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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Adicional de Serviço Noturno - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA 4 a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, pelo procurador municipal que ao final subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO , com base nas razões de fato e de direito a seguir expostas:

SÍNTESE DA LIDE:

Trata-se de ação proposta por servidor (es) público (s) municipal (is) integrantes dos quadros da Secretaria Municipal da Saúde e/ou da Autarquia Hospitalar Municipal, optante (s) pelo plano de carreira instituído pela Lei Municipal 16.122/15 (DOC 01), na qual pede (m) o apostilamento de adicional noturno, o qual deixou de ser pago com a opção voluntária dos servidores ao regime de subsídio.

Sustenta (m), em suma, que tais verbas são compatíveis com a remuneração por subsídio, razão pela qual deveriam continuar a ser pagas em razão de previsão constitucional.

Contudo, a ação deve ser julgada improcedente, como se demonstrará.

DO MÉRITO

DA AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DE VENCIMENTOS - DO CARÁTER VOLUNTÁRIO DA OPÇÃO PELO NOVO REGIME - DA IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE REGIME JURÍDICO HÍBRIDO POR MEIO DE DECISÃO JUDICIAL

Em que pese o esforço argumentativo realizado ao longo da petição inicial, a conclusão a que se chega, analisando a fundo a questão posta nos autos, só pode ser uma: a parte autora quer burlar o regime de remuneração por subsídio, a fim de receber verbas remuneratórias do regime anterior, em flagrante violação à Constituição da Republica.

Em resumo, a Lei Municipal 16.122/15 criou o novo Quadro da Saúde da Nomedo Município de São Paulo, a ser preenchido por meio de opção a ser realizada por servidores integrantes do antigo Quadro da Saúde/AHM.

No que interessa ao caso dos autos, a referida lei trouxe como maior novidade a instituição do regime de remuneração por subsídio , conforme previsto pelo artigo 39, §§ 4º e , da CF.

Nos termos do referido artigo 39, § 4º, sendo estabelecido o regime de remuneração por subsídio, fica "vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória".

Em função disto, a Lei Municipal 16.122/15, em estrito cumprimento ao comando constitucional, previu, em seu artigo 12º, § 2º, que "o regime de remuneração por subsídio de que trata esta lei é incompatível com o recebimento de vantagens pessoais de qualquer natureza, inclusive os adicionais por tempo de serviço e sexta-parte", excetuadas, unicamente, as verbas de caráter não permanente que foram listadas no Anexo IV da lei (art. 13).

E, a fim de atender à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, a mesma lei, em seu artigo 43, previu a possibilidade de pagamento de subsídio complementar, nos seguintes termos:

"Ao servidor que realizar a opção prevista no art. 38 desta lei e cuja integração na nova situação resulte valor inferior à remuneração atual, em razão de decisão judicial ou não, fica assegurada a percepção da diferença, que será paga a título de Subsídio Complementar e considerado para efeitos de aposentadoria e pensão, décimo terceiro salário e férias".

Ou seja: por um lado, a nova legislação substituiu todas as rubricas que até então compunham a remuneração dos servidores por uma parcela única - o subsídio; por outro, para os casos em que o valor do subsídio fosse inferior ao da soma das parcelas que compunham a remuneração até então paga ao servidor, foi assegurado o pagamento de subsídio complementar, equivalente à diferença entre o valor até então pago e o valor do subsídio.

A partir de tais dispositivos, é possível afirmar com certeza: nenhum servidor teve seus vencimentos diminuídos por força da opção pela nova carreira .

Com isto, tem-se que o adicional recebido foi incorporado ao subsídio (seja o regular, seja o complementar). Tal situação é percebida pela comparação dos holerites anterior e posterior à opção (DOC 02).

Contudo, não satisfeitos com o incremento remuneratório previsto para a nova carreira, os autores formulam pleito com o objetivo de continuar recebendo verbas remuneratórias exclusivas do regime anterior.

Em suma, sustentam os autores a impossibilidade de absorção, pelo subsídio, de parcelas remuneratórias do regime anterior que seriam compatíveis com o novo regime remuneratório, as quais pretendem continuar recebendo.

Tal pedido, todavia, esbarra em disposições expressas da nova legislação.

Como já dito, o artigo 12, § 2º, previu a incompatibilidade do subsídio com vantagens pessoais de qualquer natureza.

Por sua vez, o artigo 38, § 4º, previu expressamente que "a opção de que trata este artigo implica a renúncia de vantagens pecuniárias cuja percepção ou incorporação são consideradas incompatíveis com o disposto no § 2º do art. 12 desta lei" (grifou-se).

Como se vê, portanto, a absorção das verbas pleiteadas na inicial decorre de disposição expressa de lei, decorrente da opção do legislador por priorizar a transparência no sistema de remuneração dos servidores ativos e inativos da nova carreira, o que é plenamente legítimo face à Constituição da Republica.

Em consulta à jurisprudência do STF, verifica-se que a Suprema Corte em diversas ocasiões já reconheceu que viola o regime do subsídio o pagamento de qualquer outra vantagem remuneratória ao servidor , como se vê pelos seguintes precedentes:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 147, § 5º, DO REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE GOIÁS. PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO AOS PARLAMENTARES EM RAZÃO DA CONVOCAÇÃO DE SESSÃO EXTRAORDINÁRIA. AFRONTA AOS ARTS. 39, § 4º, E 57, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE VEDAM O PAGAMENTO DE PARCELA INDENIZATÓRIA EM VIRTUDE DESSA CONVOCAÇÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I - O art. 57, § 7º, do Texto Constitucional veda o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em razão de convocação extraordinária. Essa norma é de reprodução obrigatória pelos Estados-membros por força do art. 27, § 2º, da Carta Magna. II - A Constituição é expressa, no art. 39, § 4º, ao vedar o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos parlamentares. III - Ação direta julgada procedente.

( ADI 4587, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 17-06-2014 PUBLIC 18-06-2014) (grifou-se)

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. OCORRÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. MAGISTRADO. ACRÉSCIMO DE 20% SOBRE OS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (art. 184, II, da Lei 1.711/52 c/c o art. 250 da Lei 8.112/90) ABSORVIDO PELA IMPLEMENTAÇÃO DO SUBSÍDIO. DETERMINAÇÃO DE INCIDÊNCIA SOBRE O SUBSÍDIO MENSAL DEVIDO AO OCUPANTE DO CARGO DE JUIZ DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 39, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. INOCORRÊNCIA, NO CASO, DE DECRÉSCIMO REMUNERATÓRIO. 1. Lei 4.348/64, art. : configuração de grave lesão à ordem e à economia públicas. Deferimento do pedido de contracautela. 2. O acórdão impugnado, ao determinar a incidência da vantagem pessoal de 20%, prevista no art. 184, II, da Lei 1.771/52, sobre o valor do subsídio mensal devido ao ocupante do cargo de juiz do Tribunal Regional Federal da 2a Região, violou o disposto no art. 39, § 4º, da Constituição da Republica, o qual fixa a remuneração dos membros de Poder em parcela única. 3. Agravo regimental improvido. ( SS 3108 AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04- 2008 EMENT VOL-02316-02 PP-00372) (grifou-se)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2º DA LEI Nº 1.572, DE 13 DE JANEIRO DE 2006, DO ESTADO DE RONDÔNIA. Num juízo prévio e sumário -- próprio das cautelares --, afigura-se contrário ao § 4º do artigo 39 da Constituição Federal o artigo 2º da Lei rondoniense nº 1.572/06, que prevê o pagamento de verba de representação ao Governador do Estado e ao Vice-Governador. Medida liminar deferida para suspender a eficácia do dispositivo impugnado, até o julgamento de mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade.

( ADI 3771 MC, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2006, DJ 25-08-2006 PP-00015 EMENT VOL- 02244-02 PP-00209 RTJ VOL-00203-01 PP-00133)

No presente caso, ainda, como já dito, é importante ressaltar que a integração na nova carreira é uma opção do servidor , nos termos do artigo 38 da Lei Municipal 16.122/15 - inclusive com direito a prazo de reflexão, pois, nos termos do parágrafo primeiro do referido artigo 38, o servidor, após a opção, tem prazo de 90 dias para manifestar eventual desistência!

A partir de tal informação, constata-se o óbvio: se o novo regime remuneratório fosse prejudicial aos servidores, todos teriam optado por permanecer no regime anterior - ou, após a opção, manifestado desistência. Não foi, contudo, o que fizeram os autores: todas elas, diante da oportunidade que lhes foi dada pela legislação, optaram pelo novo regime (o que não surpreende, já que o novo regime, de fato, melhor remunera o servidor).

De todo modo, ainda que, hipoteticamente falando, algum servidor houvesse "se enganado" ao realizar a opção, acabando por optar pelo regime com remuneração menor, o que se esperaria é que tal servidor manifestasse a desistência ou pleiteasse a anulação do ato de opção, a fim de voltar ao regime anterior - desde que demonstrasse, é claro, a ocorrência de vício de consentimento no momento da opção.

Mas não é isto o que a parte autora pleiteia. Não pede o retorno ao regime anterior. O que quer, na verdade, é permanecer no novo regime, mas recebendo verbas do regime anterior!

Em outras palavras: o que a parte autora pretende é a criação, por decisão judicial, de um regime remuneratório híbrido , conjugando verbas do antigo regime e do novo regime, sem qualquer previsão legal, em flagrante violação ao artigo 37, X, da CF, segundo o qual "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica" (grifou-se).

Supondo que houvesse ilegalidade no novo regime - o que, como demonstrado, não há - a única medida cabível seria a anulação do ato de integração ao novo regime e o retorno ao regime anterior - mas, jamais, a criação de um terceiro regime, sem base em lei ou na Constituição.

Em recente julgamento da ADI 4079, o STF reconheceu que a opção do servidor pelo regime de subsídio pode implicar a supressão das vantagens previstas no regime remuneratório anterior, sem que haja violação ao direito adquirido ou à irredutibilidade de vencimentos:

Ementa: I. PROCESSO CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL PARA PROPOR ADI. CRITÉRIO DA REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA. II. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUIÇÃO DE REGIME DE SUBSÍDIO. DIREITO DE OPÇÃO PELO REGIME ANTERIOR. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação - CNTE demonstrou possuir representatividade adequada em âmbito nacional, circunstância que supera dúvidas suscitadas quanto ao número de federações que a integram. Ademais, versando a impugnação sobre o regime do magistério, está igualmente presente a pertinência temática. 2. Quando se alega uma omissão inconstitucional parcial, discute-se a validade de um diploma que teria afrontado a Carta Federal por não ser suficientemente abrangente. Essas hipóteses se situam em uma zona de fronteira entre a ação e a omissão inconstitucional, evidenciando a relativa fungibilidade entre o controle de constitucionalidade das condutas omissivas e comissivas. Por isso, é possível a cumulação de pedidos alternativos de saneamento da omissão e de afastamento do diploma editado. 3. Ausente a impugnação específica do art. 2º da lei, é inviável conhecer da ação neste ponto. 4. No mérito, não viola a Constituição o diploma estadual que impede o transporte, para o regime de subsídios, das vantagens pessoais adquiridas no passado, na medida em que autoriza os servidores a se manterem no sistema anterior e a optarem, em qualquer tempo, pela incidência do novo regime. Cabendo a decisão aos próprios servidores, não há redução forçada da remuneração ou violação ao direito adquirido. 5. Tampouco há violação à isonomia, já que a desequiparação entre regimes foi estabelecida em benefício dos próprios servidores, que podem optar, a qualquer tempo, pelo regime mais benéfico. 6. O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art.

39, § 3º, da Constituição. Os §§ 3º e 4º do art. 39 da Carta convivem harmonicamente e o dispositivo legal estadual se limitou a reproduzir as restrições que já constam do art. 39, § 4º, da Lei Fundamental. 7. Ação direta conhecida em parte, com a declaração da improcedência dos pedidos. ( ADI 4079, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 04-05-2015 PUBLIC 05-05-2015) (grifou-se)

Conforme consta do voto do relator, Ministro Roberto Barroso, "não há qualquer risco de violação ao direito adquirido ou à irredutibilidade de vencimentos - afinal, submeter-se a um sistema ou ao outro é decisão de cada servidor".

O que se conclui, portanto, é que os autores pretendem ver reconhecido direito adquirido a regime jurídico de remuneração - direito, este, que seria oponível inclusive em face de ato do próprio servidor , consistente na opção pela nova carreira.

Todavia, vale sempre lembrar que, conforme iterativa jurisprudência do STF, os servidores públicos não possuem direito adquirido a regime jurídico , mas apenas ao valor nominal de seus vencimentos.

Deste modo, é plenamente legítimo que a nova legislação altere o sistema de remuneração dos servidores, inclusive com a supressão de rubricas específicas, desde que, ao final, o valor pago aos servidores a cada mês não seja inferior ao valor que lhes era pago até então.

O STF decidiu a questão no julgamento do RE 563.965, em que foi reconhecida a repercussão geral do tema:

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da Republica de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

( RE 563965, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-06 PP- 01099 RTJ VOL-00208-03 PP-01254) (grifou-se)

Na ocasião, discutia-se a constitucionalidade de lei do Estado do Rio Grande do Norte, a qual alterara a composição da remuneração dos servidores públicos locais, por meio da supressão de diversas rubricas, mas assegurando o valor dos vencimentos que eram pagos até a entrada em vigor da nova legislação.

Ao julgar o referido recurso, o STF reconheceu a constitucionalidade da lei em discussão, colhendo-se o seguinte trecho do voto da relatora, Ministra Carmen Lúcia:

"Os dispositivos legais revelam ter sido preservado o montante percebido pela Recorrente, ou seja, não ter havido redução da sua remuneração, o que foi confirmado pelo acórdão recorrido. Houve, inclusive, expressa garantia de que ‘os índices da revisão geral da remuneração dos servidores públicos serão obrigatoriamente aplicados aos adicionais e gratificações que passam a ser representados por valores pecuniários’, conforme exige a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal."

No mesmo julgamento, foi feita a seguinte afirmação pelo Ministro Menezes Direito, que bem resume a interpretação a ser dada ao tema:

"A Ministra Carmen Lúcia, num voto belo, como sempre, disse claramente que a nossa jurisprudência só encontra uma limitação: é que não pode haver decesso. Mantido o global da remuneração, como no caso foi mantido expressamente por dispositivo legal, não há falar em violação de princípio constitucional ou de dispositivo constitucional que possa impedir essa alteração ." (grifou-se)

A lição que fica da leitura dos precedentes acima é a seguinte: em caso de criação de novo regime jurídico remuneratório, devem-se pegar o holerite do mês anterior à reestruturação e o holerite do mês posterior à reestruturação e comparar os valores totais pagos ao servidor (independente do valor de rubricas específicas). Sendo o novo valor total inferior ao antigo valor total, há violação à irredutibilidade de vencimentos; sendo o novo valor total igual ou superior ao antigo valor total, não há violação à irredutibilidade de vencimentos.

O presente caso enquadra-se na segunda hipótese, uma vez que, como já dito, nenhum dos autores passou a receber valores inferiores por força da implantação do novo regime de remuneração.

DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 16.122/2015 E CONSEQUENTE VEDAÇÃO EXPRESSA DO PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO À PARTE AUTORA

Como já dito, a Lei Municipal 16.122/15 prevê a incompatibilidade do subsídio com o adicional noturno.

O art. 13 da Lei 16.122 de 2015 estabelece:

Art. 13 - São compatíveis com o regime de remuneração por subsídio estabelecido no art. 12 desta lei as parcelas remuneratórias de caráter não permanente, transitórias ou eventuais e as indenizatórias, todas nos termos da legislação específica, elencadas no Anexo IV desta Lei.

Ao passo que a analise do anexo não deixa dúvidas:

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Logo, a única maneira de acolher o pedido seria por meio da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos em questão , a partir de um hipotético direito constitucionalmente assegurado ao recebimento perpétuo de gratificações, do que não há de se cogitar.

A despeito do esforço da parte autora no sentido de desenhar uma pretensa inconstitucionalidade da Lei 16.122/2015 na parte que veda o pagamento de adicional noturno, fato é que já não há mais margem para tal entendimento.

Neste ponto, importa salientar que o Egrégio órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da ADI nº 2240655-74.2015.8.26.0000, julgou constitucional o regime de subsídio instituído pela Lei Municipal nº 16.122/15 e afirmou a plena constitucionalidade do artigo 38, § 4º, da Lei , acima transcrito (DOC 3).

Logo, é plenamente legítimo que as gratificações sejam absorvidas pelo regime de remuneração por subsídio, por se tratarem de parcela de natureza remuneratória.

Ao assim proceder, a Administração Pública Municipal nada mais fez do que dar cumprimento à Constituição Federal. Novamente, ilegalidade, aí sim, haveria se a Administração Pública, além do subsídio referente ao cargo, pagasse gratificações/ adicionais, em favor de servidor optou voluntariamente por alterar sua forma de remuneração.

Por consequência, nada há de ilegal ou inconstitucional na absorção de tais rubricas pelo subsídio - assegurada, unicamente, a irredutibilidade de vencimentos, com a concessão, se for o caso, de subsídio complementar.

Para que não restem dúvidas: o adicional noturno foi levado em conta na verificação da necessidade de concessão de subsídio complementar, justamente com a finalidade de evitar violação à irredutibilidade de vencimentos. Nos casos em que o adicional, somada às demais rubricas, superou o valor do subsídio, foi concedido subsídio complementar. O que não houve, por ser incompatível com o regime de subsídios, foi a continuidade do pagamento desse adicional, somadas ao subsídio instituído para o novo regime.

Verifica-se, portanto, que a pretensão de continuar recebendo gratificações /adicionais, transmutadas em "subsídio complementar", nada mais é do que uma tentativa de trazer para o regime de remuneração por subsídio parcelas do antigo regime remuneratório, incompatíveis com o novo regime.

Como se vê no anexo IV da lei, o regime de subsídio é compatível com o recebimento de parcelas como auxílio refeição, auxílio transporte, diárias para viagens e vale alimentação, dentre outras - as quais, todas elas, se destinam a indenizar o servidor pela prestação de serviço em circunstâncias excepcionais. Em relação a tais parcelas, não há de se falar em incorporação ou em passagem de um regime para outro: o pagamento da indenização depende da efetiva ocorrência do fato a ser indenizado. Não ocorrendo o fato a ser indenizado, não há pagamento de indenização.

A verba cujo recebimento a título de subsídio complementar a parte autora pleiteia, diferentemente, nada tem de indenizatória, sendo verdadeira remuneração a maior dada para tornar atrativo um horário distinto dos demais.

Ora, não há indenização sem dano. Diante disto, pergunta-se: qual "dano" um servidor pode ter por ter exercido um cargo em horários noturno? Nenhum, obviamente. Logo, não há de se falar em compatibilidade de tais verbas com o regime de remuneração por subsídio.

Não restam dúvidas, portanto, a respeito da incompatibilidade entre a remuneração por subsídio e o recebimento do adicional noturno.

E ainda que se considere que há dano, nada há a indenizar, pois o valor do adicional já foi absorvido pelo subsídio quando da sua implementação, não restando assim, qualquer prejuízo ao servidor.

SUBSIDIARIAMENTE: DA INCOMPATIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE ADICIONAL NOTURNO COM GRATIFICAÇÃO ESPECIAL PELO REGIME DE PLANTÃO

Mesmo que se supere a incompatibilidade entre o adicional noturno buscado e o novo regime remuneratório pelo qual optou a parte autora, ainda assim não seria possível acolher a pretensão do servidor.

Conforme afirmado pela própria pela parte autora em sua inicial, a sua jornada é de 12 x 36 horas de trabalho, das 19h às 7h.

Ora, o regime de plantão é benéfico ao servidor, que trabalha menos horas e tem mais tempo livre, e já beneficiando automaticamente o servidor pela jornada peculiar.

Pelo exercício de suas atividades em regime de plantão, a parte autora percebeu Gratificação Especial de Regime de Plantão (GERP), instituída e regulamentada pela Lei Municipal nº 11.716/95, que em seus artigos 1º, 2º e 3º, dispõe:

Art. 1º - A partir da publicação desta lei, os ocupantes de cargos ou funções do Quadro dos Profissionais da Saúde e empregados públicos das Autarquias Hospitalares Municipais Regionais, cujos empregos correspondam aos cargos que integram o Quadro dos Profissionais da Saúde, em regime de plantão nas unidades municipais de saúde, observado o disposto no art. 2º, farão jus a gratificações especiais de regime de plantão, fixadas conforme disposto no Anexo I integrante desta lei, na seguinte conformidade: (Redação dada pela Lei nº 14.257/2006)

I - Em regime de plantão em fim de semana, feriados e pontos facultativos municipais: as bases e percentuais estabelecidos no Anexo I, integrante desta Lei;

II - Em regime de plantão de segunda à sextas-feiras: as bases e percentuais estabelecidas no Anexo II, integrante desta Lei.

§ 1º - Consideram-se plantões de fim de semana os prestados das 19:00 horas de sexta-feira às 7:00 horas da segunda-feira.

§ 2 - Consideram-se plantões em feriados e pontos facultativos municipais os prestados das 19:00 horas do dia anterior às 07:00 horas do dia seguinte a eles.

(...)

Art. 2º - As gratificações especiais do regime de plantão só serão pagas aos servidores de que trata o art. 1º desta Lei, desde que observadas as seguintes condições:

I - Estejam cumprindo a jornada de trabalho a que estiverem submetidos, em regime de plantão de 12 (doze) ou 24 (vinte e quatro) horas consecutivas;

II - Estejam cumprindo sua jornada de trabalho exclusivamente nas Unidades de saúde relacionadas no § 3º, do art. 1º desta Lei;

III - Se o profissional não cometer, durante o mês de incidência, faltas, ainda que abonadas, atrasos ou saídas antecipadas, mesmo compensadas.

(...)

Art. 3º - As gratificações especiais ora instituídas constituem a remuneração adicional de cada período completo de 12 (doze) horas trabalhadas, nos plantões referidos no art. 1º desta Lei.

Como se vê, aqueles servidores que exercem suas atividades em regime de plantão já recebiam remuneração adicional por isso, sob a forma de GERP, nos termos estabelecidos pela lei em questão. Haveria, então, inadmissível bis in idem ao se conceder aos servidores beneficiários da GERP o pagamento de adicional noturno.

Nesse sentido é o que se dá com os agentes de segurança penitenciária no âmbito do serviço público estadual.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. ADICIONAL NOTURNO. Pretensão de recebimento de adicional noturno, nos termos da LCE 506/87. Impossibilidade. Vantagem indevida aos servidores que percebem gratificação pelo Regime Especial de Trabalho Policial RETP. Art. 9º, II, da LCE 506/87. RECURSO NÃO PROVIDO. Autos n. 1020944- 87.2016.8.26.0602. Rel. Des. Alves Braga Jr. 2a Câmara de Direito Público do TJ-SP.

Assim, por analogia, deve ser aplicada ao caso a Súmula 35 do TJ-SP :

"O regime especial de trabalho policial (RETP) exclui a gratificação de trabalho noturno."

Nesse diapasão, em casos similares o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu incompatíveis os adicionais noturnos e a jornada de 12x36. In verbis :

APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOÃO DAS DUAS PONTES MOTORISTA DE AMBULÂNCIA Pretensão de percebimento de horas-extras e intervalos intrajornada. Autor que é funcionário público municipal estatutário Não aplicação de disposições da legislação trabalhista Súmula 339, do STJ, que veda ao Poder Judiciário o aumento de vencimentos sob fundamento de isonomia. Regime especial de trabalho Escala de revezamentos Horas extraordinárias e adicionais por serviços prestados em finais de semana ou feriados, bem como relativos a trabalho noturno, que não são devidos Ausência de incompatibilidade entre o regime de compensação e as normas constitucionais. Parte autora que não se desincumbiu de provar fato constitutivo do seu direito Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido. Rel. Des. LEONEL COSTA. 05.12.2018. Autos n. 1000380-43.2017.8.26.0185

Ou seja, mesmo que afastado o óbice consistente na opção pelo regime de subsídios nos termos da Lei 16.122/2015, ou mesmo se considerado o período anterior aos efeitos dessa opção, tem-se que a parte autora já recebia a devida contrapartida pelos serviços em regime de plantão (diurno, noturno, semanal ou em final de semana, conforme o caso) por meio da correspondente gratificação de plantão (GERP), nos termos da legislação municipal.

Também por esse enfoque, descabida a pretensão de recebimento de outra vantagem remuneratória destinada a compensar o mesmo fato gerador.

AINDA SUBSIDIARIAMENTE: DA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS

Para a remotíssima hipótese de ser acolhida a pretensão autoral, aqui considerada por mera homenagem ao princípio da eventualidade, os cálculos dos valores considerados devidos pelos autores (fls. 18/19), não podem ser acolhidos, por diversos motivos.

Inicialmente, porque o valor histórico apontado nos cálculos da parte autora não coincide com aquele que de fato seria devido caso se entendesse que ela faz jus ao adicional noturno. Conforme informações do setor técnico competente, em anexo, o valor do referido adicional corresponderia à hora de trabalho acrescida de 25%, nos termos da legislação de regência.

O valor mensal devido seria de aproximadamente R$ 00.000,00, a ser apurado conforme o número de plantões efetivamente exercidos no mês.

Mais do que isso, a opção do autor pelo regime de subsídios passou a produzir efeitos em maio de 2015, com efeitos retroativos a abril de 2015, conforme cotejo de demonstrativos de pagamento, em anexo. Posto isso, nenhum valor a título de adicional noturno poderia ser cobrado antes de abril de 2015, devendo ser excluídos os valores indicados na planilha de fls. 18/19 para os meses de janeiro a março de 2015.

Por fim, há equívoco no cálculo dos juros moratórios. Inicialmente, porque apenas são devidos juros a partir da constituição do devedor em mora, o que se deu pela citação, em 14/10/2019. Antes disso, não que se falar em incidência de juros de mora algum. Além disso, os juros de mora devem ser calculados de acordo com a taxa de remuneração da poupança, nos termos da Lei 11.960/09, nesse ponto considerada constitucional pelo Eg. STF no julgamento do RE 00.000 OAB/UF(Tema 810, da Repercussão Geral do STF).

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, a Ré requer a improcedência da demanda, ou, se o caso, o

acolhimento dos pedidos subsidiários.

Protesta-se pela produção de todas as provas admitidas, caso se mostrem

necessárias.

Termos em que pede e espera deferimento,

São Paulo, 12 de dezembro de 2019.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF