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8 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.15.0004

Contestação - TST - Ação Adicional de Hora Extra - Airr - de Makro Atacadista Sociedade Anonima

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Fls.: 2

São Paulo - Rio de Janeiro - Recife - Porto Alegre - Manaus

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 1a Vara do Trabalho de Ribeirão Preto/SP.

Reclamação Trabalhista nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MAKRO ATACADISTA S.A. (Reclamada) , pessoa jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Butantã, São Paulo/SP, por intermédio de seus advogados, com fulcro no artigo 336 6 e seguintes do Novo Código de Processo Civil l e artigo 847 7 da Consolidação das Leis do Trabalho o, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

aos termos da Reclamação Trabalhista nº 0000000-00.0000.0.00.0000, que lhe é movida por Nome(Reclamante) , já devidamente qualificado nos autos, consoante os fundamentos de fato e de direito adiante expendidos.

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I.- DOS FATOS

a) Da pretensão deduzida em Juízo

1.- O Reclamante busca a prestação jurisdicional do Estado com o objetivo de auferir o deferimento dos pedidos elencados na inicial.

2.- Contudo, como fartamente será demonstrado a seguir, deverão ser julgados improcedentes os pedidos formulados, pelos motivos apontados abaixo.

b) Do contrato de trabalho

3.- O Reclamante foi admitido aos serviços da Reclamada em 11.01.2016 para exercer a função de Caixa , cargo que ocupou até sua rescisão contratual como pedido de demissão em 11.12.2018 , percebendo como último salário o valor de 1.445,00 (mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais).

4.- Todos os documentos anexados à reclamatória demonstram que não houve qualquer irregularidade no curso do contrato de trabalho do Reclamante, bem como que todas as verbas contratuais foram devidamente pagas, não lhe sendo nada mais devido a qualquer título, inexistindo, pois, como prosperarem as infundadas alegações postas na exordial.

5.- De qualquer forma, em observância ao princípio da eventualidade, a Reclamada passa a contestar especificadamente os pedidos elencados na inicial.

II.- DO DIREITO

II.1 - PRELIMINARMENTE

c) Da inépcia da inicial. Ausência de liquidação de pedidos e demonstrativo de cálculo.

6.- A presente Reclamação Trabalhista foi distribuída em 24.09.2019, ou seja, já sobre a vigência da Lei nº 13.509/17 que acresceu ao § 1º do artigo 840, da CLT, a obrigatoriedade da apresentação do pedido como certo, determinado e com indicação de seu valor, nos seguintes termos:

"Art. 840. ..............................................................

[...]

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§ 1 o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a

qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio,

o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a

data e a assinatura do Reclamante ou de seu representante.’’

(Grifos da Reclamada)

7.- Não obstante ter indicado valores aos pedidos da inicial e bem como apresentar planilha de cálculos, o Reclamante não apresenta memória de cálculos, deixando, portanto, de demonstrar como procedera com a apuração do montante arbitrado em cada pedido, o que prejudica a impugnação específica da Reclamada dos valores apresentados na peça inicial.

8.- Neste sentido, inobservado o requisito da petição inicial, nos termos do § 1º, do art. 840, da CLT, cumpre arguir preliminar a inépcia da exordial, vez que o Reclamante, apesar de ter liquidado os pedidos, não apresentou memória e ou demonstrativo de cálculos que demonstrasse como apurou os valores indicados na inicial, prejudicando a defesa das Reclamadas.

9.- Assim, esta reclamatória deve ser declarada inepta com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito, em atenção ao § 3º do artigo 840 da CLT, que prevê a extinção dos pedidos ‘’que não atendam ao disposto no § 1o deste artigo’’.

10.- Em que pese à simplicidade do procedimento nas demandas trabalhistas, na qual o jus postulandi é concedido aos trabalhadores, não se pode invocar a informalidade do processo trabalhista aos extremos.

11.- Ademais, do artigo 330, § 1º, inciso II, do NCPC, depreende-se que a petição inicial será declarada inepta"o pedido for indeterminado":

"Art. 330

(...)

Parágrafo 1º, inciso II Considera-se inepta a petição inicial quando: o pedido for

indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido

genérico;"

(Grifos da Reclamada)

12.- Portanto, com fulcro no inciso II, do parágrafo único, do artigo 330 e, inciso I, do artigo 485, ambos do NCPC, requer-se a extinção do processo, sem resolução do mérito.

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d) Aplicação da Lei nº 13.467/2017.

13.- A Lei nº 13.467/17 modificou a legislação processual trabalhista, trazendo nova disciplina tanto na esfera processual quanto na esfera material. Não obstante o contrato de trabalho mantido entre o Reclamante e Reclamada ter iniciado antes da vigência da lei anterior, imperioso destacar que os dispositivos que dispõem sobre matéria processual produzem efeitos imediatos.

14.- Nesse sentido disciplina o CPC em seus artigos 14, parte final, e 1.046:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos

processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações

jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão

desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11

de janeiro de 1973.

15.- No mesmo sentido é a Súmula nº 509 do STF:"A Lei nº 4.632, de 18.5.65, que alterou o art. 64 do Código de Processo Civil, aplica-se aos processos em andamento, nas instâncias ordinárias".

16.- Dessa forma, requer a Reclamada a aplicação imediata das alterações trazidas pela denominada Lei da Reforma Trabalhista no que diz respeito às matérias processuais.

II. 2 - MÉRITO

e) Do intervalo para refeição e descanso.

17.- Alega o Reclamante que gozava de 01h00 de intervalo intrajornada," porém 01h00 antes do encerramento da jornada de trabalho, deixando de cumprir a finalidade do intervalo intrajornada ", requerendo a condenação da Reclamada ao pagamento do intervalo sonegado como hora extraordinária.

18.- Todavia, novamente sua pretensão não merece guarida.

19.- Incontroverso que o Reclamante realizava a escala 6x1, laborando 07h20 diárias e 44 horas semanais, sempre com 01h00 de intervalo para refeição e descanso.

20.- Nota-se que os horários gozados do intervalo eram devidamente anotados pela próprio Reclamante, inclusive, em diversas ocasiões o Reclamante usufruiu mais de 01h00

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de intervalo para refeição e descanso .

21.- Nota-se que o Reclamante gozava regularmente de 01h00 de intervalo intrajornada em variáveis horários, sem qualquer horário pré-determinado, conforme quer fazer crer.

22.- A título exemplificativo, a Reclamada destaca o cartão de ponto do período de agosto de 2018, demonstrando o gozo integralmente de 01h00 atingindo a finalidade do descanso intrajornada:

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23.- A Reclamada informa que dispõe de sala de descanso para todos os colaboradores usufruírem integralmente do intervalo intrajornada:

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24.- Mesmo que assim não fosse, a pretensão do Reclamante de condenação de uma hora extra não merece acolhimento.

e.1) Dos esclarecimentos sobre as recentes alterações legislativas. Reforma Trabalhista. Da inclusão do parágrafo 4º no artigo 71 da CLT. Da correta fruição do intervalo intrajornada pelo Reclamante. Da impossibilidade do deferimento de uma hora extra pela sua concessão parcial.

25.- Primeiramente, cumpre observar que o tratamento legal em relação ao tema em apreço - intervalo intrajornada (artigo 71 e seguintes da CLT)- foi objeto de recente alteração legislativa (Reforma Trabalhista; Lei nº 13.467/2017, vigente desde 11.11.2017).

26.- Até a referida alteração, discutia-se, perante o Judiciário Trabalhista, o tratamento jurídico que deveria ser dado aos casos em que o empregado fruía apenas de parte do intervalo intrajornada - se haveria o pagamento apenas do período suprimido ou o pagamento integral da hora destinada ao intervalo .

27.- A recente Reforma Trabalhista dirimiu definitivamente o tema ao incluir o parágrafo 4º no artigo 71 da CLT, consignando que a não concessão do intervalo, quando ocorrer, constituirá obrigação de remuneração apenas do período suprimido, devidamente acrescido do respectivo adicional:

§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada

mínimo, para repouso e alimentação , a empregados urbanos e rurais,

implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período

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suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da

remuneração da hora normal de trabalho."

(Grifos da Reclamada).

28.- Sendo assim, para as situações jurídicas ocorridas após 11.11.2017, não resta dúvida de que, na hipótese de empregado não fruir integralmente do intervalo, será devido somente o pagamento do período suprimido.

29.- Com relação às situações ocorridas antes de tal data, não havia qualquer dispositivo legal sobre o tema e as decisões judiciais, em regra, pautavam-se apenas em entendimento jurisprudencial, exarado na Súmula nº 437 do TST, que entendia ser devido o pagamento da hora integral intrajornada e não somente o tempo suprimido.

30.- Ocorre que a nova redação do parágrafo 4º do artigo 71 CLT fez cair por terra o entendimento exarado na referida Súmula e fixou o entendimento que já deveria, há muito, ter sido adotado pelos Tribunais Pátrios, fomentando a boa aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

31.- Assim, considerando que antes da Reforma Trabalhista não havia legislação específica sobre o assunto, a Reclamada chama atenção desse D. Juízo para o fato de que o novo entendimento deve ter aplicação imediata, inclusive para as situações ocorridas antes da vigência da nova legislação.

32.- Destaca a Reclamada que a aplicação imediata do parágrafo 4º do artigo 71 CLT não implica em violação do Princípio da Irretroatividade da Lei Nova, justamente porque não havia legislação específica que estabelecesse o pagamento do intervalo intrajornada integral em hipótese de supressão parcial. Como já assinalado, a questão era tratada apenas pela jurisprudência, por meio da Súmula nº 437, I, TST.

33.- Dessa forma, no presente caso não há que se falar em condenação da Reclamada ao pagamento da hora integral, se demonstrado que o Reclamante usufruiu parte do período destinado ao intervalo para refeição e descanso, conforme confissão da própria Autora quanto ao gozo de ao menos 00h30 (trinta) minutos.

34.- Além dos argumentos articulados no tópico antecedente, a Reclamada salienta que sua condenação ao pagamento da hora cheia redundaria, indevidamente, em sua idêntica responsabilização na hipótese de o empregado não ter usufruído da integralidade do intervalo e, também, na hipótese de ter havido pequena supressão.

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35.- A referida situação, sob qualquer prisma que seja observada, não se mostra razoável, constituindo, além de violação ao princípio da razoabilidade, manifesto enriquecimento ilícito do Reclamante - tendo em vista que estará recebendo remuneração em relação a período não laborado -, o que não deve ser tutelado por esse D. Juízo.

36.- Ainda, deve ser observado que a mesma sorte deverá seguir quanto ao reconhecimento da natureza indenizatória das horas pagas em decorrência de eventual supressão do intervalo intrajornada, tendo em vista que o reconhecimento de que possuíam natureza salarial surgiu de construção jurisprudencial, sem que houvesse na legislação qualquer previsão nesse sentido.

37.- Vale ressaltar que as construções jurisprudenciais não respeitaram as regras de hermenêutica no sentido de que as regras que preveem sanções devem ser interpretadas de forma restritiva e não extensiva.

38.- Assim, acabaram por criar obrigações não previstas em lei para o empregador, usurpando competência do Poder Legislativo, que recentemente tratou de vedar, por meio da Reforma Trabalhista, parágrafo 2º, do artigo da CLT, a edição de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais que restrinjam ou criem direitos não previstos em Lei.

39.- Sendo assim, a Reclamada pugna pela improcedência da pretensão e, na hipótese de condenação, que seja observado o período efetivamente usufruído a título de intervalo intrajornada.

f) Do adicional de insalubridade.

40.- O Reclamante alega que, durante todo o período contratual laborou em condições insalubres, uma vez que adentrava nas câmaras frias sem os EPI’S para realizar a atividade de reposição das mercadorias que chegavam.

41.- Informa, ainda, que a reposição das mercadorias levava em média a parte da manhã, das 07h30 às 12h00 em torno de 4 (quatro) vezes ao mês.

42.- Aduz que, em outubro de 2017 cobriu as férias da colaboradora Roseli Jardim que tinha a função de repositora atendente.

43.- Por essa razão, pleiteia o pagamento de adicional de insalubridade, e a integração deste valor nas demais parcelas salariais.

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44.- Primeiramente, a Reclamada impugna expressamente as alegações autorais que são totalmente falaciosas, como já robustamente exposto, já que o Reclamante na função de Caixa jamais laborou no setor de perecíveis da loja.

45.- A Reclamada impugna expressamente a alegação autoral de ter substituído a colaboradora Roseli Jardim em suas férias, uma vez que o Reclamante laborava na função de Caixa, setor totalmente distinto do Perecíveis.

46.- Nota-se no layout da loja abaixo, que os setores "check-out" e "perecíveis" são de lados opostos, sem possuir qualquer relação entre os colaboradores de cada setor:

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47.- Assim, improcede o pedido do Reclamante. Isso, porque assim dispõe o artigo 189, da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,

por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os

empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância

fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e o tempo de

exposição aos seus efeitos .

(Grifos da Reclamada)

48.- De logo, a Reclamada informa que o ambiente em que o Reclamante prestou serviços não expõe a agente insalubre nenhum dos empregados que ali trabalham. Isto porque, todo empregado que inicia suas atividades junto à Reclamada recebe treinamento

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adequado pertinente a cada função que irá executar, bem como Equipamentos de Proteção Individual justamente para elidir qualquer agente nocivo à saúde, tudo de acordo com o que prevê a NR -15 e demais normas de segurança do trabalho, saúde e meio ambiente.

49.- E mais, o Reclamante recebeu corretamente todos os Equipamentos de Proteção Individual necessários para a realização de suas atividades, sendo estes todos capazes de eliminar eventual risco a que poderia ser exposto.

50.- A insalubridade é definida pela legislação em função do tempo de exposição ao agente nocivo, considerando ainda o tipo de atividade desenvolvida pelo empregado no curso de sua jornada de trabalho, observados os limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição.

51.- Ademais, para que o Reclamante possa fazer jus ao adicional em comento, necessária se faz a produção de prova pericial, às suas expensas, sem a qual não tem esse D. Juízo qualquer fundamento para condenar a Reclamada, impugna-se de plano o laudo anexo ao id 794122f, eis que confeccionado especialmente à Reclamatória de outro Reclamante, devendo ser designada perícia de insalubridade no caso em comento.

52.- Ao final, por cautela, se houver condenação quanto ao postulado, esse D. Juízo deverá tomar como base a redação da Súmula nº 228 do E. TST, que passou a ser a seguinte:

SÚMULA 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A

partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do

Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o

salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

53.- Para efeito de fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, haverá de ser observado que a aplicação da Súmula Vinculante nº 4 do E. STF para o fim específico de base de cálculo em questão, esta foi alvo de diversas discussões, ao final das quais se decidiu que, não havendo previsão contratual ou normativa a respeito da matéria, haverá de se manter como base de cálculo do adicional aqui discutido o salário mínimo.

54.- O STF suspendeu os efeitos de sentença proferida pelo Judiciário Trabalhista que utilizou como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário contratual do empregado, violando a Sumula Vinculante nº 4 do E. STF.

55.- Ao deferir a liminar, o ministro Ayres Brito referiu-se ao "vácuo legislativo" existente em relação ao tema, situação também verificada pelo STF, ao editar a Súmula Vinculante, o que levou os Ministros a firmarem entendimento de que, embora a utilização do

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salário mínimo como base de cálculo de vantagem do empregado seja inconstitucional, a prática deve persistir até que haja alteração legislativa.

56.- Como exemplo, a Reclamada traz à colação acórdãos do E. Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região e do E. Tribunal Superior do Trabalho, cujas ementas encontram-se abaixo transcritas:

(00)00000-0000- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Base de cálculo. Salário mínimo. Súmula vinculante nº 4. De acordo com a redação conferida à Súmula vinculante 4 do c. STF e a interpretação dada a ela, continua-se a adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade (em vista da impossibilidade de substituição por meio de decisão judicial), até a edição de Lei ou norma coletiva versando sobre o tema. Havendo norma coletiva dispondo sobre a questão, adota-se a base de cálculo nela fixada. 1

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO EXCELSO STF . SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO TST. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE. Manutenção do salário- mínimo como base de cálculo até a edição de nova Lei em sentido contrário ou celebração de convenção coletiva. O Supremo Tribunal Federal, mediante o julgamento do re 565.714/SP, editou a Súmula vinculante nº 04, em que concluiu que, quanto aos termos do art. , IV, da Constituição Federal, ser vedada a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de se reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador da base de cálculo do referido adicional, foi vedada a substituição desse parâmetro em decisão judicial. Assim, ressalvado meu entendimento, no que tange às relações de iniciativa privada, o adicional de insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de Lei ordinária ou convenção coletiva. Precedentes da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido . 2

(Grifos da Reclamada)

57.- Percebe-se, assim, que no caso dos autos não há como adotar outra base de cálculo que não o salário mínimo, caso se entenda devido o adicional de insalubridade.

58.- Ante todo o exposto, seguindo o acessório a sorte do principal, sendo este indevido não há que se falar em reflexos, devendo ser o pleito julgado improcedente.

g) Do alegado tempo à disposição. Da troca de uniforme.

41.- Alega o Reclamante que era obrigado a "bater o ponto" no piso superior da loja e somente depois trocava o uniforme, o que consistia em uma botina de bico de ferro e camisa, o que demandava em média de 10/15 minutos na entrada e 10/15 minutos na saída

1 (TRT 17a R.; Rec. 0001688-04.2014.5.17.0003; Primeira Turma; Rel. Des. Nome; DOES 03/10/2016;

Pág. 256)

2 (TST; RR 910/2006-082-15-00.5; Primeira Turma; Rel. Min. Vieira de Mello Filho; DEJT 12/08/2011; Pág. 393)

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considerando nesse tempo inclusive o deslocamento do vestiário até o ponto e tempo para colocação do uniforme, requerendo o pagamento dos minutos diários como horas extraordinárias.

42.- Todavia, como será demonstrado abaixo, referida pretensão não merece acolhimento.

g.1) Dos esclarecimentos sobre as recentes alterações legislativas. Reforma Trabalhista. Da inclusão do parágrafo 2º no artigo da CLT. Da não integração do tempo de troca de uniforme na jornada laboral.

43.- Inicialmente, a Reclamada impugna as alegações do Reclamante e esclarece que a troca de uniforme era realizada após o registro da sua jornada nos cartões de ponto.

44.- Ainda, o Reclamante poderia chegar já uniformizado para trabalhar, sem qualquer obrigatoriedade de troca na loja.

45.- Ademais, cumpre observar que o tratamento legal em relação ao tema em apreço - tempo despendido para troca de uniforme (artigo , § 2º da CLT)- foi objeto de recente alteração legislativa (Reforma Trabalhista - Lei nº 13.467/2017; vigente desde 11.11.2017).

46.- Até a referida alteração, discutia-se, perante o Judiciário Trabalhista, se o tempo despedindo pelos empregados na troca de uniforme deveria ser considerado como de efetivo trabalho e, portanto, integrado à jornada de trabalho, com o correspondente pagamento.

47.- A recente Reforma Trabalhista dirimiu definitivamente a discussão sobre o tema ao incluir o parágrafo 2º no artigo da CLT, e prever de forma expressa que o tempo despendido para a troca de uniforme não deve ser considerado como tempo a disposição do empregador:

"Art. 4 o ................................................................

§ 2 o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será

computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda

que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1 o do art. 58 desta

Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção

pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições

climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa

para exercer atividades particulares, entre outras:

(...)

VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de

realizar a troca na empresa ."

(Grifos da Reclamada)

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48.- Sendo assim, para as situações jurídicas ocorridas após 11.11.2017, não resta dúvida de que o tempo despendido na troca de uniforme não deve ser computado como de jornada de trabalho.

49.- Contudo, para as situações havidas antes de tal data não havia qualquer dispositivo legal sobre o tema e as decisões judiciais, em regra, pautavam-se em entendimento jurisprudencial.

50.- Assim, considerando que antes da Reforma Trabalhista não havia legislação específica sobre o assunto, a Reclamada chama atenção desse D. Juízo para o fato de que o novo entendimento deve ter aplicação imediata, inclusive para as situações ocorridas antes da vigência da nova legislação.

51.- Destaca a Reclamada que a aplicação imediata do parágrafo 2º do artigo da CLT não implica em violação do Princípio da Irretroatividade da Lei Nova, justamente porque não havia legislação específica que estabelecesse o pagamento, como hora extra, do tempo gasto para troca de uniforme.

52.- Dessa forma, não há que se falar em condenação ao pagamento de horas extras o tempo despendido na troca de uniforme.

53.- Ainda assim, destaca a Reclamada que os minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, em hipótese alguma, podem ser consideradas como horas extras laboradas, pois toda a jornada de trabalho do Reclamante foi corretamente anotada e os minutos residuais, quando existentes e quando excederam o limite previsto em Lei, foram compensados ou pagos.

54.- No que tange à troca de uniforme, segundo relatos de empregados que atuam nas mesmas atividades do Reclamante, cada troca de vestimenta não ultrapassa 5 (cinco) minutos. Além disso, pelo bom senso e pela razoabilidade, não é crível que uma troca de roupa demande mais do que estes 5 (cinco) minutos.

55.- Nesse sentido, o argumento do Reclamante de que demandava de 20/30 minutos diários para troca de uniforme, demonstra-se totalmente desmedido.

56.- Sobre o tema, posiciona-se o E. Tribunal Regional da 2a Região:

HORAS EXTRAS PELO TEMPO DESTINADO A TROCA DE

UNIFORME. Os minutos despendidos para colocar e retirar o

uniforme, por si só, não geram o direito de percebê-los como se

horas extras fossem, porquanto tal procedimento não demanda

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tempo significativo e o empregado não está nesse lapso

aguardando ordens do empregador . Recurso provido, no particular. 3

(Grifos da Reclamada)

57.- Por tais razões, o tempo despendido com a troca de roupa ou uniforme não deve ser computado como hora extraordinária, devendo o pedido ser julgado improcedente, assim como os reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, do 13º salário, do FGTS e do DSR, por ser um acessório que, como tal, devem seguir o destino do principal.

h) Da assistência judiciária. Dos Honorários advocatícios.

59.- O artigo 790 da CLT, em seus §§ 3º e 4º, preveem que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que receber salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que equivale a R$ 00.000,00, cabendo ainda à parte comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

60.- Assim, não tendo provado a parte Reclamante preencher os requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, nem tendo restado comprovado o seu alegado estado de miserabilidade nos termos do inciso LXXIV do artigo da Constituição Federal, não deve ser deferido por esse D. Juízo o pedido de assistência judiciária gratuita.

61.- Quanto aos honorários de sucumbência, a previsão do artigo 791-A da CLT é de que são devidos aos advogados, que atuarem no processo, honorários fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa. Em caso de sucumbência parcial, serão arbitrados honorários de sucumbência recíproca.

62.- Nesse sentido, requer a Reclamada que, em havendo sucumbência recíproca, a parte Reclamante seja condenada a pagar em favor dos patronos da parte Reclamada honorários de 15%, haja vista o exímio e distinto trabalho exercido pelos patronos da Reclamada no correr desta demanda, com a devida determinação de dedução/abatimento desse valor sobre o eventual crédito da parte Reclamante.

h.1) Da inaplicabilidade da suspensão da exigibilidade dos honorários sucumbenciais em caso de Reclamante beneficiário da justiça gratuita.

63.- Quanto à suspensão da exigibilidade do pagamento dos honorários

3 Data de Publicação: 14/08/2018 Magistrado Relator: NomeÓrgão Julgador 3a

Turma - Cadeira 3 Número Único: 1001581-48.2016.5.02.0048

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sucumbenciais pela parte Reclamante, com fundamento no § 4º do artigo 791-A da CLT, sob a alegação de ser esta beneficiária da justiça gratuita, é importante pontuar que a redação do referido artigo admite o pagamento caso seja constatada a existência de créditos capazes de suportar a despesa:

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

(grifos da Reclamada)

64.- Nesse sentido, havendo crédito obtido em juízo capaz de suportar as despesas e as obrigações decorrentes da sucumbência, NESTES AUTOS ou até mesmo em outro processo, a verba deverá ser paga, INDEPENDENTEMENTE da concessão da justiça gratuita à parte Reclamante, como já é o entendimento do C. TST, conforme abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração e paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao Reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de

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miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça. Agravo

de instrumento conhecido e desprovido. (TST; PJE: 2054-06.2017.5.11.0003

(AIRR); Julgado em: 28/05/2019; Órgão Julgador: Terceira Turma; Ministro

Relator: Alberto Bresciani)

65.- Isto posto, requer a Reclamada não só o deferimento dos honorários sucumbenciais como também a declaração da inaplicabilidade da suspensão da sua exigibilidade, garantindo aos patronos da Reclamada o direito de exigi-los do eventual crédito que venha a ser auferido pelo Reclamante nesta demanda.

i) Dos juros e da correção monetária

66.- Cumpre a Reclamada esclarecer que o credor não pode exigir do devedor o cumprimento da obrigação antes da época do pagamento, devendo da mesma forma ser aplicado tal entendimento em relação à correção monetária, que somente incide a partir do momento em que a prestação se torna exigível ( parágrafo 1º, do artigo , da Lei nº 6.899/81).

67.- No caso das verbas de natureza salarial, somente se torna exigível no 5º (quinto) dia útil do mês subsequente àquele em que houve a prestação do serviço, nos termos do artigo do Decreto-Lei nº 75/66, cumulado com o parágrafo único do artigo 459 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como pelo entendimento cristalizado na Súmula nº 381 do E. Tribunal Superior do Trabalho:

"O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido

não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada,

incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação

dos serviços, a partir do dia 1º."

68.- Portanto, haverá esse D. Juízo de reconhecer que a correção monetária a ser aplicada no presente caso deverá obedecer aos termos da Súmula nº 381 do E. Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que a época própria para atualização monetária é o mês em que a parcela tornou-se exigível e não a do mês do vencimento da parcela.

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69.- Com efeito, haverão de ser autorizadas as deduções das alíquotas previdenciárias e fazendárias cabíveis à espécie, como determinado na Súmula n º 368, do E. TST.

j) Da inaplicabilidade do índice IPCA-E

70.- Importante ressaltar que a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), vigente desde 11 de novembro de 2017, determina expressamente que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR). Com efeito, a nova lei acrescentou o § 7º ao artigo 879, da CLT, assim dispondo:

§ 7 o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será

feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil,

conforme a Lei n o 8.177, de 1 o de março de 1991 .

71.- Portanto, diante dos novos termos da CLT, tornando lei o uso da TR e não do IPCA-E, não há mais o que se discutir sobre o tema, sob pena de violação ao inciso II do artigo da CF.

72.- E não se diga que o recente julgamento proferido pelo STF, na Reclamação nº 22.012, ajuizada pela FEDERAÇÃO NACIONAL DOS BANCOS (FENABAN) em face do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, alteraria este entendimento.

73.- Os Ministros, em seus votos, não analisaram a questão sob a ótica da Reforma Trabalhista, mas a partir de uma matéria anteriormente decidida, qual seja, a aplicação da TR para a atualização de precatórios.

74.- Diante do exposto, entende a Reclamada mesmo após o julgamento proferido pelo STF, na Reclamação nº 22.012, deve ser determinada a aplicação da TR como fator remunerador dos débitos trabalhistas oriundos do presente feito, o que de logo requer, uma vez que referida decisão não se pronunciou sobre os efeitos da Reforma Trabalhista sobre a matéria e não pode se sobrepor à previsão legal.

k) Dos descontos previdenciários e fiscais

75.- Em sendo deferida alguma verba de natureza salarial na presente ação, o que se admite apenas por amor ao debate, deverá sobre esta incidir, necessariamente, a dedução

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dos valores devidos a título de contribuição fiscal e previdenciária, tal como expressamente determina a Lei nº 8.212/91, em seus artigos 43 e 44, a Lei nº 8630/93, a Lei nº 8218, em seus artigos 27 e 39 e Lei nº 8.541/92, em seu artigo 46.

76.- Cumpre ressaltar que após o advento da Lei nº 8.620, de 5.1.1993, que com o seu artigo , alterou os artigos 43 e 44 da referida Lei nº 8.212/91, dúvida alguma resta de que os descontos previdenciários são obrigatórios, sendo a determinação de tais descontos da competência dessa Justiça Especializada:

"Artigo - Os artigos 20, 30, 38, 39, 43, 44, 50 e 98, da Lei nº 8.212, de

24.6.1991, passam a vigor com as seguintes alterações:

Artigo 43 - Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos

sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o Juiz sob pena de

responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias

devidas à seguridade social.

Parágrafo único - Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que

não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições

previdenciárias, esta incidirá sobre o valor total apurada em liquidação de

sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

Artigo 44 - A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto no

artigo anterior, inclusive fazendo expedir notificação ao Instituto Nacional do

Seguro Social - INSS, dando-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo

homologado".

77.- Ante o exposto, na remotíssima hipótese de algum título ou parcela postulada em Juízo vir a ser deferido o Reclamante, o que se admite apenas por amor ao debate, sejam expressamente autorizados os descontos fiscais e previdenciários, nos termos acima referidos.

l) Do pedido de juntada de documentos formulados pelo Reclamante

78.- A Reclamada informa que, nesta oportunidade, colaciona toda a documentação comprobatória dos seus argumentos, nos termos do artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, cumulado com o inciso I, do artigo 373, do Novo Código de Processo Civil, de modo que o pleito formulado pelo Reclamante em audiência para a apresentação dos documentos listados é uma desamparada tentativa de inverter o ônus probatório que incumbe a quem alega, não havendo respaldo legal ao mencionado requerimento.

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79.- Logo, deverá instruir a petição inicial com os documentos que pretende demonstrar o seu direito, inclusive nos termos no artigo 320, do NCPC, sendo incabível a aplicação das penas do artigo 400, do NCPC, em sentido contrário ao que pretende o Reclamante, sendo improcedente o referido pedido.

m) Da impugnação aos documentos e valores

80.- A Reclamada aduz que todos os documentos trazidos aos autos pelo Reclamante não têm o condão de comprovar as suas alegações, seja pela unilateralidade, seja pela generalidade, razão pela qual os impugna. Quanto aos valores apontados para os pedidos constantes da inicial, ressalta a Reclamada que, apenas se houver uma sentença condenatória, no momento oportuno apresentará impugnação aos cálculos dos pedidos eventualmente deferidos.

III.- CONCLUSÃO. DOS REQUERIMENTOS

81.- Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, vem a Reclamada respeitosamente à presença de V.Exa., requerer sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados na inicial.

82.- A Reclamada requer ainda, por extrema cautela processual e em resguardo de direito, a aplicação do instituto do abatimento, subtraindo-se da condenação tudo o que já foi pago à Reclamante sob o mesmo título, e que porventura se encontre devidamente demonstrado nos autos, além da exclusão dos dias em que inexistiu a efetiva prestação de serviços, tais como faltas, férias, feriados, licenças, dentre outras.

83.- Requer e protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, em especial pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, da oitiva de testemunhas, juntada posterior de documentos, produção de prova pericial e tudo o mais que se faça necessário ao conhecimento da verdade, invocando desde já a aplicação dos princípios que norteiam o processo trabalhista, tais como o do tratamento igualitário das partes, do dispositivo, da concentração, da oralidade, do contraditório, do devido processo legal, bem como os da razoabilidade e o da primazia da realidade.

84.- Nos termos do artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, requer a Reclamada que, havendo sucumbência recíproca, o Reclamante seja condenado a pagar em

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favor dos patronos da Reclamada honorários de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa, com a devida determinação de dedução/abatimento desse valor do crédito do Reclamante.

85.- Os advogados signatários declaram, para todos os fins legais e sob sua responsabilidade pessoal, que os documentos juntados a esta peça defensiva são autênticos, em conformidade com o artigo 830 da Consolidação das Leis do Trabalho e item IX da Instrução Normativa nº 16 emitida pelo Tribunal Superior do Trabalho.

86.- Por fim, requer a Reclamada que todas as notificações sejam expedidas em nome do Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereço, Torre B, 13º andar, Jardins - São Paulo/SP, CEP 00000-000, sob pena de nulidade, nos termos do § 2º do artigo 272 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente, e da Súmula nº 427 do E. TST.

Nesses termos,

pede deferimento.

De São Paulo/SP para Ribeirão Preto/SP, 08 de novembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Contestação Makro

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