminentemente transitório ou eventual, percebidas pelo servidor em razão circunstâncias especiais e esporádicas. Adicional de Insalubridade não integra a base de cálculo do Adicional por tempo de serviço."

(TJSP; Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei 0000201-02.2016.8.26.9000; Relator (a): Cynthia Thomé; Órgão Julgador: Turma de Uniformização do Sistema dos Juizados Especiais; N/A - N/A; Data do Julgamento: 10/05/2017; Data de Registro: 18/05/2017)

Cumpre destacar que o Poder Judiciário vem sistematicamente afastando a incidência sobre o adicional de insalubridade e adicional de local de exercício, pois são tipicamente gratificações de serviço" proter laborem "que cessam concomitantemente ao término do exercício que de causa.

Ora, se o próprio adicional tem caráter transitório e tem sua duração limitada a insalubridade do local de trabalho, do qual o autor por ser deslocada a qualquer momento a pedido ou pelo interesse público, não parece razoável que o benefício do quinquênio venha incidir sobre ele.

Enfim, tal lei evidencia o caráter transitório e efêmero dessa gratificação, o que impede sua incidência sobre quinquênios.

IV. DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA:

Por último, ainda que a ação venha a ser julgada procedente, quanto à correção monetária, deve-se observar, que em 20/11/2017 o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, solucionando a tese para a repercussão geral julgou pela inconstitucionalidade da Lei 11960/2009, ressalvando, porém, o que ficou decidido na ADI 4357: ou seja, a TR deve ser aplicada até 25.03.2015 , e somente após, o IPCA-

E.

E quanto aos juros, os índices aplicáveis às condenações judiciais da Nomedevem ser idênticos aos da caderneta de poupança.

V. DOS REQUERIMENTOS:

Por todo o exposto, ante a falta de amparo legal, a FESP requer seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial.

Requer-se, ainda, a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, notadamente o documental.

Termos em que

Pede Deferimento.

Santos, 18 de novembro de 2019.

Nome NomeProcuradora do Estado Estagiária da Procuradoria 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF-E