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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0452

Petição - Ação Verbas Rescisórias contra Município de Itaborai

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DE ITABORAÍ / RJ

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome E Nome

RECLAMADOS: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO A Nome - IBAS, UNIÃO MÉDICA GUANABARA LTDA E MUNICÍPIO DE ITABORAÍ

MUNICÍPIO DE ITABORAÍ , pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o n. 00.000.000/0000-00, estabelecido na Endereço, Centro - Itaboraí, vem respeitosamente à presença de V. Exa, por sua Procuradora que esta subscreve, com endereço profissional na EndereçoCEP: 00000-000, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

aduzindo, para tanto, os motivos fáticos e jurídicos abaixo elencados.

1- PRELIMINAR

Da inexistência de contratação com a segunda reclamada.

1. A Reclamante comprova vínculo somente com a 2a Reclamada, contudo, não existe

registro de contratação deste Município com a empresa UNIÃO MÉDICA GUANABARA LTDA, razão pela qual o Município é parte ilegítima para

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figurar no polo passivo da presente demanda, requerendo a extinção do feito com fulcro no art. 267, VI do CPC.

O Município de Itaboraí deve ser afastado do polo passivo do feito, pois a lei preceitua expressamente que os sujeitos em face de quem se pretende fazer atuar a tutela jurisdicional devem ser partes legítimas. Sendo assim, para que o provimento de mérito seja alcançado, é preciso que as partes sejam legítimas, pois se tal não ocorre, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito.

Desta forma, com fulcro no art. 337, XI c/c Art. 485, inciso VI do Código de Processo Civil, requer o Município, nesta preliminar, a extinção do processo sem julgamento do mérito .

1.2. Da Ilegitimidade Passiva do Município de Itaboraí (3° Reclamado)

Caso V. Excelência não entenda pelo reconhecimento da Preliminar arguida, seguindo no mesmo caminho requer que seja reconhecida a ilegitimidade ante a prévia existência contratual pactuada entre a 1a Reclamada e este ente Municipal.

Este 3° Reclamado não deve ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas porventura existentes entre a 1a Reclamada e a Reclamante, pois o contrato de gestão celebrado entre o IBAS e o Município de Itaboraí, cuja cópia segue em anexo, na Cláusula Segunda, item 15, encontra-se em perfeita consonância com o que dispõe o art. 6° da Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e regula as contratações junto aos órgãos públicos, a saber:

Art. 6° da Lei 9.637/1998

Art. 6 o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

CLÁUSULA SEGUNDA - OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA

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São de responsabilidade da CONTRATADA, além daquelas obrigações constantes das especificações técnicas, que dete ficam fazendo parte integrante e das estabelecidas na legislação referente ao SUS, bem como nos diplomas federal e municipal que regem a presente contratação, as seguintes:

(...)

15) Responsabilizar-se integralmente pela contratação e pagamento do pessoal necessário à execução dos serviços inerentes às atividades da CONTRATADA, ficando esta como a única responsável pelo pagamento dos encargos sociais e obrigações trabalhistas decorrentes, respondendo integral e exclusivamente, em juízo ou fora dele, isentando a CONTRATANTE de quaisquer obrigações, presente ou futuras, desde que os repasses de recursos financeiros tenham obedecido ao cronograma estabelecido entre as partes;

Grifo nosso.

Sendo assim, não há que se falar em responsabilidade do Município de Itaboraí, devendo figurar no polo passivo da presente demanda somente a 1a Reclamada - INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO À Nome - IBAS, eis que os elementos identificadores da relação de emprego se encontram configurados somente em face desta.

Pelas razões expostas, requer a extinção do feito sem resolução do mérito em relação a este 2° Reclamado, com fulcro no art. 337, XI c/c art. 485, VI do CPC.

2- BREVE RESUMO DA LIDE

A Reclamante deduziu pretensão visando o recebimento de verbas rescisórias que entende devidas, em decorrência de ter prestado serviços na função de Médico à 1a e 2a Reclamada no período de 01/01/2016 até 10/10/2017.

Há impugnações quanto a parcelas e outras pretensões postuladas na inicial sob premissas equivocadas e/ou inverídicas, conforme consta do tópico próprio mais adiante.

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Pretende, também, ver reconhecida a Responsabilidade Subsidiária do Município de Itaboraí, com a aplicação da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho .

3- DO MERITO

A Lei n° 9.637/98 regulamenta os contratos de gestão a serem firmados por entes públicos com as denominadas Organizações Sociais. Seu conceito se encontra bem delineado no artigo 1° da lei que a define como sendo:

"Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à Nome, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei."

O nascimento dessas entidades surge como alternativa para a solução da crise do aparelho estatal, que ao longo dos anos vem se apresentando anacrônico e incapaz de atender aos clamores sociais, fatos que exigiam a necessidade de sua reengenharia.

A "terceirização" das ações e serviços de Nome é uma medida adotada por um número cada vez maior de entes federativos. O poder público nos últimos anos tem deixado de gerenciar hospitais, unidades básicas de Nome, equipes da Nome da família e outros serviços, "transferindo" esta incumbência para tais entidades.

Inobstante esse vínculo de cooperação entre as partes para o fomento e a execução de atividades, não significa que o Ente Federativo, neste caso o Município, caminha rumo ao Estado Mínimo, ou que os agentes privados irão substituir a Administração Pública Municipal. O Estado tem a responsabilidade de garantir que tais serviços sejam prestados, assegurando que os cidadãos tenham seus direitos atendidos com qualidade e eficiência, em cumprimento às disposições de nossa Constituição de

88.

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As organizações sociais (OS) surgiram como alternativa para desempenho de tarefas de interesse público. Por se submeterem ao regime privado e por não integrarem a estrutura estatal, estariam dispensadas do cumprimento de determinados procedimentos possibilitando obter maior eficiência e agilidade na prestação dos serviços aos cidadãos.

Assim, e nos estritos moldes da lei n° 9.637/98, o Município de Itaboraí realizou contrato de gestão com o Instituto Brasileiro de Apoio à Nome - IBAS com vistas à formação de parceria, para gerenciar e operacionalizar ações e serviços de Nome do Hospital Municipal Desembargador Leal Júnior, conforme cláusula terceira do Contrato de Gestão, entre os participes, adunado, in verbis :

CLAUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO

1.1. O presente CONTRATO DE GESTÃO tem por objeto a operacionalização, apoio, gestão e execução pela CONTRATADA, de atividades e serviços de Nome no âmbito do Hospital Municipal Desembargador Leal Júnior (HMDLJ), em conformidade com o Edital, a Proposta Técnica e Econômica da Contratada, Termo de Referência, Cronograma de execução e desembolso, além da Fiscalização e Avaliação das metas, que são partes integrantes e indissociáveis deste instrumento.

Desta forma, é inconteste que entre o Município de Itaboraí e o Instituto Brasileiro de Apoio à Nome e Educação- IBAS há vinculação administrativa nos moldes da lei n° 9.637/98, militando em favor desses a presunção de regularidade quanto ao Contrato de Gestão firmado.

Mas não é só.

Em 1998 tramitou perante o Supremo Tribunal Federal- STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1923/98, contra a Lei 9.637/98, que cria as Organizações Sociais - OS.

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Na ação, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionaram a constitucionalidade da Lei 9.637/1998, e o inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações).

Em sessão plenária de 15 de abril de 2015, o Supremo Tribunal Federal- STF julgou a mencionada ADI e d ecidiu pela validade da prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o poder público. Contudo, a celebração de convênio com tais entidades deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

Por votação majoritária, a Corte julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1923/98, dando interpretação conforme a Constituição às normas que dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e Nome.

Ainda, pelo princípio da eventualidade, segue.

3.1- Da ausência de Responsabilidade Subsidiária do Município

A parte Reclamante busca a condenação subsidiária do Município, com diretriz na Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Não lhe assiste razão, porém. Vejamos:

O caso sub judice não é de terceirização de serviços, mas de CONTRATO DE GESTÃO firmado entre o Município de Itaboraí e o Instituto Brasileiro de Apoio à Nome - IBAS, nos moldes da lei n° 9.637/98, onde este assumiu integral responsabilidade pelos encargos sociais e obrigações trabalhistas decorrentes, bem como as responsabilidades advindas do ajuizamento de eventuais demandas judiciais e os ônus tributários ou extraordinários que viesse incidir sobre o Contrato de Gestão entabulado, conforme termos da Clausula Segunda - 15, do Contrato adunado.

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Assim, é certo que o Município não figura como tomador de mão de obra, e sim como Parceiro Público , o que já basta para o afastamento do entendimento jurisprudencial dantes mencionado.

Não é coerente o Poder Público sofrer uma condenação em vista da prática prevista na lei n° 9.637/98, e chancelada pelo Supremo Tribunal Federal- STF, nos autos da recém julgada Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1923/98.

Assim, torna-se incompatível a condenação subsidiaria do Município ao pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa gestora.

Neste sentido, segue decisão unânime da 8a Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a qual segue transcrita na íntegra:

EMENTA Recurso de revista - Ente público. Contrato de gestão firmado com pessoa jurídica de direito privado. Responsabilidade subsidiária. Não configuração. O contrato de gestão, nos termos do art. 5° c/c o art. 1° da Lei n° 9.637/98, é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, sem fins lucrativos, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à Nome, atendidos aos requisitos previstos nesse diploma legal. Logo, constata-se que o contrato de gestão firmado entre o Poder Público e pessoa jurídica de direito privado não tem por objeto a terceirização de serviços, não havendo registro no acórdão regional de que o Reclamante tenha prestado serviços em benefício do Ente Público, razão pela qual resta inviável a responsabilização subsidiária do Estado do Pará, com fundamento na Súmula 331 do TST, V, do TST. Recurso de Revista não conhecido.1°9.637

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TSTRR(00)00000-0000.2007.5.08.0004, em que é Recorrente MARCO ANTÔNIO FERNANDES DE

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FIGUEIREDO e são Recorridos ESTADO DO PARÁ e ASSOCIAÇÃO SÃO JOSÉ LIBERTO.

O TRT da 8a Região, por meio do acórdão de fls. 271/277, deu provimento ao Recurso Ordinário ex officio do segundo Reclamado, Estado do Pará, para excluir a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pelas verbas deferidas ao Autor na presente Reclamação Trabalhista.

Inconformado, o Reclamante interpõe Recurso de Revista às fls. 280/285v, sustentando que foi contratado pela primeira Reclamada para trabalhar no Espaço São José Liberto, por meio de contrato de gestão firmado com o Estado do Pará, tomador dos serviços, que auferiu benefícios de ordem econômico-financeira pelos serviços prestados, razão pela qual deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos a ele deferidos na presente Reclamação.

O Recurso foi admitido por meio do despacho de fls. 287/288, por possível contrariedade à Súmula 331 do TST.

Contrarrazões apresentadas pelo segundo Reclamado às fls. 291/299v.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento do Recurso de Revista (fls. 304/305).

É o relatório.

VOTO

O Recurso de Revista é tempestivo (acórdão regional publicado em 24/10/2008, fls. 278, e Apelo protocolizado em 03/11/2008, fls. 280), está subscrito por procurador habilitado nos autos (procuração às fls. 21) e desnecessário o preparo, pois ao Reclamante foram deferidos os benefícios da Justiça Gratuita (fls. 277).

Preenchidos, portanto, os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do Recurso de Revista.

a) Conhecimento

ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO COM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO

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PRIVADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO

O Reclamante sustenta que foi contratado pela primeira Reclamada para trabalhar no Espaço São José Liberto por meio de contrato de gestão firmado com o Estado do Pará, tomador dos serviços, que auferiu benefícios de ordem econômico-financeira pelos serviços prestados, razão pela qual deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos a ele deferidos na presente Reclamação Trabalhista. Aponta contrariedade à Súmula 331, IV, do TST e transcreve arestos para o confronto de teses.

Sem razão.

O TRT da 8a Região excluiu a responsabilidade subsidiária do Estado do Pará pelas verbas deferidas ao Autor na presente Reclamação Trabalhista, aos seguintes fundamentos:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Os autos dão conta de que a primeira reclamada, Associação São José Liberto, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos e qualificada como Organização Social por força do Decreto n° 0835, de 29 de dezembro de 2003 (fl. 72), firmou, na forma da Lei Estadual n° 5.980/1996, Contrato de Gestão com o 2° reclamado a fim de fomentar e executar o desenvolvimento dos setores de gemas e joias e artesanatos produzidos no estado do Pará, com ênfase no apoio à produção e comercialização, por meio do estabelecimento de parceria entre as partes contratantes, assegurando à associação a responsabilidade pela administração e operação do Espaço São José Liberto.

Nos termos da referida lei:

‘Art. 7°. As entidades qualificadas como Organizações Sociais ficam, desde logo, declaradas de interesse social e de utilidade pública para todos os efeitos legais, inclusive tributários;

omissis...

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Art. 9°. O Contrato de Gestão é o instrumento que discrimina atribuições responsabilidades e obrigações do Poder Público e da Organização Social, no desempenho de ações e serviços a cargo destas;...’

O Contrato de Gestão consubstancia ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos.

No âmbito federal, a Lei n° 9.637/98 dispõe sobre a qualificação de instituições não governamentais como organizações sociais, voltadas à prestação de atividades de interesse público, mediante várias formas de fomento pelo Estado. Essas atividades de interesse público são aquelas de prestação não exclusiva por parte do Estado, na área dos serviços sociais, abertos à iniciativa privada, tais como cultura, Nome, educação e outras. Referidas instituições podem ser inseridas na categoria de entidades paraestatais, por serem pessoas privadas que atuam em colaboração com o Estado, ‘desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção’, recebendo, para isso, dotação orçamentária por parte do Estado.

Tratando-se, pois, de Contrato de Gestão firmado entre o Estado e a Associação São José Liberto (fls. 73/79), não há como se falar em terceirização de serviços, esta normalmente destinada ao repasse de atividades meio de uma empresa a outra em atividades empresarias com fins lucrativos, não se podendo cogitar de processo de terceirização nem de responsabilidade subsidiária do ente público a reclamar a incidência da Súmula n° 331, IV, do

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Colendo Tribunal Superior do Trabalho" (fls. 275/276 g.n.)

O Regional concluiu pela inaplicabilidade da responsabilidade subsidiária ao Estado do Pará no caso concreto, em razão da inocorrência de terceirização de serviços, tendo em vista que o Ente Público firmou contrato de gestão com a Associação São José Liberto, primeira Reclamada e real empregadora do Reclamante.

O contrato de gestão, nos termos do art. 5° c/c o art. 1° da Lei n° 9.637/98, é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, sem fins lucrativos, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à Nome, atendidos aos requisitos previstos nesse diploma legal.

Logo, constata-se que o contrato de gestão firmado entre o Poder Público e pessoa jurídica de direito privado não tem por objeto a terceirização de serviços, não havendo registro no acórdão regional de que o Reclamante tenha prestado serviços em benefício do Ente Público, razão pela qual resta inviável a responsabilização subsidiária do Estado do Pará, com fundamento na Súmula 331 do TST, item V, do TST.

Nesse sentido, aliás, são os seguintes precedentes do TST:

"RECURSO DE REVISTA (...) CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Infere-se dos autos que o Estado do Pará firmou contrato de gestão com a Associação São José Liberto para o desenvolvimento de programa no polo joalheiro estadual, com ênfase no apoio à produção e comercialização de gemas, joias e artesanatos produzidos no Estado do Pará. Nesse

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contexto, em que não houve contrato de prestação de serviços mediante terceirização, não há como manter a condenação subsidiária do Estado nos termos da Súmula n° 331, item IV, do TST, na medida em que mencionado verbete se refere à responsabilidade subsidiária nos casos em que há o inadimplemento das obrigações por parte da empresa interposta contratada em típica terceirização . Recurso de revista conhecido e provido. EM CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TSTRR119800 31.2007.5.08.0001, 3a Turma, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT de 28/10/2011)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331, ITEM IV, DO TST. Os fundamentos adotados pelo Regional indicam que o ajuste celebrado entre os reclamados se afigura típico contrato de gestão firmado entre o Estado do Pará e a Associação São José Liberto para o desenvolvimento de programa do polo joalheiro, cujo objetivo é fomentar e executar o desenvolvimento dos setores de gemas e joias e artesanatos produzidos no Estado do Pará, transferindo para a Associação o gerenciamento do Espaço São José Liberto, com a finalidade de alcançar a eficiência administrativa. Nesse contexto, afastada a hipótese de terceirização, não há falar em aplicação da Súmula n° 331, item IV, do TST e, por consequência, em atribuição ao Estado da pretensa responsabilidade subsidiária. Intacta a Súmula n° 331, item IV, do TST. Recurso de revista não conhecido." (TSTRR172500- 54.2007.5.08.0010, 2a Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 09/09/2011)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o

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revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que indevida a responsabilização subsidiária do Estado do Pará, visto que, além de se afigurar regular o contrato de gestão celebrado, o obreiro não prestou serviços em favor do tomador, mas apenas em favor da pessoa jurídica de direito privado. Incidência da Súmula n.° 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido." (TSTRR127800- 14.2007.5.08.0003, 1a Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 24/09/2010)

"CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331, ITEM IV, DO TST. Consignado pelo Regional que a reclamada Trans Sistemas de Transportes S.A. atuou como gestora de negócios da reclamada Companhia Industrial Santa Matilde, inviável, juridicamente, enquadrar a lide no item IV da Súmula n° 331 deste Tribunal, uma vez que não se trata de intermediação de mão de obra. Recurso de revista conhecido e provido." (TSTRR(00)00000-0000.5.03.0055, 2a Turma, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ de 23/05/2008)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE GESTÃO.INEXISTÊNCIA DE TOMADOR DOS SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331, ITEM IV, DO C. TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO CONFIGURADA. 1. Revela o Tribunal Regional que a TRANS SISTEMAS DE TRANSPORTES S.A. atuou como gestora de negócios da 1a Reclamada, Companhia Industrial Santa Matilde, daí porque inviável juridicamente enquadrar a lide no item IV, da Súmula n° 331, do C. TST, já que a hipótese dos autos não é de terceirização de serviços . 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento."

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(TSTAIRR(00)00000-0000.5.03.0055, 7a Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJ de 07/03/2008)

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO. INEXISTÊNCIA DE TOMADOR DOS SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331, ITEM IV, DO C. TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO CONFIGURADA. A hipótese dos autos não é de terceirização de serviços. Ao contrário, revela o Tribunal Regional que a TRANS SISTEMAS DE TRANSPORTES S.A. atuou como gestora de negócios da Primeira Reclamada, Companhia Industrial Santa Matilde, daí porque inviável juridicamente enquadrar a lide no item IV, da Súmula n° 331, do C. TST . Recurso de Revista conhecido, por contrariedade à Súmula 331, IV, do C. TST e provido." (TSTRR(00)00000-0000.5.03.0055, 2a Turma, Relator Juiz Convocado Josenildo dos Santos Carvalho, DJ de 29/06/2007)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRATO DE GESTÃO INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331, IV, DO TST. Asseverado pelo Tribunal Regional que a segunda Reclamada é, tão somente gestora dos negócios da primeira, não há que se falar em terceirização de serviços e, muito menos, em responsabilidade subsidiária da empresa contratada. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (TST- AIRR(00)00000-0000.5.03.0055, 3a Turma, Rel.a Min.a Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 28/10/2005)

Por fim, a denúncia de divergência jurisprudencial não impulsiona o processamento do Recurso de Revista, porquanto o primeiro aresto transcrito às fls. 283v. é oriundo do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida e os de fls. 283v./284v. são oriundos de Turma do TST, não servindo à comprovação de dissenso pretoriano, nos termos do art. 896, "a", da CLT e da Orientação Jurisprudencial 111 da SBDI1 do TST.

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Não conheço. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade , não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 16 de maio de 2012. Nome Eurico Vitral Amaro Ministro Relator

(Processo: RR (00)00000-0000.2007.5.08.0004 Número no TRT de Origem: RO122100/(00)00000-0000.00 Órgão Judicante: 8a Turma/Relator: Ministro Nome Eurico Vitral Amaro Recorrente(s): Marco Antônio Fernandes de Figueiredo Advogada: Dra. Luciana Pinto Passos Recorrido(s): Estado do Pará Procurador: Dr. Fábio Guy Lucas Moreira Recorrido(s): Associação São José Liberto)

Portanto, por se tratar de contrato de gestão, não há que se falar em responsabilidade subsidiária do Município de Itaboraí, merecendo o presente feito ser julgado improcedente em relação a este 3° Reclamado.

Deve ainda ser observado, em relação à responsabilidade subsidiária, que diante de eventual não pagamento pela 1a Reclamada de verbas contratuais, rescisórias e encargos respectivos devidos ao trabalhador Reclamante, incumbe ao empregador o cumprimento de tais pagamentos, jamais ao Município ora contestante na qualidade de ente da Administração Pública direta, conforme todo o vastamente esposado na presente.

Portanto, ante a todo o esposado, requer seja julgada improcedente a pretensão de responsabilidade subsidiária e/ou solidária do Município Reclamado, em relação aos pedidos dos itens "1" até "18" da inicial.

Entretanto, caso esse não seja o entendimento desse MM. Juízo, o que somente se admite por argumentar, em observância aos princípios da eventualidade e concentração da defesa, passa a impugnar conforme adiante.

Das Horas Extraordinárias Alegadas

No tocante ao alegado horário de trabalho da parte autora a esta incumbe a prova, seja quanto a sobrejornada ou eventual alegação de intervalo intrajornada

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supostamente concedido em tempo inferior a 01 hora, nos termos do art. 818 da CLT aplicado de complementar pelo art. 373 inciso I do NCPC.

Deve ser observado o brocardo jurídico de que o ordinário se presume, mas o extraordinário deve ser provado. Incumbindo à parte autora o ônus probatório quanto a jornada de trabalho por constituir fato constitutivo do seu direito.

Pugna, pois, seja julgado totalmente improcedente a pretensão de horas extras, por indevidas.

E sendo indevidas as horas extras, por consequência igualmente improcede os seus reflexos sobre parcelas postuladas na exordial, pois se inexiste o principal não há que se falar no acessório.

A título de mera argumentação, em caso de entendimento de V.Exa. em sentido diverso, o que não crê a Reclamada por todo o já exposto, em observância aos princípios da eventualidade, da concentração da defesa, e da oportunidade, requer seja observada para fins de apuração de supostas horas extras a serem pagas que:

a) Somente sejam consideradas como horas extras as que ultrapassarem o limite legal semanal de 44 horas; b) observação da variação salarial havida no curso do pacto laboral que se possa extrair dos autos, mediante contracheques, recibos, declarações, anotações de CTPS eventualmente anexados; c) divisor de 220 horas;

d) acréscimos de 50% como regra; e) observância quanto aos períodos de interrupções/suspensões contratuais, tais como períodos de gozo de férias, dias não trabalhados, dias de folgas, feriados, dias de ausência por licenças médicas, dias de faltas, períodos de afastamentos por atestados médicos e licenças pelo INSS, suspensões, no limite da jornada registrada nos controles de frequência eventualmente juntados pelo empregador;

3.2. Das Multas do Art. 467 e Art. 477 §§ 6° e 8° da CLT

Ainda que por hipótese se pudesse considerar a responsabilização subsidiária do Município ora contestante, ainda assim é incabível a pretensão de sua responsabilidade subsidiária em relação multas do Art. 467 e Art. 477 §§ 6° e 8° da CLT, pois, por sua natureza punitiva não podem ultrapassar a pessoa do empregador/ofensor, pugnando-se sejam julgadas totalmente improcedentes tais pretensões.

3.3 Da Dedução de Valores Pagos a Idênticos Títulos

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Requer seja observada a dedução dos valores pagos a idênticos títulos constantes dos contracheques, recibos de férias e TRCT, como também seja observada a dedução/desconto da cota previdenciária e IR no que compete à obrigação do reclamante/trabalhador.

4-DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer:

a) O acolhimento das preliminares de Ilegitimidade Passiva A d Causam , com a exclusão do Município de Itaboraí do polo passivo da lide, conforme fundamentação supra;

b) A improcedência dos pedidos da Reclamante, especialmente quanto ao pleito de responsabilidade subsidiária com base na decisão emanada do STF no RE 00.000 OAB/UF , de 02/05/2017, em sede de repercussão geral, na Lei 9.637/1998 e no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1923/98, bem como, ante o entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, na forma de todo o esposado alhures;

c) Se rejeitados os pedidos anteriores, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e bloqueio dos bens dos sócios da empresa diretamente envolvida com o contrato de trabalho da Reclamante, antes de eventual efetivação de condenação em responsabilidade subsidiária do Município, caso este juízo entenda ter havido o cometimento de quaisquer irregularidades e havendo resistência patronal injustificada.

d) A dedução dos valores pagos a idênticos títulos constantes dos autos;

e) Seja observada a evolução salarial que se possa extrair dos elementos dos autos, a fim de que a apuração de eventual condenação observe o salário devido em sua época própria;

f) A dedução do percentual de 6% (seis por cento) que incumbe à parte reclamante sobre eventuais valores devidos a título de vale-transporte;

g) No caso de pedidos de horas extras sejam observado: seja observado o divisor de 220 horas; somente seja considerado horas extras as que ultrapassarem o limite legal semanal de 44 horas; sejam observados os períodos de interrupções/suspensões contratuais, tais como períodos de gozo de férias, dias de folgas, feriados, dias de ausência por licenças médicas, dias de faltas, períodos de afastamentos por atestados médicos e licenças pelo INSS,

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suspensões, o que se requer para que se evite o enriquecimento sem causa;

h) A dedução dos encargos de INSS e IRRF que caibam à parte autora na forma da legislação, que incidam sobre eventuais parcelas que se tenham por condenadas.

Protesta pelos meios de prova em direito admitidos: documental, testemunhal, e depoimento pessoal da Reclamante, bem como pela juntada de prova suplementar.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Itaboraí, 18 de novembro de 2019.

Nome

Procuradora do Município

Mat. 40.873

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