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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.06.0001

Recurso - TJCE - Ação Estelionato - Ação Penal - Procedimento Ordinário - contra Ministério Público do Estado do Ceará

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA DA COLENDA 1a CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ - DRA. RELATORA Nome

Relatora na Apelação Criminal

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, Nomequalificado nos autos da ação penal em epígrafe que lhe move o Ministério Público do Estado do Ceará, por meio de seu Advogado que a este subscreve, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção a interposição de recurso de apelação constante nos autos às fls. 367, e com espeque no artigo 600, § 4º, do Código de Processo Penal ( CPP), requerer a juntada das RAZÕES DE APELAÇÃO .

Requestando-se pelo seu recebimento, autuação e devido processamento, oportunizando à parte apelada o fornecimento das contrarrazões, para que, ao final, esta Câmara Criminal, usando de seu poder jurisdicional, conheça e dê provimento ao apelo, reformando a sentença proferida pelo juízo a quo de fls. 335/345, consoante as razões fáticas e jurídicas esposadas a seguir.

Nestes termos.

Pede deferimento

Fortaleza/Nome, 13 de setembro de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: Ação Penal.

Apelante/acusado: Nome.

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara Criminal,

Douta Procuradoria de Justiça,

Senhores Desembargadores.

Em que pese o notório saber jurídico do MM. Juiz da 1a Vara Criminal da Comarcar de Fortaleza, merece reforma a sentença condenatória encartada nos autos digitais às fls. 335/345, conclusão a que chegará esta colenda Câmara Criminal após análise das razões fáticas e jurídicas a seguir:

II - DA SÍNTESE DOS FATOS E DO PROCESSO:

Consta nos autos de origem, a instauração de investigação através de Portaria nº 23/2019 - IP 111-70/2019, conforme fls. 02, que no dia 20 de fevereiro de 2019, chegou ao conhecimento da autoridade policial do 11a DP, mediante Nome(00)00000-0000/2019 e Nomenº 105- 581/2019, notícia de prática criminosa de crime de estelionato, no tocante a aluguel de um imóvel situado na EndereçoNome, que estaria sendo alugado por Nome, pertencente a terceiros.

Em razão desses fatos, o Ministério Público apresentou denúncia fls. 57/61, em desfavor do recorrente, imputando-lhe a conduta descrita no art. 171, caput, NomeNomeart. 71 do CPB.

Recebida a denúncia, após citado o acusado, este apresentou resposta a acusação às fls. 97/99.

A denúncia fora ratificada em 21 de agosto de 2020, ocasião que fora designada audiência de instrução. E em 26 de agosto de 2020, o Ministério Público propôs o aditamento da denúncia fls. 169/170 - 201/203, que fora recebida pelo MM. Juiz de piso.

Em 05 de janeiro de 2021, fora protocolado pedido de habilitação deste causídico às fls. 231 , e posteriormente pedido para acesso a mídia dos autos, fls. 252 , além de petitório de renovação de prazo para apresentar resposta acusação nos termos do art. 396 e 396-A do CPP, relativo ao aditamento da denúncia , aliado com requerimento de juntada de rol de testemunhas de defesa às fls. 270/271, sendo tais pedidos indeferidos às fls. 282.

A audiência de instrução foi iniciada em 22/09/2020, com a oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, no caso, a Sra. Nomee do Sr. Nome- fls. 192 dos autos, e dada continuidade a instrução em dia 20/04/2021, mesma data que fora encerrada, conforme fls. 284, fora ouvido novas testemunhas do parquet , o Sr. Nome, Nomee Carlos Renato Luz Petiz, assim como o acusado Nome, sendo dispensadas a vítima Nomee a testemunha Nome.

O MM. Juiz a quo , ao final da instrução criminal, determinou que as partes se manifestassem em memoriais, ocasião que o Ministério Público requereu a condenação nos termos do art. 171 NomeNomeart. 71 do CPB.

A defesa em sede de memoriais escritos, suscitou preliminares no tocante a condições de procedibilidade da ação penal a luz da Lei 13.964/2019, cerceamento do direito de ampla defesa e do devido processo legal por indeferimento do pedido de apresentação de memoriais e juntada do rol de testemunhas, e no mérito a absolvição do acusado por excludente de ilicitude, e subsidiariamente, no caso de condenação, o reconhecimento da atenuante da confissão 65, "Nomequot; e d do CPB, a fixação do regime aberto a luz do art. 33 do CPB, e a substituição da pena privativa de liberdade.

No entanto, o apelante foi processado e condenado pela prática do delito de estelionato em sua forma simples, previsto no artigo 171, caput, NomeNomeart. 71 do CPB, à pena concreta e definitiva de 02 (dois) anos de reclusão e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

A defesa, entretanto, após minuciosa análise do contexto probatório, entende que houve error in procedendo e judicando por parte do juízo a quo , tendo em vista que a essência do processo, na verdade, indica a necessidade de:

a) Preliminarmente, declarar nula a sentença proferida pelo juízo a quo, tendo em vista a ausência de procedibilidade e o cerceamento de defesa e do devido processo legal;

b) No mérito, no caso de se reconhecer a absolvição do apelante relativa a imputação delitiva descrita no art. 171 do CPB, a luz do art. 386, III, IV, V, VI, VII do CPP.

c) Subsidiariamente, reconhecer no caso de ser mantida a condenação a aplicação atenuante da confissão e da reparação, prevista no art. 65, III, d e b do CPB, afastando a aplicação de qualificadora de reincidência, além da aplicação do art. 387, § 2º do CPP, fixando após o cálculo da dosimetria o regime aberto, conforme art. 33 do CPB, com a detração do tempo de prisão preventiva cumprido, inclusive com a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CPB.

Isto posto, em que pese o notório saber jurídico do MM. Juiz sentenciante, o decisum proferido deve ser reformado, pelas razões apontadas a seguir:

II - PRELIMINARMENTE:

A) DA AUSÊNCIA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.

A ação criminal iniciada através de denúncia do Ministério Público em 01/11/2019 e acatada em sentença pelo MM. Juiz de piso, versou sobre suposta prática de crime de estelionato praticado em detrimento de Nome, Nome, Nome, Nomee Nome, porém em que pese o notável esforço do dominus litis em buscar a incriminação do recorrente durante a instrução, verifica-se a ausência de elemento indispensável ao seu processamento, deste modo, necessário destacar a inovação do Pacote Anticrime em relação a modificação da ação penal no crimes de estelionato, que tornou a ação condicionada a representação.

De tal forma, encontra-se presente nos autos de origem, causa de nulidade processual ocasionada por alteração legislativa, através da Lei 13.964/2019, que acrescentou no art. 171 do CPB, o parágrafo 5º, dispondo que o crime de estelionato somente se procede mediante representação, transmudando a natureza da ação incondicionada em condicionada. Neste sentido cita-se a norma em comento:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984)

(...)

§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - a Administração Pública, direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - Criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - pessoa com deficiência mental; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - Maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Duplicata simulada.

Assim, embora a alteração proposta pela Lei 13.964/2019, não tenha abolido a prática do crime imputado pelo Ministério Público, extinguindo o caráter ilícito da conduta, dispôs legalmente sobre a necessidade para fins de persecução criminal da representação do ofendido, e a partir de sua vigência, não pode o Ministério Público simplesmente ingressar com a ação penal ao seu bel-prazer, inclusive em relação ao aditamento de denúncia, assim é em relação as outras supostas vítimas que sequer manifestaram o seu interesse em representar contra o acusado, ao contrário, uma das vítimas, o Sr. Nome, antes de ser ouvido, perguntou se poderia desistir da ação penal, demonstrando o seu desinteresse na causa, apesar de o Juiz de Piso ter informado que não.

De tal forma, portanto, cristalino é que houve a propositura de ação penal incondicionada em desfavor do recorrente, Nome, pela suposta prática de crime descrito no art. 171 NomeNomedo CPB, para fins de apuração, tão somente em relação a parte das supostas vítimas, sendo este o caso, Nome, Nomee Nome, posto que a peça acusatório em relação a este fora apresentada em 01/11/2019, antes da vigência das alterações legais do Pacote Anticrime, porém em relação aos demais não, restando evidente a nulidade processual por ausência da devida representação, além do decurso do tempo

De qualquer modo, a ausência de representação do ofendido implica na declaração de nulidade de todo o processo, ei julgado sobre o tema que citamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. FATO OCORRIDO ENTRE TIO E SOBRINHO QUE COABITAVAM. NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. O caso dos autos envolve a subtração de um par de tênis pelo réu (tio), contra o adolescente-vítima (sobrinho), que coabitavam. Assim, nos termos do previsto no art. 182, inciso III do CP, a ação penal somente poderia ter sido instaurada mediante representação da vítima. Contudo, dita providência não foi realizada, sendo que o adolescente foi inclusive ouvido sem a presença de tutor ou representante legal. Ainda que se possa flexibilizar a exigência de representação formal, no caso concreto, justamente por se tratar de uma vítima adolescente, as disposições legais deveriam ter sido rigorosamente observadas. Assim, a violação ao procedimento legal implica em nulidade processual ab initio, nos termos do art. 564, inciso III, alínea a, do CPP. E, por conseguinte, declarada nula a ação penal desde o recebimento da denúncia, o prazo decadencial para a juntada de representação também já foi ultrapassado, devendo, por isso, ser declarada extinta a punibilidade do réu, nos termos do art. 107, inciso IV, CP. PUNIBILIDADE DO RÉU EXTINTA EM PRELIMINAR DE OFÍCIO. UNÂNIME. (TJ/RS, Sexta Câmara Criminal, Apelação Crime Nº (00)00000-0000, Rel. Ícaro Carvalho de Bem Osório, julgado em 11/08/2016)

Assim, uma vez que os aditamentos de fls. 169/170 - 201/203, para a inclusão de novas vítimas, Nome, Nome, para fins de instrução foram protocolados sobre a égide da Lei 13.964/2019, ou seja, respectivamente em 27/08/2020 e 29/09/2020, apenas por impulso do parquet, sem que houvesse a devida representação das vítimas, é de rigor o reconhecimento pelo MM. Juiz de Piso, a rejeição do denúncia/aditamento, relativos a aquele, porém uma vez operada a inobservância desta formalidade, e proferida sentença, esta deve ser reformada e anulada, com a absolvição do recorrente em razão de causa de nulidade, conforme dispõe o art. 564, III, a do CPP, cuja norma cita-se:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos :

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II - por ilegitimidade de parte; III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante; (grifo nosso)

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o

rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

m) a sentença;

n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

V - em decorrência de decisão carente de fundamentação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

A nulidade nos autos encontra-se presente no tocante a necessidade de representação da vítima para fins de denúncia, e neste ponto o STF e STJ Nomese manifestaram em relação a esta condição de procedibilidade, inclusive, que esta não retroage se a denúncia tiver sido apresentada antes da vigência da lei, porém caso seja feita após, a denúncia terá que ter a representação da vítima para fins de afastar nulidade e irregularidade, e neste sentido cita-se:

HABEAS CORPUS 187.341 SÃO PAULO RELATOR: MIN. ALEXANDRE DE MORAES PACTE.(S) :ERIC FABIANO ARLINDO IMPTE.(S) :CESAR COSMO RIBEIRO ADV.(A/S) :ALESSANDRA MARTINS GONCALVES JIRARDI COATOR (A/S)(ES) :RELATOR DO HC Nº 585.179 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

1. Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e de sua relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus sobre o mesmo tema e a necessidade de sua definição pela PRIMEIRA TURMA, fica superada a Súmula 691 e conhecida a presente impetração. 2.Em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no § 5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo , do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira"condição de procedibilidade da ação penal". 3. Inaplicável a retroatividade

do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 5.Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou teratologia apta a justificar a excepcional concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem.

Isto posto, o art. 564, III, a, NomeNomeart. 395, II do CPP, há de ser invocado para declarar nulidade da sentença recorrida, e a rejeição da denúncia no tocante as imputações ofertadas em sede de aditamento, relativa a suposta conduta criminosa praticada em relação a Nome, Nome. E em razão do devido processo legal, é de rigor a exclusão dos autos os depoimentos daqueles, conforme art. 564, III, h do CPP.

Logo, Douta Relatora, a luz da matéria de direito assacada, requer o apelante o reconhecimento da preliminar de nulidade da sentença, no sentido de absolver o acusado das imputações descritas no aditamento de denúncia nas fls. 169/170 - 201/203, por ausência de representação, e pela preclusão manifestar das vítimas.

B) DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

O art. 564 do Código Processual Penal traz um rol de nulidades que, embora ilustrativas serve de elemento relevante para fins de salvaguardar, o devido processo legal ao prevê a ocorrência de nulidade por omissão e formalidade que constitua elemento essencial do ato.

A luz da Constituição Federal de 1988, denota-se a esganadura de direito oriundo da defesa estampados no princípio do devido processo legal e da ampla defesa e outros, insculpidos no art. , LIV,"ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", e no LV, LVII, XXXVII e LIII que obliteraram direitos fundamentais, e culminaram na condenação do recorrente.

Os princípios acima expostos, preenchem a lacuna dos chamados Direitos Fundamentais ou direitos do homem, sendo matéria pacificada pelo Supremo Tribunal Federal conforme jurisprudência abaixo:

Ação penal. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. Habeas corpus concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. , LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2a parte, 185, caput e § 2º, 192, parágrafo único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu.Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2007, Segunda Turma, DJ de 5-10-2007.)

Dito isto, temos que, uma vez proposta o aditamento da denúncia, é de rigor ao acusado o direito de apresentar sua defesa nos termos do art. 396 e 396-A do CPP, ou seja, devidamente prefixado no Código Processual Penal, a luz do contraditório e da ampla defesa, conforme previsão constitucional do art. , LV da Constituição Federal. No entanto, tal direito não fora dado ao recorrente, posto que embora tenha sido ordenado sua citação, não houve a apresentação de tal peça técnica pela Advogada contratada na época, por razões desconhecidas, e sequer fora nomeado profissional do direito para sanar tal irregularidade, havendo assim, uma macula a marcha processual, ocasionando uma nulidade, conforme o art. 564, III, e e IV do CPP, devendo tal ato ser reconhecido através deste apelo para anular a sentença condenatória de primeira instância.

A nulidade presente no art. 564, III, e e IV do CPP NomeNomeart. , LV da Constituição Federal de 1988, afrontou o direito do contraditório e da ampla defesa, posto que o acusado não teve o direito de defende-se das novas acusações feitas pelo Ministério Público, e apresentar rol de testemunhas de defesa essenciais para elucidação dos fatos imputados como criminosos, precisamente, pessoas da família do réu que confirmariam a sua pose sobre o imóvel e dos kitnet, o poder de gestão daquele sobre o referido bem, o desentendimento familiar daquele com o sobrinho Nome, e o endividamento do acusado e o atraso na reforma dos kitnets , ou seja, as testemunhas que não foram ouvidas durante a instrução criminal eram fundamentais para a construção de tese de defesa.

Logo, tendo em vista que o processo é composto por atos essenciais, e ao entender

que ato essencial é aquele que uma vez excluído, se exclui o próprio processo, cujo resultado é prejuízo, é consequência imediata e lógica, e insanável, por afetar toda a sua estrutura, cita-se as palavras de Gustavo Henrique Badaró, em Processo Penal , Revista dos Tribunais, 3a ed., 2015, p. 795, cujas palavras foram contundentes em demonstrar como ocorre o prejuízo nas nulidades:"Em regra, o não cumprir a forma ou não observar os elementos que integram o ato processual típico causará prejuízo, sob pena de se considerar que o legislador estabeleceu uma forma ou um elemento irrelevante e inútil para a consecução do fim que se pretende atingir".

Neste sentido Nomese posicionou o Superior Tribunal Federal no HC 85155 SP:

Processo HC 85155 SP. Órgão Julgador: Segunda Turma. Partes: FERNANDO SEIXAS GAMEIRO, ANTÔNIO SÉRGIO A. DE MORAES PITOMBO E OUTRO (A/S), SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Publicação. DJ 15-04-2005 PP-00038 EMENT VOL-02187-03 PP-00568. Julgamento 22 de Março de 2005. Relator. ELLEN GRACIE. Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 85155 SP. HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PROCEDIMENTO. LEI 10.409 /2002. NULIDADE. PREJUÍZO. 1. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP , é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte...

Neste ponto a luz do princípio norteado pas de nullité sans grief, tendo em vista que a ausência da apresentação de resposta a acusação ao aditamento da denúncia, e o indeferimento de juntada de rol de testemunha posterior, feriu mortalmente o direito de ampla defesa do acusado e do devido processo legal, nos termos declinados acimar, requer que seja anulada a sentença recorrida, e, consequentemente, todos os atos processuais desde a instrução.

III - DO MÉRITO.

Excelentíssima Relatora e Colenda Câmara, ainda assim, caso os senhores

entendam por não reconhecer as preliminares declinadas alhures, o que admitimos aqui apenas pelo dever de argumentar, vêm a defesa requerer que seja reformada a sentença de piso por ausência de substrato probatório e amparo legal, no sentido de absolver o acusado da condenação imputada pela prática de crime descrito no art. 171 NomeNomeart. 71 do CPB.

Senhores, durante a instrução criminal restou comprovado que o fato subjudice tratou se um negócio jurídico entre o locador e os promitentes locatários que não se realizou devido à má gestão do recorrente na reforma do imóvel, e a desistência daqueles.

Do cortejo probatório, temos cristalino na audiência de instrução, ocorrida no dia 29 de setembro de 2020, nas palavras das supostas vítimas a ausência de elementos bastantes para fundamentar a condenação.

Vejamos no depoimento da promitente inquilina que não houve fraude, pois a Sra. Nomedisse (02min:56s)" que ligou para o acusado e este disse que a noite Nomeestaria disponível para mostrar o kitnet,e que no mesmo dia ela foi e ele levou ela até o kitnet e disse que tinha que fazer algumas reformas", dito isto, resta claro que Nomefoi até o local e encontrou com a Sra. Brena para mostrar o cômodo em negociação, pois era o dono do imóvel, abrindo-o e fechando-o, e que suas intenções era locar os kitnets, porém estes precisavam de reforma, e tal fato era informado aos interessados previamente.

Ocorreu, porém que nas fls. 339 da sentença, o MM. Juiz de Piso não apreciou todo os fatos expostos pela Sra. Nome, que informou, após a demora na entrega do imóvel (kitnet), ter desistido da locação e solicitado a devolução do que pagou, inclusive disse (04min:30s)" que o pai dela chegou a ligar para cobrar o pagamento, e Pedro disse que realmente estava devendo este dinheiro pra ela ", porém o acusado Nomehavia empregado o dinheiro na reforma, e não teve como restituir, fato este informado aquela e confessado pelo acusado.

Em outro vértice, verifica-se a parcialidade na sentença recorrido, contradita com o depoimento dos autos, posto que a Senhora Brena Novais após desistir do imóvel, porque não estava pronto, admitiu que viu as reformas, passava pelo local, mas não procurou o acusado.

Senhores, no depoimento da Sra. Nome, destaca-se de forma cristalina, não existir elemento probatório de ter ocorrido qualquer fraude para caracterização do crime imputado, no entanto, fora proferido em desfavor do acusado condenação pela prática de estelionato.

Vejam, no depoimento da Sra. Brena, quando interrogada pelo parquet , se ela teria ido até o local depois do ocorrido, que a vítima disse (06min:58s)" que passava por lá todos os dias, que trabalha na direção de lá, e todo dia passava indo e voltando, e notou que tinha mudado a parte do muro, tinha botado outro portão, tinha pintado, que talvez ele deve ter usado esse dinheiro, mas não sabe se ele alugou ", logo resta claro que estava ocorrendo as reformas no imóvel, como informado aquela, porém ela desistiu da locação e em momento posterior sequer procurou novamente o acusado, logo não houve fraude ou qualquer mentira em relação a reforma.

A vítima quando interrogado pela defesa (08min:22s) confirmou que o acusado não ocultou o nome em momento algum, e que o endereço correspondia aquele indicado no site da OLX (08min:38s), e disse que no dia que foi fazer a vistoria do imóvel foi com uma amiga e que o acusado abriu o imóvel com a chave (09min43s):, e que mesmo ao ver as melhorias no imóvel não procurou Pedro (10min:16s), e desistiram de cobrar e deixaram por conta da polícia (11min:38s).

Dito isto, veja que inexiste propriamente prova de autoria e materialidade que

imputam a conduta de fraude e o induzimento ao erro por parte do acusado para fins de tipificação penal do art. 171 NomeNomedo CPB, posto que não restam preenchidos os requisitos essenciais e obrigatórios para a sua caracterização, precisamente a fraude, e a vantagem ilícita, embora exista prejuízo alheio, porém tal prejuízo em razão do desfazimento do negócio é simultâneo, Nomeque o acusado teve de continuar com a reforma.

Em outro vértice, verifica-se no depoimento da vítima Brena Novais e Nome, que o acusado não omitiu a necessidade de reforma do imóvel, sendo tal fato, aceito pelos locatários, e que este não se negou a entregar os kitnets, e tão pouco a devolver o dinheiro aqueles.

Aliás, no depoimento de Nome(01min:31s)" confirmou que viu que o imóvel precisava de uma reforma ", porém ficou aguardando durante um mês, e quando interrogado sobre se o acusado informou o motivo da demora ao Sr. Evilásio, este informou (02min:52s), escutou do acusado que" tinha dias que o pedreiro não trabalhava, mas que ia dar certo ", ainda quando interrogado se o acusado chegou a bloquear o depoente, este respondeu negativamente (03min:15s), inclusive afirmou o depoente que acusado não se negou a restituir o valor (06min:59).

Ainda, disse o depoente Nome(04min:12s), sobre as características do imóvel que era" uma casa partida no meio com kitnets do lado ", confirmado tratar-se de vários cômodos para alugar, e disse (04min:36s) que pagou o valor de R$ 00.000,00; e chegou a ser ressarcido na metade do valor, e quando interrogado qual o motivo do Evilásio não ter entrado imediatamente no imóvel, este disse (09min:48s), disse que o" imóvel estava em reforma e precisaria de no máximo 03 ou 01 semanas "para ser entregue, logo verifica-se que a reforma não era tão simples, logo é perfeitamente possível que tal lapso se estenda por mais tempo, porém esse locatário, também acabou por desistir da locação.

Nomeem relação aos senhores Nome, Sr. NomeCarlos Renato Luz Petiz, verifica-se o mesmo ocorrido narrado pelos demais, divergindo tão somente que o Sr. Fábio ouviu de vizinhos que o imóvel não pertencia ao acusado.

Colenda Câmara Criminal, o Nomeagiu em exercício regular de direito, uma vez que é o dono do referido imóvel e dos kitnets, e pode dispor de seu bem livremente através de locação conforme" Art. 1.196 Nome. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.", assim sendo, agiu aquele aparado pelo art. 23 do Código Penal, cujo teor citamos abaixo:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (Vide ADPF 779)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Destaca-se que o imóvel sito na Endereço, pertencia ao genitor do acusado, e estava sobre a sua posse, exercendo aquele o direito de posse de boa-Nome de um bem fruto de herança para fins de locação, devidamente comprovados em documentos nos autos nas fls. 219 (documento da CAGECE em nome de Nome), em documento que Vossa Excelência tomou conhecimento arrolado no pedido de Relaxamento de Prisão ( 0018814-83.2021.8.06.0001), nas fls. 47 e 48 (CERTIDÃO DE ÓBITO E IPTU do IMOVEL NA EndereçoPERTECENTE AO GENITOR FALECIDO DO ACUSADO). Todavia, a verdade é que sobrinho e alguns familiares não concordam que o Sr. Pedro Henrique tenha herdado tal bem, por tratar-se de uma casa bem maior se comparada a de outros familiares que ali vivem, os vizinhos são todos familiares do acusado.

Logo, Verifica-se nos autos que não se encontra presente elemento da fraude relativo ao imóvel pertencente a terceiros, posto que o imóvel (kitnet), pertence ao acusado, e o Ministério Público não provou o contrário, ou qualquer outro tipo de fraude, Nomeque o recorrente agiu de boa-Nome, até mesmo recibos e contrato entregou para os promitentes locatários, contudo não resta dúvida sobre a necessidade na época de reforma do imóvel o que foi informado, constatado e confirmado in locu pelos próprios promitentes locatários em seus depoimentos, restando assim afastada qualquer materialidade fraudulenta relativa a prática de estelionato.

Relativo ao elemento de autoria, também não se encontra presente no tocante a prática do art. 171 do CPB, posto que o acusado, conforme dito mais de uma vez, informou a necessidade de reforma, e no momento que os possíveis locatários desistiram do aluguel, Nomesempre afirmou que devolveria o dinheiro aqueles, inclusive fez a restituição de parte do dinheiro para algumas das pessoas que alugaram seus kitnets, como confirmado pelo Sr. Nome.

Verifica-se no caso em questão, a ausência de voluntariedade do acusado em induzir ao erro ou mesmo manter os locatários em erro, posto que informou a necessidade da reforma e quando solicitado, disse que devolveria o dinheiro, porém por má administração de recursos financeiros, aquele somente restituiu parte do dinheiro recebido para algumas pessoas, como foi o caso do Nome.

Ainda, destaca-se a ausência de dolo na conduta imputada, posto que não houve ato de indução ou manutenção da vítima em equívoco, não existe meio fraudulento empregado, embora haja prejuízo.

Ao longo da instrução criminal, restou comprovado pelo depoimento das supostas vítimas que o acusado não se negou a entregar o imóvel, mas não foi possível entregar devido ao atraso na reforma, e os locatários acabaram por desistir da locação, atitude que maximizou a situação precária e problemática do apelante, Nomeque investiu as cauções na reforma para locação, porém com a desistência ficou descapitalizado para fazer a restituição aos promitentes locatários, razão que o fez pedir um prazo para devolver o dinheiro.

Nesta senda, uma vez que não há provas para a caracterização da prática do crime de estelionato prescrito no art. 171 do CPC, tal pouco a continuidade prevista no art. 71 do CPB, ou seja, por ausência de prova de fraude, do induzimento ao erro, é de rigor a reforma da sentença condenatória para a absolvição do recorrente, posto que a conduta praticada por este de alugar kitnets de sua propriedade, não é conduta ilícita, e a imprudência na administração de reforma daquele, configuraria conduta culposa e não dolosa, e mesmo assim, não ensejaria condenação por prática de estelionato.

Relativo as condições de absolvição do acusado, conforme explanado acima, o dispositivo que serve de respaldo parar reformar o decisum vergastado para absolver o réu encontra- se presente no art. 386, e seus incisos do CPP:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato infração penal;

IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII - não existir prova suficiente para a condenação.

Assim, verifica-se que não restou comprovado a pratica criminoso e dolosa do acusado mediante ardil de obter vantagem ilícita das vítimas, ao contrário, aquele ao exercer o direito de pose de bem de herança, tentou para fins de sobreviver alugar seus kitnets que precisava de reforma, porém por irresponsabilidade na gestão de conduzir tal intento, não obteve êxito na locação e não teve como restituir a caução recebida pelos promitente locatários, que não quiseram aguardar a reforma, logo é estéril o conjunto probatório dos autos para fundamentar o decisum condenatório.

Ademais, verifica-se no caso em comento que o meio hábil para a restituição e ressarcimentos relativo a contrato de locação e desistência é matéria cível, devendo os promitentes locatário solver a questão se desejarem por outra via judicial. Em suma requer absolvição do acusado nos termos do art. 386, III, IV, V, VI, VII do CPP, além de afronta ao art. 5º, LIII da Nome/88, devido a incompetência do juízo criminal apreciar matéria cível.

IV - DA DOSIMETRIA DA PENA.

Em que pese fatos notórios e os argumentos legais acima delineados, para fins de defesa do recorrente, caso esta Eminente Relatora e a Colenda Câmara, ainda assim, entenda pela manutenção da condenação do acusado nos moldes da denúncia, o que não se espera, roga-se que seja reformada a dosimetria da pena, na primeira fase ao fixar a basilar no mínimo legal, conforme norma do art. 59 do Código Penal Brasileiro, sendo afastada a valoração da reincidência para fins de majorar a pena-base, por caracterizar bis in idem , posto ter sido utilizada mais de uma vez pelo

MM. Juiz de piso no momento de fixar a condenação.

Excelentíssima Relatora, ainda, destaca-se que o recorrente em sede de instrução explicitou todos os fatos reconhecendo a sua irresponsabilidade no tocante a reforma dos imóveis e a má gestão, inclusive o recebimento de valores com o fito de locação, logo caso seja reconhecida a tipificação a conduta como incriminadora, deve ser reconhecido o direito da atenuante da confissão, atenuante prevista no art. 65, III, d e"Nomequot; do CPB, inclusive, afastando a aplicação de qualificadora de reincidência.

Aliás, no tocante a confissão qualificada, mesmo que parcial, Nomese pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o seu dever de aplicabilidade, conforme julgado que ora citamos:

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Logo, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aquela Corte superior possui o entendimento firme de que a confissão espontânea, ainda que parcial, i n d i Endereçoutilizada para embasar a condenação enseja o reconhecimento da circunstância redutora do art. 65, III, d, do Código Penal (HC n. 00.000 OAB/UF, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, DJe 26/04/2013 - grifo nosso.

Ainda, no tocante ao direito de ser reconhecido a atenuante do art. 65, III, "Nomequot;, cita- se julgado presente no TJ-DF:

Violência doméstica. Dano qualificado. Vias de fato. Provas. Atenuantes. Confissão. Reparação do dano antes do julgamento. 1 - Provado que o réu agrediu a integridade física da vítima com um empurrão, sem deixar lesões aparentes, e, com violência à vítima, danificou o aparelho celular dela, não é caso de absolvição. 2 - Nos crimes praticados em situação de violência doméstica e familiar, na maioria das vezes sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima tem especial relevância, sobretudo quando corroborada por outros elementos de prova, em especial pela confissão do réu. 3 - Se o réu, de forma violenta, toma o aparelho celular das mãos da vítima e o arremessa ao chão, para danificar o objeto e intimidar a vítima no ambiente doméstico, deve ser reconhecido o crime de dano qualificado pela violência à pessoa. 4 - Tendo o réu admitido que jogou o aparelho celular ao chão, danificando-o, e que empurrou a vítima, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea. 5 - Reparado o dano antes do julgamento, deve ser reconhecida atenuante do art. 65 , III , ?b?, do CP . 6 - Apelação provida em parte. TJ-DF - 00036019120188070008 DF 0003601-91.2018.8.07.0008 (TJ-DF). Jurisprudência•Data de publicação:

24/02/2020 . (grifo nosso)

Em outro vértice, no tocante ao direito de compensação entre a circunstância da reincidência e a confissão, cita-se entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado do TJDF.

"2. Segundo a jurisprudência consolidada pelo STJ, no Recurso Especial representativo da controvérsia ( REsp 1341370/MT, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013), viável a compensação plena entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea."Acórdão (00)00000-0000, 00069399420188070001, Relator: JESUINO RISSATO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 14/11/2019, publicado no PJe: 22/11/2019.

Ainda, destaca-se a inobservância do MM. Juiz de Piso do art. 387, § 2º do CPB, olvidando-se de seu dever legal em decotar da pena fixada o tempo de prisão preventiva imposta ao recorrente, fixando-o regime inicial de pena em razão da referida subtração.

Atitude contrária a jurisprudência presente neste Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará, cujo julgado citamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157 , § 2º , II , DO CÓDIGO PENAL . ROUBO MAJORADO. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387 , § 2º , C/C ART. 33 , § 2º, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . NÃO CABE AO JUÍZO DE CONHECIMENTO EFETUAR A DETRAÇÃO PENAL QUANDO ESTA NÃO MODIFICA O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PROGRESSÃO DE REGIME.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO EXECUTÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O art. 387 , § 2º , do CPP não se refere a progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando- se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do CP . 2. Apelação conhecida e improvida. TJ-CE - Apelação Criminal APR 01676108920168060001 CE 0167610-89.2016.8.06.0001 (TJ-CE). Jurisprudência. Data de publicação: 13/10/2020. Encontrado em: 1a Câmara Criminal 13/10/2020 - 13/10/2020 Apelação Criminal APR 01676108920168060001 CE 0167610- 89.2016.8.06.0001 (TJ-CE) LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES

Logo, tendo em vista que nos autos de origem o recorrente em seu depoimento tenha esclarecido os fatos, confessando a irresponsabilidade no tocante a administração do imóvel relativo a reforma a locação, caso seja reconhecida a tipicidade da conduta, e uma vez que o Sr. Nome, confirmou a reparação parcial do prejuízo experimentado, requer a reforma da decisão de piso para que seja reconhecida a atenuante da confissão, mesmo indireta, e a reparação voluntária, com a compensação da primeira com a reincidência, e seja fixado após a devida dosimetria da pena o regime aberto ao recorrente, a luz do art. 33 do CPB, inclusive com a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CPB, tendo em vista a pena aplicada e a ausência do elemento violência.

V - DO PEDIDO.

Ante o exposto, requer, respeitosamente à esta Colenda Câmara Criminal, seja recebida, e apreciada as razões ora expostas, para que, seja conhecido e ao final, provido o presente apelo, reformando a sentença prolatada pelo juízo a quo, em favor do apelante Nome, para que:

a) Preliminarmente, seja declarada a nulidade da sentença proferida pelo juiz a quo , tendo em vista a ausência de elemento de procedibilidade da ação criminal a luz da Lei 13.964/2019.

b) Preliminarmente, seja declara a nulidade da sentença proferida pelo juiz a quo, tendo em vista o cerceamento do direito de ampla defesa e do devido processo legal, entre outros princípios estampados na Constituição Federal, conforme explanados alhures.

c) No mérito, requer a reforma do decisum vergastado para absolver o acusado da prática de crime descrito no art. 171 c/c art. 71 do CPB, nos termos do art. 386, III, IV, V, VI, VII do CPP, além de afronta ao art. , LIII da CF/88, devido a incompetência do juízo criminal apreciar matéria cível.

d) Subsidiariamente, ad argumentandum tantum , caso seja mantida a condenação, requer a reforma da dosimetria da pena aplicada, para que seja fixada a pena-base no mínimo legal, desconsiderando a reincidência aplicada in bis idem pelo magistrado de piso, com reconhecimento da circunstância redutora do art. 65, III, b e d, do Código Penal, aplicando na dosimetria a compensação da confissão pela reincidência, reconhecendo de ofício o art. 387, § 2º do CPP, para fins de decotação do tempo de prisão preventiva na pena aplicada para fixar o regime inicial de penal, a luz do art. 33 do CPB, e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, conforme os ditames do art. 44 do CPB.

Isto posto, com fé no bom senso de julgamento ínsito aos vossos múnus, aguarda-se através do apelo em questão, que se faça o mais justo ao caso concreto, ou seja, JUSTIÇA!

Nestes Termos

Pede deferimento.

Fortaleza/Nome, 13 de setembro de 2021. Nome

Advogado 00.000 OAB/UF