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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0605

Petição - Ação Adicional de Insalubridade

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 27/09/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome E SERVICOS AVANCADOS S.A.

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: ASSOCIACAO DOS LOJISTAS DO SHOPPING JARDIM ANALIA FRANCO

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO SHOPPING PATIO

HIGIENOPOLIS

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: CONDOMÍNIO NomeEMPRESARIAL DE SÃO PAULO

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: CONDOMÍNIO DO BOURBON SHOPPING SÃO PAULO

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: MUNICIPIO DE SÃO PAULO

PERITO: LUIS CARLOS DINIZ

A O J UÍZO DA 10 a V ARA DO T RABALHO DE S ÃO P AULO - Z ONA L ESTE .

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

C ONDOMÍNIO C ENTRO E MPRESARIAL DE S ÃO P AULO (C ENESP) , ente despersonalizado, inscrito no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, com sede nesta Capital na Endereço, por seu advogado, nos autos da R ECLAMAÇÃO T RABALHISTA que lhe move, e a outras, C ARMEM DAS N EVES M ENDES

DOS S ANTOS , vem apresentar sua

C ONTESTAÇÃO

de acordo com a fundamentação abaixo que, em cotejo com as provas ora apresentadas, redundarão no decreto de improcedência desta ação.

D A P RELIMINAR DE P RESCRIÇÃO

Por ser matéria de ordem pública, este reclamado não pode deixar de requerer o reconhecimento da prescrição das verbas anteriores a 27/09/2014 , considerando a data do ajuizamento da demanda, 27/09/2019.

O art. 11 da CLT dispõe que a pretensão relativa a créditos oriundos das relações do trabalho prescreve em 5 (cinco):

"Art. 11 - A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho." (destaque nosso)

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Conforme acima mencionado, de acordo a legislação vigente todos os créditos trabalhistas que a reclamante eventualmente tivesse direito agora tem um lapso temporal a ser respeitado.

A prescrição ocorrida nos autos em relação aos créditos trabalhistas que ela busca receber afeta diretamente este reclamado, posto que o período em que a reclamante laborou em suas dependências está completamente coberto pela prescrição.

Ela afirma que prestou serviços para o quarto reclamado no período de 16/01/2014 a 16/06/2014 :

"DA JORNADA DE TRABALHO

02 - A jornada de trabalho da reclamante foi fixada da seguinte

forma:

(...)

c) De 16 de janeiro de 2014 a 16 de junho de

2014 , na escala 6X1 das 09:00 às 17:20, com uma hora de intervalo intrajornada;

(...)

DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

04 - A parte reclamante laborou na primeira reclamada

prestando serviços de limpeza para as demais reclamadas.

05 - Neste ponto, atuou no período descrito no item ‘02’, alínea ‘a’

para a segunda reclamada, no período descrito no item ‘02’, alínea ‘b’ para a terceira reclamada, no período descrito no item ‘02’, alínea ‘c’ para a quarta reclamada , no período descrito no item ‘02’, alínea ‘d’ para a quinta reclamada, no período descrito no item ‘02’, alíneas ‘e’ a ‘g’ para a sexta reclamada e no período descrito no item ‘02’, alíneas ‘h’ e ‘i’ para a sétima reclamada." (destaques grifados nossos)

Além da pretensão relativa aos créditos oriundos da relação trabalhista havida entre a reclamante e a primeira reclamada, também está prescrita, por consequência lógica, qualquer responsabilidade subsidiária que eventualmente existiu enquanto ela laborou nas dependências do quarto reclamado.

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Se não há responsabilidade principal, por certo não há subsidiária.

Face a existência de prescrição do período em que a reclamante prestou serviços para quarto reclamado, todos os pedidos que eventualmente o alcançariam são improcedentes, o que fica expressamente requerido, devendo a reclamante ser condenada no pagamento dos honorários de sucumbência.

Diante disso, o quarto reclamado requer o reconhecimento da prescrição das verbas anteriores a 27/09/2014 e consequentemente reconhecimento da improcedência desta ação em relação a ele carreando à reclamante o ônus sucumbencial, pelas razões acima expostas, extinguindo-se o processo com apreciação de mérito.

Na inesperada hipótese de superação desta preliminar, o que se admite apenas para argumentar, o quarto reclamado passa a contestar, mesmo que de forma sucinta, todos os termos da petição inicial.

D A R ESPONSABILIDADE S UBSIDIÁRIA

Em que pese a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado esteja prescrita, uma vez que a reclamante laborou em suas dependências no período de 16/01/2014 a 16/06/2014, eventual reconhecimento desse período seja a que título for, o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, deve respeitar referido período.

Os demais pedidos que não estão compreendidos no lapso temporal em que a reclamante laborou nas dependências deste reclamado não se comunicam com a sua responsabilidade subsidiária, ao rigor da disposição contida no item VI da Súmula 331 do Col. TST.

Também nesse sentido é a jurisprudência do Eg. Tribunal Regional do Trabalho, in verbis :

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"A condenação subsidiária do tomador de serviços deve ser limitada ao período em que se beneficiou do trabalho do reclamante" (RO nº 0002324-22.2012.5.02.0014 - Des. Relator MARIA DE LOURDES ANTONIO - 17a Turma - Julgado em 31/07/2017 - destaque nosso)

Diante disso, a responsabilidade subsidiária deste reclamado deve ficar adstrita ao período de 16/01/2014 a 16/06/2014, que foi confessado pela reclamante, que está coberto pela prescrição, devendo todos demais pedidos, especialmente os que estão fora desse lapso temporal, ser julgados improcedentes em relação ao quarto reclamado, o que fica expressamente requerido.

D OS D EMAIS P EDIDOS DA R ECLAMANTE

a) Das horas extras dos períodos descritos

nas alíneas a, b, e e f : esse pedido não se comunica com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, uma vez que direcionado às demais reclamadas, de forma que em relação a ele esse pedido é improcedente, não se perdendo de vista a prescrição ocorrida nos autos;

b) Das horas extras do período descrito na

alínea d e seu reflexos : esse pedido não se comunica com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, uma vez que direcionado à quinta reclamada, de forma que em relação a ele esse pedido é improcedente, não se perdendo de vista a prescrição ocorrida nos autos;

c) Da supressão dos intervalos intrajornada

(arts. 71 e 384 da CLT) : esse pedido também não se comunica com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, de forma que em relação a ele esse pedido é improcedente, não se perdendo de vista a prescrição ocorrida nos autos. A própria reclamante afirma que isso só ocorreu quando ela laborou para a 2a, 3a, 5a, 6a e 7a reclamadas, o que reforça a inexistência de responsabilidade do 4º reclamado.

d) Do trabalho em feriados : o quarto reclamado

não tem notícia de que a reclamante tenha laborado durante os feriados enquanto prestou serviços em suas dependências. No

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entanto, esse pedido, em relação ao quarto reclamado, é improcedente porque prescrita a pretensão da reclamante sob essa rubrica;

e) Do horário noturno e da hora noturna

reduzida : esses pedidos não se comunicam com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, uma vez que direcionado às demais reclamadas, de forma que em relação a ele esses pedidos são improcedentes, não se perdendo de vista a prescrição ocorrida nos autos.

f) Do adicional de insalubridade : esse pedido é

improcedente em relação ao quarto reclamado, primeiro porque qualquer pretensão em relação a ele está prescrita; segundo porque enquanto ela laborou sem suas dependências não desenvolveu qualquer atividade insalubre descrita na Norma Regulamentadora. Pela improcedência, pois, também desse pedido, não se perdendo de vista a prescrição ocorrida nos autos;

g) Da obrigação de fazer quanto a entrega de

PPP : esse pedido tem caráter personalíssimo e somente pode ser atendido pela primeira reclamada, além disso esse pedido não se comunica com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, de forma que em relação a ele esse pedido é improcedente, não se perdendo de vista a prescrição ocorrida nos autos;

h) Da devolução da indenização rescisória de

40% em virtude da reintegração ao posto de trabalho : esse pedido também não se comunica com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, de forma que em relação a ele esse pedido é improcedente, não se perdendo de vista que a prescrição ocorrida nos autos;

i) Das diferenças de verbas rescisórias ;

multa dos arts. 467 e 477 da CLT : esses pedidos também não se comunicam com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, porque a lesão aos direitos da reclamante se ocorreu, se deu muito distante do período em que ela laborou nas dependências deste reclamado, de forma que em relação a ele esse pedido é improcedente, não se perdendo de vista que a prescrição ocorrida nos autos.

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j) Dos depósitos fundiários devidos durante

a licença por acidente do trabalho : esse pedido também não se comunica com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, de forma que em relação a ele esse pedido é improcedente, não se perdendo de vista que a prescrição ocorrida nos autos;

k) Dos danos morais: esse pedido não se

comunica com a responsabilidade subsidiária do quarto reclamado, porque, segundo a própria reclamante afirma, os fatos que ela alega serem causadores do dano moral ocorreram no final de sua relação empregatícia com a primeira reclamada, ou seja, muito distante do período em que ela laborou nas dependências deste reclamado, de forma que em relação a ele esse pedido é improcedente, não se perdendo de vista que a prescrição ocorrida nos autos;

l) Da participação nos lucros e resultados e

da multa convencional : esses pedidos são improcedentes em relação ao quarto reclamado, primeiro porque qualquer pretensão em relação a ele está prescrita; segundo porque são oriundos de Convenção Coletiva em que o quarto reclamado não participou das negociações, bem como não foi representado por sindicato de classe em referidas negociações. Pela improcedência, pois, também desse pedido, não se perdendo de vista a prescrição ocorrida nos autos.

D A J USTIÇA G RATUITA

A legislação em vigor, quando permitiu a cobrança dos honorários de sucumbência e dos periciais daqueles que detêm a gratuidade de justiça, teve por objetivo coibir os abusos que infelizmente eram praticados nesta Justiça Especial.

É de conhecimento geral a quantidade de pedidos sem qualquer lastro na realidade fática dos contratos de trabalho que eram realizados pelos reclamantes.

Portanto, nos termos da lei vigente, a simples declaração de hipossuficiência não é suficiente para obtenção da benesse.

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Por isso, a gratuidade de justiça pleiteada pela reclamante deve seguir a disposição contida na atual legislação trabalhista que prevê a sua condenação naquilo em for sucumbente, de forma a coibir os excessos anteriormente praticados e que ficavam acobertados pelo manto da gratuidade, bem como nas eventuais despesas de produção das provas que vier a pretender e sucumbir.

Não se pode perder de vista que o termo "assistência jurídica integral" previsto na Constituição Federal não se confunde com Justiça Gratuita, posto que no primeiro é dever do Estado dispor de um profissional para prestar consultoria ao cidadão economicamente carente, e o segundo diz respeito ao custeio das despesas do procedimento propriamente dito, sendo que no caso concreto a reclamante está se valendo de um advogado de sua livre escolha e particular.

No âmbito da Justiça do Trabalho a assistência é prestada pelo Sindicato da Categoria nos termos do art. 14 da Lei 5.584/70, mas somente fazem jus a esse benefício aqueles que perceberem "salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento de próprio ou da família" (grifo e destaque nosso).

A assistência judiciária é gênero da qual a justiça gratuita é espécie. A concessão daquela abrangerá esta.

A utilização da assistência judiciária por parte da reclamante demonstraria que é pessoa pobre na acepção jurídica da palavra, uma vez que teria proventos iguais ou inferiores ao dobro do salário mínimo.

A reclamante poderia perceber atualmente salário superior ao previsto no parágrafo anterior, mas teria de provar junto ao Sindicato que a contratação de um advogado particular traria prejuízo ao sustento próprio ou de sua família.

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A concessão dessa benesse não é automática como deseja a reclamante. A simples juntada de uma declaração de pobreza não é suficiente a provar a sua condição de miserabilidade jurídica.

A declaração de pobreza é presumida, partindo de um julgamento baseado em indícios. É apenas uma suposição, daí a necessidade de comprovação dessa condição.

A prova da condição de pobreza jurídica não é novidade. A Constituição Federal quando tratou desse tema dispôs da seguinte forma no inciso LXXIV do art. :

"o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (grifo e destaque nosso)

Também nesse sentido dispõe § 4º do art. 790 da CLT:

"O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo" (grifo e destaque nosso)

Por isso, o § 3º do art. 790 da CLT faculta e não obriga o Juízo a conceder o benefício da justiça gratuita (texto anterior à Lei 13.467/17).

A reclamante não provou minimamente que realmente necessita de assistência judiciária, quiçá de gratuidade de justiça, uma vez ela sequer trouxe prova dessa alegação.

Portanto, a gratuidade da justiça pode e deve sofrer as limitações estabelecidas em lei, sem que isso conflite com o comando constitucional, devendo a reclamante ser responsável por suas demandas e pela prova do direito postulado, sob pena de poder perpetrar aventuras jurídicas sem risco em detrimento da parte adversa.

Caso não seja esse o entendimento de V. Exa., o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, uma

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eventual concessão de gratuidade à reclamante não poderá ser ampla e integral uma vez que os honorários de advogado têm caráter alimentar, motivo pelo qual requer a aplicação do princípio da ponderação de forma que mesmo na hipótese de sua concessão ela não atinja a condenação da reclamante em honorários.

D OS H ONORÁRIOS DE A DVOGADO

Da mesma forma que o art. 791-A da CLT prevê a fixação de honorários de sucumbência, nos limites percentuais ali fixados, de acordo com os critérios definidos pela própria lei, o mesmo dispositivo impõe à reclamante também imposição nessa verba nos limites de seu sucumbimento, tal como estatui o § 3º do mesmo dispositivo: "na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários" .

Em julgado recente (28/05/2019) a 3a Turma do Col. TST enfrentou esse tema em acórdão de relatoria do ilustre Ministro Alberto Bresciani (AI em RR, TST, 2054-06.2017.5.11.0003) decidindo-se unanimemente pela constitucionalidade do art. 791-A, § 4º da CLT e pela possibilidade de cobrança dos honorários mesmo nas hipóteses em que concedida a gratuidade, in verbis :

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver

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créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça. Agravo de instrumento conhecido e desprovido"

Neste caso, o reclamado está confiante na total improcedência da ação, haja vista a prescrição ocorrida nos autos, carreando à reclamante estes ônus. Apenas atento ao princípio da eventualidade, eventual sucumbência recíproca tem de ser dimensionada e contemplada pela sentença.

D A C ORREÇÃO M ONETÁRIA E DOS J UROS

Na eventualidade de procedência de algum pedido formulado pela reclamante, o que se admite apenas para argumentar, os créditos aqui deferidos deverão ser corrigidos com base na Tabela de Atualização de Créditos Trabalhistas divulgadas pelo Egrégio Tribunal Regional.

Quanto à época própria, requer a aplicação da Súmula 381 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho: "O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data-limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º". Assim, a correção monetária será devida a partir do vencimento da obrigação, nos termos do art. 459, parágrafo único, da CLT, c/c. art. 39, e parágrafo 1º da Lei 8.177/91 e art. , II, da Constituição Federal.

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês deverão ser contados de forma simples, e devidos a partir da data de ajuizamento da ação, na forma do § 1º do art. 39, da Lei nº 8.177/91, artigo 883 da CLT e das Súmulas 200, 211 e 307 do C. TST.

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C ONTRIBUIÇÕES F ISCAIS E P REVIDENCIÁRIAS

Improcede a tentativa de imputação exclusiva aos reclamados da responsabilidade pelo pagamento dos impostos e contribuições, sendo que deverão ser procedidos aos descontos da reclamante em relação à sua parcela de contribuição.

C ONCLUSÃO

Por todas as razões acima, este reclamado está confiante no conhecimento da preliminar acima arguida para declarar a prescrição de eventuais créditos trabalhistas anteriores a 24/09/2014 , julgando improcedentes os pedidos formulados pela reclamante em face do quarto reclamado, condenando-a no ônus sucumbencial.

Na inesperada hipótese de assim não entender V. Exa., o que se admite apenas para argumentar, no mérito a ação é IMPROCEDENTE e assim, data vênia , pede este reclamado que seja julgada por V. Exa.

Em respeito ao princípio da eventualidade, caso V. Exa. entenda pela procedência da ação, pede este reclamado:

(a) a declaração de que o ora reclamado não pode

ser responsabilizado por todo o contrato de trabalho, mas, se o caso, apenas pelo período em que a reclamante efetivamente lhe prestou serviços sob as ordens da primeira reclamada, ou seja, de 16/01/2014 a 16/06/2014;

(b) a preservação do seu direito de reter das verbas

que eventualmente a reclamante fizer jus os valores equivalentes aos descontos previdenciários;

(c) a declaração de seu direito de regresso contra a

primeira reclamada na hipótese de vir a sofrer condenação subsidiária e ter de arcar com tais ônus; e

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(d) a dedução de eventuais valores que a

reclamante tenha recebido sob a mesma rubrica.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, especialmente o depoimento pessoal da reclamante, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, etc.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 29 de outubro de 2019.

[ assinada digitalmente ]

C ÉSAR G OMES F REIRE

00.000 OAB/UF

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