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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0405

Petição Inicial - TJSP - Ação de Cobrança - Procedimento Comum Cível - contra Itaú Unibanco

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE OSASCO - ESTADO DE SÃO PAULO.

Nome, brasileira, solteira, comerciante, portadora da Cédula de Identidade RG nº 00000-00, inscrita no CPF/MF nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP. 00000-000, na Cidade de Osasco, no Estado de São Paulo, vem, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado e procurador que ao final assina, nos termos da Lei 9.514/1997 e demais disposições legais aplicáveis à matéria, propor a presente:

A ÇÃO DE C OBRANÇA

em face de BANCO NomeS.A. , instituição financeira, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na EndereçoCEP. 00000-000, na Cidade de São Paulo, Capital, consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I - DOS FATOS

No dia 06 de dezembro de 2013 a requerente adquiriu um imóvel localizado na Endereço, Condomínio Alpha Vita, Cidade de Santana de Parnaíba, Estado de São Paulo, devidamente registrado perante o Registro de Imóveis da Comarca de Barueri, sob a matrícula nº 165.798, pelo valor de R$ 00.000,00.

No momento da aquisição foi firmado com a requerida contrato de financiamento e alienação fiduciária no valor de R$ 00.000,00, tendo como garantia o imóvel de matrícula nº 165.798, conforme trecho da matrícula colacionado abaixo:

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Com a assinatura do contrato por ambas as partes a requerente passou a adimplir as prestações da forma pactuada e nas datas correspondentes, mesmo que as parcelas fossem ficando demasiadamente onerosas para o seu padrão financeiro durante o desenvolver do contrato.

No decorrer do contrato a requerente se tornou inadimplente e recebeu notificação para purgar a mora sob pena de retomada do imóvel pela instituição financeira, como a requerente não tinha dinheiro para quitar as parcelas inadimplidas houve a consolidação da propriedade fiduciária em nome da requerida, conforme trecho da matrícula colacionado abaixo:

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Com a consolidação o imóvel foi levado a primeira hasta pública, não havendo arrematante o imóvel foi levado ao segundo leilão e também restando negativo, fazendo com que o bem fosse adjudicado pela instituição financeira pelo valor da avaliação, conforme segue o trecho colacionado abaixo:

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Após a realização dos leilões a requerente foi obrigada a desocupar o imóvel e desde então não recebeu da requerida qualquer comunicado lhe informando os valores devidos em relação ao contrato de financiamento firmado entre as partes na época da adjudicação do imóvel, despesas com que teve com o leilão e o valor que deveria ser restituído a requerente.

Diante destes fatos, não restou alternativa a requerente senão interpor a presente AÇÃO DE COBRANÇA, tendo em vista que a requerida se nega injustificadamente a informar os reais valores devidos em relação ao contrato de financiamento firmado entre as partes, despesas que tiveram com o leilão e o valor que deveria ser restituído a requerente, de acordo com o que determina o 4º do artigo 27 da Lei 9.514/1997.

II - DO CABIMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA

Considerando os fatos expostos, resta claro o direito da requerente em ver suas pretensões albergadas pelo judiciário visto estarem as mesmas em consonância com o quanto previsto na lei, bem como o que prevê a doutrina e a jurisprudência pátria.

O parágrafo 4º do artigo 27 da Lei 9.514/1997, é enfático em estabelecer que após a realização da venda do imóvel a requerida teria o prazo de 05 (cinco) dias para prestar as contas e entregar a requerente a importância que sobejar, conforme se pode verificar do citado parágrafo e artigo colacionado abaixo:

"Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

(...)

§ 3º Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:

I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;

II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.

§ 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil."

No caso dos autos a requerida se apegou no que dispõe o parágrafo 4º do artigo 27 da Lei 9.514/1997, que a desobrigaria de devolver a quantia que sobejar no caso das propostas em segundo leilão não for superior ao valor da dívida e com isso a instituição financeira acaba consolidando o imóvel para si dando quitação à dívida da requerente.

Embora o parágrafo 5º do artigo 27 da Lei 9.514/1997 estabelecer que se o imóvel não for arrematado no segundo leilão considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º, a jurisprudência dos tribunais brasileiros entende que no caso de adjudicação a credora terá que fazer a devolução do valor compreendido entre a dívida e o valor da avaliação, para que não se caracterize enriquecimento ilícito da instituição financeira, conforme se pode verificar das ementas colacionadas abaixo:

"RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. ADJUDICAÇÃO DO BEM PELO AGENTE FINANCEIRO. DIREITO À DEVOLUÇÃO AO EXECUTADO DA DIFERENÇA ENTRE O SALDO DEVEDOR E O VALOR DO BEM ADJUDICADO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 7º DA LEI 5.741/71. CONCREÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO.

1. Execução hipotecária em que valor da avaliação do imóvel superou o montante do saldo devedor remanescente. 2. Correta a determinação pelo juízo à instituição financeira adjudicante de restituição aos mutuários da diferença. 3. Interpretação da regra do art. 7º da Lei 5.741/71 à luz dos princípios da vedação do enriquecimento sem causa e da

função social do contrato. 4. Doutrina e jurisprudência desta Corte acerca do tema controvertido. 5. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO." 1

"ADJUDICAÇÃO. CREDOR. VALOR. FINDA A PRAÇA SEM ARREMATAÇÃO, O CREDOR PODE ADJUDICAR O BEM PENHORADO OFERECENDO PREÇO NÃO INFERIOR AO VALOR DO BEM (ART. 714 DO CPC), NÃO ESTANDO PERMITIDA NA LEI A ADJUDICAÇÃO PELO VALOR DO CREDITO. O DISPOSTO NO ART. 690, PARÁGRAFO 2, DO CPC, NÃO SE APLICA A ADJUDICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO, PELA DIVERGENCIA, MAS IMPROVIDO ." 2

Em memorável voto o Eminente Ministro Sidnei Beneti, nos autos do Recurso Especial nº 1.165.587, entendeu que a adjudicação que trata o parágrafo 5º do artigo 27 da Lei 9.514/1997, deve ser feita pelo valor da avaliação do imóvel, pois o Código Civil veda, principio logicamente, sempre, o enriquecimento ilícito, conforme trecho do v. acórdão transcrito abaixo:

Verifica-se, portanto, que a legislação especial e o entendimento jurisprudencial fixaram dois parâmetros para fixação do valor da adjudicação do imóvel, e de sua conjugação conclui-se que a adjudicação deve ser efetivada no valor da avaliação tendo como patamar mínimo o saldo devedor. 13.- Por outro lado, não é razoável que o credor fique com o que sobejar entre o valor da avaliação e o saldo devedor, sob pena de

1 REsp 1124362/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em

15/12/2011, DJe 21/05/2012.

enriquecimento sem causa, por parte do credor, salientando-se que a legislação especial não assegura ao credor essa vantagem e, de outra parte, o Código Civil veda, principio logicamente, sempre, o enriquecimento ilícito. Lembre-se que o devedor já foi devidamente penalizado por sua inadimplência, pois a demanda executiva com base na referida legislação prevê que no saldo devedor sejam incluídas "as parcelas relativas a principal, juros, multa e encargos contratuais, fiscais e honorários advocatícios" (Art. , III, da Lei n. 5.741/71). 14.- No caso dos autos, o imóvel foi avaliado em R$ 118.300,00 (cento e dezoito mil e trezentos reais), sendo o saldo devedor de R$ 74.984,26 (setenta e oito mil, novecentos e oitenta e quatro reais e vinte e seis centavos), portanto, o valor de avaliação supera o saldo devedor em R$ 43.315,74 (quarenta e três mil e trezentos e quinze reais, setenta e quatro centavos). Como se vê, valor considerável que não seria restituído ao patrimônio do mutuário. 15.- Conclui-se, portanto, que tais lineamentos garantem equilíbrio ao sistema, evitando injustiças no ato da adjudicação com o enriquecimento sem causa do exequente e onerosidade excessiva ao executado. 16.- Atento a esses fundamentos, revi meu voto anteriormente proferido, nos termos da fundamentação expendida e extraída do voto divergente, acolhida unanimemente pela Turma julgadora, para negar provimento ao Recurso Especial, mantendo o entendimento do Acórdão recorrido quanto ao enriquecimento sem causa do credor, obrigando o Adjudicante, ora Recorrente, a recolher a diferença entre o valor da avaliação do imóvel e o valor do saldo devedor."

No mesmo sentido do posicionamento firmado no julgamento citado acima foi o do Ministro Tarso Sanseverino, nos autos do Recurso Especial nº (00)00000-0000/SP, tramitado perante a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde decidiu de forma esclarecedora a necessidade de avaliação do imóvel antes da sua alienação extrajudicial e no caso de adjudicação a necessidade da instituição financeira devolver a diferença entre o valor de avaliação e o saldo devedor, conforme se pode verificar do trecho do citado acórdão colacionado abaixo:

"Como se vê, tal previsão legal garante ao mutuário que a excussão forçada do imóvel abrangerá integralmente o débito perseguido pelo credor. Tal benefício legal concedido ao mutuário é razoável, levando-se em consideração que o crédito concedido para aquisição do imóvel deve guardar relação direta seu valor de mercado, não podendo superá-lo, e que no decorrer da vigência contratual houve pagamento de prestações pelo mutuário.

De outro lado, a Corte Especial, em julgamento proferido no EREsp 325.591/RJ, por maioria de votos, consolidou o entendimento quanto à necessidade de avaliação do imóvel também na execução prevista na Lei n. 5.741/71: revela-se necessária a prévia avaliação do bem a ser submetido a posterior leilão, na execução especial regida pela Lei nº 5.741/71, de modo a proteger o patrimônio do executado, evitando, desse modo, sua arrematação por preço vil, ou eventuais injustiças no ato da adjudicação, afastando a possibilidade de enriquecimento sem causa do exequente com o consectário prejuízo do executado.

Desse entendimento pode-se inferir que a interpretação dos artigos 6º e 7º da Lei n. 5.741/71 deve observar o cunho social do financiamento imobiliário prestado pelo Sistema Financeiro da Habitação, de modo a evitar injustiças no ato da adjudicação com o enriquecimento sem causa do exequente e onerosidade excessiva ao executado. Por isso concluiu a Corte Especial ser necessária a avaliação do imóvel.

4.- Verifica-se, portanto, que a legislação especial e o entendimento jurisprudencial fixaram dois parâmetros para fixação do valor da adjudicação do imóvel, e de sua conjugação conclui-se que a adjudicação deve efetivada no valor da avaliação tendo como patamar mínimo o saldo devedor.

5.- Por outro lado, não é razoável que o credor fique com o que sobejar entre o valor da avaliação e o saldo devedor, sob pena de enriquecimento sem causa. Na realidade, não há previsão na legislação especial nesse sentido, sendo que, de outra parte, o Código Civil veda a possibilidade de enriquecimento ilícito.

(...)

7.- Por tudo isso, merece ser mantido o entendimento do Acórdão recorrido quanto ao enriquecimento sem causa do credor, obrigando o Adjudicante, ora Recorrente, a recolher a diferença entre o valor da avaliação do imóvel e o valor do saldo devedor."

Os entendimentos citados acima estão fundamentados no artigo 844 do Código Civil que é categórico ao fixar que aquele que se enriquecer a custas de outrem será obrigado a restituir o valor indevidamente auferido, conforme se pode verificar abaixo:

"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."

Assim, é necessário que a requerida seja condenada em devolva o valor de avaliação do imóvel na época do leilão, descontado o valor devido pela requerente referente ao contrato de financiamento habitacional firmado entre as partes e despesas que tiveram com os leilões.

III - DO POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - IMPOSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

A discussão pendente sobre os autos é pelo fato de que a recorrida levou o imóvel indicado na inicial para leilões e como os mesmos restaram infrutíferos está se apegou ao texto frio do artigo 27, § 5º da Lei 9.514/1997 e entendeu por quitado o contrato e averbou o termo de quitação na matrícula do imóvel.

Após entender por quitado o contrato a recorrida colocou a venda o imóvel pelo preço que entendeu razoável em detrimento aos direitos da requerente, pois com a venda pelo preço de avaliação a recorrente poderia ter sido ressarcida dos prejuízos que teve com a perda do imóvel.

No caso dos autos, realmente, o imóvel foi levado duas vezes a leilão extrajudicial e em ambas as vezes não houve arrematação o que fez com que a recorrida consolidasse a propriedade pelo valor da avaliação e se negasse a restituir os valores que a recorrente tem direito.

Contudo, os tribunais brasileiros fixaram jurisprudência no sentido de que se houver consolidação da propriedade do imóvel pela instituição financeira em razão de falta de arrematação deve ser devolvido ao mutuário a diferença entre o saldo devedor e o valor de avaliação do bem consolidado.

A 36a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao analisar o Recurso de Apelação nº 1015872- 39.2017.8.26.0100, discutindo caso idêntico ao em discussão, reconheceu que é obrigação das instituições financeiras devolver o valor da avaliação do imóvel descontado o valor da dívida e das despesas em caso de imóvel não arrematado em segundo leilão, conforme acórdão em anexo e trecho colacionado abaixo:

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Após a fundamentação da sua decisão o Nobre Desembargador Nomedeterminou que a instituição financeira devolvesse a cliente o valor da avaliação do imóvel após descontar o débito do contrato e encargos incidente sobre o bem entre o segundo leilão e entrega das chaves, conforme se pode verificar do acórdão em anexo e trecho colacionado abaixo:

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Assim, traz o requerente cópia do acórdão citado acima com finalidade de contribuir com o deslinde do processo, bem como requerer a condenação da requerida em devolver o valor de avaliação do imóvel na época do leilão , descontado o valor devido pela requerente referente ao contrato de financiamento firmado entre as partes, despesas (comprovadas) que tiveram com os leilões e notificações da requerente, de acordo com o artigo 27, § 3º, inciso I e II e § 4º da Lei 9.514/1997.

IV - DA NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO EM COMENTO

A inversão do ônus da prova e fundamental no caso em tela, tendo em vista que a instituição financeira é prestadora de serviços, sendo classificadas no artigo 5 º , parágrafo 2 º do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

" Art. 5 - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes, despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...)

Parágrafo 2 ºººº - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista."(grifo nosso)

O inciso VIII do artigo 6 º do mesmo diploma é categórico e destacar que:

"Art. 6 - São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, ao critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;"

Não resta dúvida que a contratação de financiamento imobiliário havida entre as partes caracterizou uma prestação de serviço, além da hipossuficiência do requerente perante a requerida, por se tratar de um dos maiores grupo bancário do País.

No mais, Vossa Excelência, conforme se pode observar nos autos o requerente juntou diversos documentos no intuito de demonstrar ser verossímil suas alegações que por si só são mais que suficientes para a concessão da inversão do ônus da prova.

Segundo ensinamento do mestre Nomeem seu livro Leis Civis Comentadas:

"Inversão do ônus da prova - o processo civil tradicional permite a convenção sobre o ônus da prova, se sorte que as partes podem estipular a inversão em relação ao critério da lei ( CPC 33 par. ún., a contrario sensu). O CDC permite inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for hipossuficiente ou seja verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4. ºººº I), tem de ser tratada de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo. O inicio comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei". (Nelson Nery Junior & Rosa Maria Andrade Nery, Leis Civis Comentadas, 1. ed., RT, SP, 2006) (grifo nosso)

Diante destes fatos, restando caracterizada a prestação de serviço por parte da instituição financeira, a hipossuficiência e vulnerabilidade do requerente e a verossimilhança de suas alegações são mais que suficientes para a concessão da inversão do ônus da prova.

V - DOS PEDIDOS

Ante o exposto e mais do que dos autos consta, requerer a Vossa Excelência:

A) determine a citação da requerida através de via postal, nos termos do artigo 247, inciso I do Novo Código de Processo Civil, na pessoa de seu representante legal para, em querendo, responda à presente ação, no prazo legal de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia e confissão;

B) conceda a requerente a inversão do ônus da prova, tendo em vista estar caracterizada a prestação de serviço por parte da instituição financeira, a hipossuficiência e vulnerabilidade do requerente e a verossimilhança de suas alegações;

C) determine que a requerida esclareça quais eram os reais valores devidos pela requerente no contrato de financiamento imobiliário firmado entre as partes quando do leilão do Imóvel, despesas que tiveram com leilão do bem, valor da avaliação do imóvel quando da realização do leilão e valor que deveriam ser restituídos a requerente;

D) determine que a requerida devolva o valor de avaliação do imóvel na época do leilão , descontado o valor devido pela requerente referente ao contrato de financiamento firmado entre as partes, despesas que tiveram com os leilões e notificações da requerente, de acordo com o artigo 27, § 3º, inciso I e II e § 4º da Lei 9.514/1997, juntado aos autos os comprovantes de pagamento das referidas despesas;

E) julgue totalmente procedente a presente Ação de Cobrança, condenando a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação;

F) provará o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, mormente pelo depoimento pessoal dos representantes legais da requerida, os quais deveram ser citado e intimado no endereço fornecido no preâmbulo desta, oitiva de testemunhas as quais deveram ser arroladas oportunamente, perícias, vistorias e demais que se fizerem necessárias ao pleno esclarecimento do Respeitável Juízo;

G) por não ter a requerente condições de demandar em juízo sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua respectiva família, conforme declaração de hipossuficiência em anexo, requer o benefício da JUSTIÇA GRATUITA, conforme dispõe o Artigo 98 do Código de Processo Civil, pois a requerente passa por situação financeira delicada, tanto é verdade que perdeu o único imóvel de sua propriedade;

H) que todas as notificações e intimações sejam encaminhadas exclusivamente ao DR. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório profissional na EndereçoCEP. 00000-000, Cidade de Limeira, Estado de São Paulo;

I) nos termos do artigo 319, inciso IV do Novo Código de Processo Civil, informa os requerentes que não possuem interesse na realização da audiência de conciliação, tendo vista o ínfimo número de composição amigável havida neste tipo de audiência, bem como pelo fato de que as partes podem se compor a qualquer momento do processo bastando peticionarem em conjunto para tanto;

Dá-se a presente o valor de R$ 00.000,00para os devidos fins de alçada, pois a requerente não tem condições de indicar o benefício econômico buscado antes da requerida indicar o valor das despesas com os leilões e o saldo devido referente ao contrato de mutuo firmado entre as partes.

Termos em que,

Pede deferimento.

Limeira, 30 de setembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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