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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0023

Petição - Ação Despedida / Dispensa Imotivada contra Companhia Estadual de Águas e Esgotos (Cedae

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 23a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E Nome , já devidamente qualificada, por seus advogados infra firmados, nos autos da reclamação que lhe move Nome, vem, a Vossa Excelência, dando cumprimento ao prazo deferido na audiência realizada em 29/01/2020, apresentar suas RAZÕES FINAIS , na forma abaixo articulada:

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEDAE

Cumpre, em caráter introdutório, reiterar a peticionante todos os termos da defesa de ID 7f5e4f1 todos os documentos que a acompanham.

Quanto ao pedido de responsabilidade subsidiária desta Reclamada pelo adimplemento das parcelas que eventualmente sejam reconhecidas como devidas à reclamante, cabe RATIFICAR que não assiste sorte ao mesmo.

Pois bem, como sabido, dispõe a Súmula 331, V do C. TST que os entes da Administração Pública somente serão responsabilizados, acaso evidenciada sua conduta culposa na fiscalização.

Portanto, insta salientar que, numa simples análise dos autos, em nenhum momento o Reclamante demonstra ter tomado medidas cabíveis e ao seu alcance, acerca da ausência de fiscalização supostamente

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ocorrida, sendo certo que o ônus da prova acerca da ausência de fiscalização é do empregado.

Assim, no caso dos entes integrantes da administração direta e indireta do Estado, como no caso da CEDAE, que é uma sociedade de economia mista, somente é viável a responsabilização subsidiária pretendida, acaso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços , o que notadamente não é o caso dos autos.

Desse modo, constata-se que o conjunto probatório produzido nos autos demonstra com clareza a realização da efetiva fiscalização por parte da CEDAE, o que, por si só, afasta toda e qualquer responsabilidade, a exemplo dos documentos juntados sob ids. f6a83a4, d81f735, 164f56c, a1690fb, (00)00000-0000 e seguintes.

Dessa forma, conclui-se que o Reclamante se baseia em meras narrativas vazias, sem trazer à esta Especializada qualquer tipo de comprovação de culpa dessa Reclamada que pudesse ensejar a sua responsabilidade subsidiária.

Como bem exposto na contestação apresentada, a CEDAE realizou a fiscalização contínua e habitual do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Os documentos intitulados como "documentos de fiscalização", que ora se anexa aos autos, comprovam o alegado, na medida em que mensalmente a primeira ré enviava documentos capazes de demonstrar o necessário cumprimento das obrigações contratuais , como por exemplo, depósito de FGTS e comprovante de declaração das contribuições a recolher à previdência social, o que por si só caracteriza motivo para inviabilidade da responsabilização subsidiária pretendida.

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Mas não é só!

No particular, relevante destacar que, em razão das medidas de fiscalização adotadas pela segunda reclamada, foi possível verificar algumas irregularidades cometidas pela primeira acionada, o que ocasionou a aplicação de diversas medidas punitivas em desfavor da EMISSÃO , ora primeira acionada) com o fito de coibir a prática de novas irregularidades.

Relevante pontuar desde já, que a fiscalização em questão não se deu em caráter meramente formal, mas pelo contrário, foi efetiva, gradativa e habitual , visando, de fato, coibir a praticada reiterada das irregularidades, bem como a salvaguarda do direito dos empregados contratos da pela primeira ré.

Como exemplo disso, destaca esta Reclamada que aplicou de multas no importe de R$ 00.000,00 e R$ 00.000,00 .

Mas não é só. O alcance das sanções administrativas impostas pela CEDAE à primeira ré, EMISSÃO S/A, foi além. A Reclamada não só rescindiu o contrato realizado entre as partes , mas também aplicou a penalidade de suspensão da primeira acionada de licitar com a administração pública pelo prazo de 2 anos , conforme previsão expressa do artigo 87, III da Lei 8666/93. Vejamos o artigo em questão:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá , garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

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Ou seja, a CEDAE, adotou todas as medidas de fiscalização do contrato de prestação de serviços prevista na lei de licitações, como faz prova o documento que ora se anexa, denominado "Rescisão contratual - Publicação Diário Oficial".

Como se pode aferir do Diário Oficial em anexo, no dia 21/05/2019 foi publicada a notificação da CEDAE à EMISSÃO S/A referente ao Contrato CEDAE 66/2018 DM para que esta apresentasse defesa prévia da penalidade imposta de "Suspensão Temporária da Participação em Licitação e Impedimento de Contratar com a Administração Pública pelo período de 02 (dois) anos".

Ademais, em 25/06/2019, foi publicada no Diário Oficial, notificando a Primeira Reclamada acerca da rescisão definitiva dos contratos 66, 67 e 68, todos de 2018 até então vigentes, bem como a aplicação de sanção administrativa em cada um dos contratos rescindidos, com fulcro no item 14.1 dos respectivos contratos. Referido dispositivo contratual, em conjunto com o item 14.4 e art. 87, inciso II da Lei n° 8.666/93 preveem a aplicação de multa administrativa diante da constatação da inexecução total ou parcial dos serviços, execução imperfeita, a mora na execução ou qualquer inadimplemento ou infração contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal cabível.

Como se pode verificar, a Reclamada, além de rescindir unilateralmente os três contratos de prestação de serviços acima declinados, procedeu com a aplicação das multas de 4% (quatro por cento) do valor inicial do contrato n° 66/2018, que perfaz o montante de R$ 00.000,00, bem como de 4% (quatro por cento) do valor inicial do contrato n° 67/2018, que perfaz o montante de R$ 00.000,00 e ainda de 4% (quatro por cento) do valor inicial do contrato n° 68/2018, que perfaz o montante de R$ 00.000,00 (um milhão, oitocentos e quarenta e três

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mil novecentos e cinquenta e três reais e quarenta e dois centavos), uma vez que constatados diversos inadimplementos e infrações contratuais pela Primeira reclamada.

Por fim, transcorreu o curso para apresentação de defesa prévia à penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública pelo prazo de 02 (dois) anos, tendo, em 12/08/2019, sido publicada no Diário Oficial a aprovação pela Diretoria da CEDAE, por unanimidade, da aplicação da referida penalidade à Primeira Acionada, sendo oportunizado, à prestadora de serviços, prazo para apresentação de recurso.

Dessa forma, constata-se de maneira inequívoca que as medidas fiscalizatórias adotadas pela CEDAE não foram meramente burocráticas, alcançando todas as penalidades passíveis de aplicação, seja pelo contrato ou pela Lei de licitações , sendo comprovada, portanto, a adoção de medidas preventivas e punitivas rigorosas desta Reclamada, em benefício direto dos empregados prejudicados pela primeira acionada, razão pela qual se faz imperiosa a improcedência do pedido voltado à sua responsabilidade subsidiária , à luz do que disciplina o ordenamento jurídico pátrio, bem como o posicionamento já chancelado pelo STF e seguido à risca pela Jurisprudência atual do TST em todas as suas Turmas, conforme julgados acima transcritos.

De mesmo modo entende a jurisprudência atualizada dos Tribunais Regionais do Trabalho:

Comprovada a efetiva fiscalização pelo ente público contratante, com aplicação de multa contratual, suspensão do direito de participar de licitação por 2 anos erescisão unilateral do contrato, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária . (TRT-1 - RO: 00114198720135010008 RJ, Relator: LUIZ ALFREDO MAFRA LINO, Quarta Turma, Data de Publicação: 21/03/2017)

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" RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA . No caso em tela, o reclamante pleiteou a responsabilização do ente público (tomador de serviços) com base na alegação genérica de ausência de fiscalização, sem apresentar elementos probatórios para subsidiar a respectiva condenação, e, como tal, não se poderia condenar a Administração Pública por mera presunção, na forma da da decisão tomada no julgamento da ADC n° 16 do STF. Ademais, restou demonstrado nestes autos que o 2° reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, realizou afiscalização contratual, tendo juntado como anexo a sua contestação documentos que comprovam isto (fls. 71 verso/75), que demonstram, inclusive, a indicação de aplicação de penalidades - ADVERTÊNCIA E MULTA - a 1a reclamada por descumprimento contratual no tocante a ausência de recolhimento de FGTS e INSS, atraso e ausência de pagamento dos empregados vinculados ao contrato. (TRT-1 - RO: 00008939220145010342 RJ, Relator: Ivan da Costa Alemão Ferreira, Data de Julgamento: 08/09/2015, Nona Turma, Data de Publicação: 16/09/2015)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - CONTRATAÇÃO REGULAR EFISCALIZAÇÃO ESCORREITA - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - Apenas responde a Administração Pública pelos haveres trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços, de forma subsidiária, quando a contratação da empresa interposta não atender à forma prevista na Lei n° 8.666 , de 21 de junho de 1993, assim como, na hipótese de não proceder à correta fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviços para com seus empregados. Comprovada a efetivação de prévio certame licitatório, a formalização da relação por meio de contrato de prestação de serviços, além da efetivafiscalização da empresa prestadora , em atendimento às disposições legais e contratuais, especialmente o cumprimento dos encargos trabalhistas, fiscais e

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previdenciários, resulta desconfigurada a responsabilidade do ente público. Inteligência do item V, da Súmula n° 331, do TST. Recurso da União provido. Recorre a segunda ré (fls. 66/78), tempestivamente (fls. 65/66), do Decreto judicial de procedência em parte dos pedidos da ação (fls. 34/39). Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária que lhe foi aplicada. Dispensado o preparo, nos termos do artigo 790-A, I, da CLT, c/c artigo 1.007, parágrafo primeiro, do CPC. Representação regular (Súmula n° 436, do TST). Contrarrazões pela reclamante, às fls. 81/83. Oficia o Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento e provimento do recurso da União Federal. (TRT-02a R. - Proc. 0002906-29.2014.5.02.0086 - ((00)00000-0000) - Rel. Rovirso A. Boldo - Dje 14.03.2017)

RECURSO ORDINÁRIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS - A Administração Pública na condição de tomadora de serviços poderá ser responsabilizada de forma subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos por seu prestador, mas não de modo direto e automático, o que é vedado pelo § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/1993 declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC n° 16/DF, mas sim pela falta de fiscalização acerca das obrigações contratuais assumidas pela empresa prestadora de serviços, conforme item V da Súmula n° 331 do C.TST. (TRT- 02a R. - Proc. 0002166-35.2013.5.02.0077 - ((00)00000-0000) - Rel. Juiz Paulo Kim Barbosa - Dje 20.04.2017)

Tal entendimento encontra-se sedimentado no C. Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO CONFIGURADA. Hipótese em que o Tribunal Regional excluiu a responsabilidade subsidiária do

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ente público pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante. Registrou a Corte de origem que "a prova documental trazida aos autos permite deduzir que a ANP, efetivamente despendeu esforços no sentido de coibir a inadimplência das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, tomando as providências cabíveis e possíveis, com aplicação de advertência, multa administrativa erescisão contratual". Destacou que "no caso dos autos a ANP demonstrou de forma satisfatória ter atuado nafiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, não havendo que se falar, portanto, em culpa ‘ in vigilando’". Nesse cenário, a absolvição do ente público decorreu, exatamente, dos elementos fáticos dos autos que afastam a configuração da sua culpa in vigilando. Assim, para se acolher a tese recursal de que não houvefiscalização do contrato de trabalho capaz de configurar a culpa in vigilando, necessário seria o revolvimento de matéria fático-probatória, expediente vedado nesta instância recursal, ante o óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR: 11772520155210014, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/08/2018, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A Lei n° 8.666/93 impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, do conjunto probatório produzido, verifica-se que o ente público tomador dos serviços cumpriu adequadamente essa obrigação, porquanto tempestivamente realizou a suspensão dos serviços prestados, a retenção dos pagamentos e a rescisãocontratual com aplicação de multa e impedimento de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos, o que evidencia afiscalização na execução do contrato de trabalho . Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 101383420155150074, Relator: Dora Nome da Costa, Data de Julgamento: 14/09/2016, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 16/09/2016)

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Assim, a fiscalização realizada, foi, de fato, efetiva em sua totalidade, de forma a coibir a continuidade do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, através de imposição de medidas severas de natureza punitiva e pedagógica, o que inviabiliza a sua condenação em responsabilidade subsidiária.

Assim, não assiste sorte ao Reclamante, no que diz respeito à pretensão relacionada à responsabilização subsidiária da CEDAE pelo adimplemento das parcelas que eventualmente lhe sejam reconhecidas como devidas, porquanto inaplicável , in casu, o entendimento constante da Súmula 331, IV do C. TST .

Isto porque no dia 24 de novembro de 2010, ao julgar a ADC n° 16, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1° da Lei 8666/93, que preconiza o seguinte:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1°. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

(Grifos de agora)

Em razão disso, a Súmula n. 331 do TST teve de ser REESCRITA, como se forma se adequar ao posicionamento consagrado pelo STF, sendo certo que o seu item V, que passou a ter a seguinte redação:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993 ,

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especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Grifos de agora)

A respeito do tema, também vale destacar recente decisão em julgamento proferida em 26.04.2017 pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, nos Autos do RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RE 760931:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017.

Assim, no caso dos entes integrantes da administração indireta do Estado, como no caso da Reclamada , que é uma sociedade de economia mista, SOMENTE É VIÁVEL A RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA PRETENDIDA, ACASO EVIDENCIADA A SUA CONDUTA CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DA PRESTADORA DE SERVIÇOS, o que notadamente não é o caso dos autos, uma vez que em momento algum existiu falha ou omissão no dever de fiscalização por esta Reclamada, não podendo , nesse caso, cogitar a sua condenação com base na chama culpa presumida, ou sequer imputar ao Ente Público a responsabilidade pelo ônus da prova neste sentido .

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Assim, constata-se, de maneira inequívoca, a inocorrência de culpa in eligendo e in vigilando, na hipótese, o que afasta qualquer possibilidade de se reformar a sentença a quo e deferir condenação subsidiária em face da Reclamada, conforme disciplina a súmula 331, V do C. TST.

Ademais, não se pode olvidar que o ônus de comprovar a falta da fiscalização recai sobre o Reclamante , uma vez que não se pode transferir para a Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização do contrato.

Nesse sentido, não há que se falar em reforma da Sentença de Piso quanto à responsabilidade subsidiária, tendo em vista que o Reclamante não se desincumbiu satisfatoriamente em demonstrar a culpa do ente público, cujo ônus é seu nos termos dos artigos 818 da CLT c/c do NCPC.

Não é outro o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que já se manifestou expressamente no sentido de que, não se pode presumir válida a interpretação que cria culpa presumida do ente público, tendo como exemplo o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas . Vejamos:

TST - RECURSO DE REVISTA RR 115209020145010008 (TST)

Data de publicação: 07/01/2019

Ementa: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015 /2014 E ANTERIOR À LEI 13.467 /2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC N° 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71 , § 1° , DA LEI 8.666 /93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666 /93 , NÃO

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EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL . DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. RESSALVA DO RELATOR. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT , dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 71 , § 1° , da Lei 8.666 /93, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido . B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015 /2014 E ANTERIOR À LEI 13.467 /2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC N° 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71 , § 1° , DA LEI 8.666 /93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666 /93 , NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. R ESSALVA DESTE RELATOR. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC n° 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666 , de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE n° 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC n° 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos . No

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caso concreto , o TRT de origem manteve a condenação subsidiária por mera inadimplência quanto às verbas trabalhistas e por imputar à entidade estatal o ônus de provar o cumprimento dos contratos firmados com a empresa terceirizada quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado. Tal tese, contudo, foi superada pela interpretação dada à matéria pela maioria desta douta Terceira Turma, que realiza a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplica, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6°, VIII, da Lei 8.079 /90). Feita a ressalva de entendimento do Ministro Relator, que entende que não contraria a ADC n° 16 a inversão do ônus probatório, com encargo do empregador quanto à comprovação da fiscalização dos contratos, confere- se efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3a Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido.

Encontrado em: 3a Turma DEJT 07/01/2019 - 7/1/2019 RECURSO DE REVISTA RR 115209020145010008 (TST) Mauricio Godinho Delgado

TST - RECURSO DE REVISTA RR 1005947420165010077 (TST)

Data de publicação: 17/08/2018

Ementa: De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no processo RE 760.931/DF, a responsabilização do Ente Público não pode se dar de forma automática e genérica . Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações

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contratuais e legais da prestadora de serviço, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida do Ente Público como, por exemplo, na hipótese de se considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora representa falha na fiscalização. Nesse contexto, segundo entendimento perfilhado pelo STF, cabe ao trabalhador comprovar, nos termos dos artigos 373 , I , do CPC/15 (art. 333 , I, do CPC /73), e 818 da CLT , a falha na fiscalização pelo Ente Público. Desse modo, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente. No caso dos autos, não houve prova concreta da omissão do Poder Público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, tendo esta sido presumida pela instância de origem, razão pela qual deve ser afastada a responsabilidade subsidiária imputada ao ente reclamado. Recurso de revista conhecido e provido .

Encontrado em: 2a Turma DEJT 17/08/2018 - 17/8/2018 RECURSO DE REVISTA RR 1005947420165010077 (TST) Delaíde Miranda

TST - RECURSO DE REVISTA RR 111274020155010491 (TST)

Data de publicação: 06/09/2018

Ementa: PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015 /2014 E ANTERIOR À LEI 13.467 /2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC N° 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71 , § 1° , DA LEI 8.666 /93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666 /93, NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL . DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF . RESSALVA DO RELATOR. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, ADEMAIS, COM BASE, EXCLUSIVAMENTE, NA DECLARAÇÃO DO

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PREPOSTO DA LITISCONSORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 48 E 350, CPC/1973; ARTS. 117 E 391 , CPC/2015 . Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT , dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 71 , § 1° , da Lei 8.666 /93; e do art. 818 da CLT , suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015 /2014 E ANTERIOR À LEI 13.467 /2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC N° 16- DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71 , § 1° , DA LEI 8.666 /93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666 /93, NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL . DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. RESSALVA DO RELATOR. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, ADEMAIS, COM BASE, EXCLUSIVAMENTE, NA DECLARAÇÃO DO PREPOSTO DA LITISCONSORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 48 E 350, CPC/1973; ARTS. 117 E 391 , CPC/2015 .

Encontrado em: 3a Turma DEJT 06/09/2018 - 6/9/2018 RECURSO DE REVISTA RR 111274020155010491 (TST) Mauricio Godinho Delgado

Assim, o que resumidamente podemos verificar nos presentes autos é que não restou comprovado qualquer culpa desta Reclamada, nem na escolha tampouco na fiscalização da conduta da primeira acionada, portanto, não sendo a hipótese de condenação da Reclamada de forma subsidiaria nos termos da Súmula de n° 331, inciso IV, do C. TST.

Desse modo, resta claro que não há nenhuma manifestação do Reclamante, no sentido de alertar o ente público acerca das

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irregularidades cometidas pela primeira ré, de forma a exigir do ente público a efetiva demonstração do seu dever fiscalizatório.

Data venia , não se pode confundir culpa por ausência de fiscalização da prestadora de serviços com a ingerência direta aos prestadores de serviços, pois, se assim o fosse, estaríamos diante de um "contrato de trabalho mascarado", o que nunca ocorreu.

Assim, por toda fundamentação supra, resta patente a ausência de prova da suposta falta de fiscalização do contrato de prestação de serviços por parte da segunda Reclamada, sendo que tal ônus cabe tão somente ao Reclamante , que não se desincumbiu.

Ex positis , não há que se falar em culpa in vigilando da Reclamada a ensejar a sua responsabilização pelo adimplemento dos créditos devidos ao Reclamante pela Primeira Ré devendo o pedido autoral não ser acolhido.

DO SEQUESTRO DE VALORES

Insiste o reclamante pelo deferimento de tutela de urgência para garantia de pagamento das verbas rescisórias, sob a alegação de que a segunda reclamada está retendo o pagamento da primeira reclamada.

Conforme já explicitado pela Reclamada em sua peça de bloqueio, não há possibilidade para o deferimento de tal feito, uma vez que não há amparo legal para o pedido de tutela para arresto de valores feito pelo Reclamante e, de igual modo, não encontram presentes os requisitos para a concessão de tutela antecipada.

Assim sendo, tal pedido não deverá ser acolhido por essa Especializada.

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DA NULIDADE DO ACORDO EXTRAJUDICIAL

Quanto ao requerimento do Reclamante para que seja declarada a nulidade do acordo extrajudicial firmado com a Primeira Ré, igualmente tal pedido deverá ser julgado improcedente, vez que o Autor não logrou êxito em comprovar o alegado vício de consentimento no momento da assinatura do presente acordo, assim como faz confusão entre a figura do acordo extrajudicial e da homologação de acordo extrajudicial.

Ademais, tem-se que o acordo extrajudicial de ID 9b249c6, se reveste de todas as formalidades necessárias à validação do ato, sendo certo que devidamente realizado sem qualquer indício de vicio de declaração volitiva do Recorrente, ônus que lhe cabe conforme disposto no art. 373, I do CPC e 818 da CLT.

Caso assim não se entenda, o que somente se admite por hipótese, a Reclamada destaca, novamente, que o requerimento de declaração de nulidade do referido acordo não se sustenta à luz do que preconiza a legislação vigente, haja vista que inexiste qualquer dispositivo de lei que determine que o documento particular tenha que ser obrigatoriamente chancelado pelos advogados das partes acordantes, para que adquira força de título executivo extrajudicial.

Muito pelo contrário, a única exigência prevista em lei, mais precisamente no artigo 784, III do CPC faz neste sentido é o que o documento seja assinado pelo devedor e por duas testemunhas, requisitos estes que foram respeitados no acordo.

Preconiza o mencionado artigo, in verbis:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;

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III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas ;

....

(Grifos de agora)

Ademais disso, não há que se falar na obrigatoriedade de preenchimento dos requisitos constantes do artigo 855 - B da CLT, porquanto somente se aplicam àqueles acordos celebrados extrajudicialmente cuja homologação judicial é pleiteada , o que efetivamente não é o caso dos autos. Aqui, como se vê, não é requerida, tampouco é falado sobre a necessidade de aposição da chancela judicial no Termo de acordo celebrado extrajudicialmente.

Então e por isso, tendo em vista que o Reclamante não comprovou a efetiva existência de qualquer tipo de vício de consentimento na aceitação e assinatura do acordo que lhe foi proposto nos termos da legislação civil, forçoso se concluir pela validade do instrumento particular em questão para todos os efeitos legais.

Portanto, sob qualquer ângulo de análise, o pedido do Reclamante deverá ser julgado improcedente.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

O pagamento de tais parcelas são obrigações da REAL EMPREGADORA, restando desde logo impugnados tais pedidos.

Assim, seria desarrazoado e desproporcional, quando não odioso, transferir a SANÇÃO jurídica decorrente do descumprimento de tal dever jurídico por aquele que primeiramente deveria adimpli-lo a terceiro.

A consequência jurídica à inadimplência seria mais grave para a suposta tomadora que para a real empregadora, eis que daquela

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seria subtraída a possibilidade de cumprimento da obrigação nas oportunidades legalmente previstas.

Ademais, o Reclamante alega que não houve depósito do FGTS pela Primeira Ré em sua conta vinculada, assim como que não foi adimplido o pagamento da indenização fundiária de 40% no ato rescisório. Não lhe assiste razão.

Com efeito, nega a ora contestante que tenha havido qualquer ausência de depósito de valores fundiários pela Primeira Reclamada. De todo modo, resta evidente que o ônus de provar a suposta ausência de depósito no FGTS incumbe ao reclamante, conforme disciplina o regramento de distribuição do ônus probatório previsto na legislação vigente, até mesmo porque o banco depositário da referida parcela envia e disponibiliza extratos analíticos periódicos ao empregado.

De mais a mais, não há que se falar em qualquer pagamento das supostas verbas rescisórias. Além disso, certo é que a primeira reclamada realizou o pagamento de todas as parcelas efetivamente devidas ao autor.

Isto posto, requer a improcedência dos pedidos.

DEMAIS PEDIDOS

Com relação aos demais pedidos, a Reclamada se reporta aos termos de sua contestação e impugna todas as alegações do reclamante, requerendo sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Ademais, requer-se que, eventualmente, no caso de condenação, todas as verbas já pagas devam ser compensadas a fim de afastar o enriquecimento ilícito do autor.

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Isto posto, reitera a Reclamada todas as alegações da defesa e demais pronunciamentos, pugnando pela improcedência da reclamatória, condenando-se o Reclamante no pagamento de custas e demais despesas processuais.

DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, reitera a Reclamada todos os termos da defesa ao tempo em que requer sejam julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos formulados nesta reclamação trabalhista.

Requerer, por fim, que conste da autuação do processo e das publicações posteriores a esta data o nome de seus patronos, Nome, 00.000 OAB/UF e Nome, 00.000 OAB/UF , e que quaisquer publicações sejam levadas a efeito única e exclusivamente em seu nome, sob pena de nulidade da notificação, conforme os termos do § 5° do artigo 272 do CPC e súmula 427 do TST.

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 24 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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