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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6310

Petição - Ação Cálculo do fator previdenciário - Lei 9.876/99

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE ESTADUAL EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO

EEJEFSP - GERENCIAMENTO DE CONTENCIOSO - GEAC (GERENCIAMENTO)

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 1a VARA GABINETE

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

CONTESTAÇÃO

ao pedido feito na petição inicial, nos termos abaixo expostos.

A parte adversa requer a revisão de benefício previdenciário, afirmando ser indevida a aplicação do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial.

PRELIMINARES DE MÉRITO

DECADÊNCIA

Há casos em que a ação é ajuizada depois dos dez anos previsto no art. 103 da lei 8.213/91, contados da data de concessão do benefício. Sendo esse o caso, necessário decretar a decadência, extinguindo o processo com resolução do mérito.

FALTA DE INTERESSE DE AGIR - EVENTUAL REDUÇÃO DA RENDA MENSAL

Há casos em que a parte autora ajuíza a ação sem ao menos saber se o pedido que fez será benéfico. Dependendo do histórico de cada pessoa o pedido formulado para a tese em comento poderá redundar em uma redução do valor do benefício percebido, hipóteses nas quais haverá ausência de interesse de agir, levando à extinção do feito sem resolução do mérito.

MÉRITO

O Fator Previdenciário, inserido no nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 9.876, de 26 de novembro de 1999, consiste em coeficiente encontrado pelos gestores da Previdência Social para dar cumprimento ao comando constitucional (art. 201, caput , da Constituição Federal) de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário.

Constatada nova conjuntura demográfica brasileira - com aumento significativo da expectativa de vida da população - aliada a regras previdenciárias permissivas, anteriores à Emenda Constitucional nº. 20/98, concluiu-se que a sobrevivência do regime geral de previdência social dependeria da alteração dos métodos de concessão de certos benefícios de aposentadoria de modo a adequar a equação composta pelo tempo em que o segurado verte recolhimentos, o valor dessas contribuições e a idade de percepção da prestação.

Modificou-se, destarte, a redação do artigo 29, da Lei 8.213/91, para extinguir a antiga forma de apuração dos salários-de-benefício das aposentadorias "por idade" e por "tempo de contribuição", até então baseada na média aritmética simples das últimas 36 (trinta e seis) contribuições, e inová-la do seguinte modo:

"Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do Art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário ; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)" (grifo nosso)

Assim, a preocupação de ver refletida na Previdência a realidade brasileira, tanto econômica, quanto populacional, foi traduzida em duas novas regras:

a) o cômputo da maior parte do período contributivo na composição do salário-de-benefício da aposentadoria;

b) a criação de um dispositivo escalonar que jungisse o tempo de filiação ao sistema e o prognóstico da dependência do segurado ao regime: o fator previdenciário;

Matematicamente, a fórmula do fator é o melhor critério atuarial disponível, e traz, dentre outros, dados emprestados da geografia, como a expectativa de sobrevida divulgada pelo NomeBrasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, nas "Tábuas de Mortalidade" previstas no art. 2o, do Decreto 3.266/99.

Mais precisamente, a variável "expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria " da fórmula é obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação NomeBrasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos (§ 8º, do art. 29, da Lei 8.213/91).

Essa tábua está disponível para consulta no site do IBGE (http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/tabuadevida/2010/default.shtm).

CONSTITUCIONALIDADE DO FATOR PREVIDENCIÁRIO

A constitucionalidade da aplicação do fator previdenciário já foi discutida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que, ao analisar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº ADI 2111 MC/DF, com apenas um voto contrário (não por acaso, aquele mencionado na inicial), decidiu a favor da aplicação do fator previdenciário, indeferindo o pedido de declaração da inconstitucionalidade dos artigos e da Lei nº 9.876/99 que deram nova redação ao artigo 29, caput , incisos e parágrafos da Lei nº 8.213/91.

Extrai-se do item 02 da Ementa da referida decisão a seguinte manifestação do STF:

"EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO BENEFÍCIO.

FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPECTIVO ART. (NA PARTE EM QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 29,"CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS (NA PARTE REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS , XXXVI, E 201, §§ 1º E , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR.

1. Na inicial, ao sustentar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, por inobservância do parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal, segundo o qual"sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora", não chegou a autora a explicitar em que consistiram as alterações efetuadas pelo Senado Federal, sem retorno à Câmara dos Deputados. Deixou de cumprir, pois, o inciso I do art. 3o da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, segundo o qual a petição inicial da A.D.I. deve indicar"os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações". Enfim, não satisfeito esse requisito, no que concerne à alegação de inconstitucionalidade formal de toda a Lei nº 9.868, de 10.11.1999, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, nesse ponto, ficando, a esse respeito, prejudicada a medida cautelar.

2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29,"caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1o e 7o, d a C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida"aos termos da lei", a que se referem o"caput"e o § 7o do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2o da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao" caput "e ao parágrafo 7o do novo art. 201.

3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no"caput"do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

4. Fica, pois, indeferida a medida cautelar de suspensão do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29,"caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91 .

5. Também não parece caracterizada violação do inciso XXXVI do art. 5o da C.F., pelo art. 3o da Lei impugnada. É que se trata, aí, de norma de transição, para os que, filiados à Previdência Social até o dia anterior ao da publicação da Lei, só depois vieram ou vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

6. Enfim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, no ponto em que impugna toda a Lei nº 9.876/99, ao argumento de inconstitucionalidade formal (art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal). É conhecida, porém, quanto à impugnação dos artigos 2o (na parte em que deu nova redação ao art. 29, seus incisos e parágrafos da Lei nº 8.213/91) e 3o daquele diploma. Mas, nessa parte, resta indeferida a medida cautelar.".

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal deixou clara a distinção entre os requisitos para obtenção do benefício, constitucionalmente especificados, e a forma de cálculo dos proventos de aposentadoria, que foi remetida à regulamentação de lei própria, já declarada como compatível com o texto constitucional.

Uma crítica que se faz ao fator é de que ele estaria impondo uma idade mínima como condição para a obtenção do benefício. Não é verdade. O dispositivo constitucional coloca como requisito de elegibilidade para a aposentadoria que se tenha 35 anos de serviço se homem. Não é exigida pela lei outro requisito de elegibilidade para o benefício que não o tempo de contribuição, veja-se bem que o dispositivo condiciona a sua eficácia à existência de norma integradora, como condição para a aposentadoria prevista no art. 201, § 7º, I.

O requisito da idade mínima, tal como posto para os servidores públicos não está posto na lei, nem mesmo indiretamente, muito embora o dispositivo diga expressamente: nos termos da lei, e o Tribunal, reiteradas vezes, diante deste mesmo texto, na redação da anterior à E.C. 20/98, idêntico, tenha se cansado de reiterar que ele está a pedir integração legislativa ordinária.

O que faz a lei é estabelecer regra para o cálculo do benefício observando o montante das contribuições feitas pelo trabalhador e devolvendo- lhe o que é seu - as mesmas contribuições se não mais, e ainda acrescidas de um rendimento para que delas usufrua pelo período em que programou a sua aposentadoria.

A idade, repita-se, não é utilizada na regra como requisito de elegibilidade, o que se faz é utilizar a função biométrica (mortalidade/sobrevivência) para que se possa verificar qual a sua expectativa de sobrevida, vale dizer, para se estimar estatisticamente por quanto tempo ficará o aposentado por tempo de contribuição em benefício e, com isso, calcular o valor do seu benefício.

Não há uma idade mínima de corte, antes da qual se possa dizer que alguém fica excluído do benefício. Ele pode ser requerido com qualquer idade.

As contribuições do segurado lhe serão devolvidas num valor mensal que, somadas ao longo do período de benefício, coincidirá com o total do que pagou acrescido de um prêmio ou bônus a título de remuneração. Com isto não se garante ainda o equilíbrio atuarial exigido constitucionalmente, mas, pelo menos, mais se aproxima dele, se não todo o sistema, pelo menos, por enquanto, para esta modalidade de benefício: a aposentadoria por tempo de contribuição.

Tanto a nova regra não introduz uma idade mínima que esta pode efetivamente vir a ser introduzida no futuro pela espécie normativa própria - que não prejudicará a atual regra de cálculo de benefício, não interferirá na lei. Vale dizer, a eventual ou futura inserção de uma idade mínima como condição de elegibilidade para a aposentadoria não implicará, por si só, em revogação ou na prejudicialidade do fator previdenciário, necessariamente. Pois uma regra dirá a partir de quando se aposentar e a outra com quanto se aposentar.

Isto mostra que um não depende do outro. Pode-se ter a idade mínima sem o fator, como ocorre com os servidores públicos, ou pode-se ter o fator com a idade mínima, como ocorre em alguns países.

Enfim, a aposentadoria pode ser requerida a qualquer tempo uma vez prestados os 35 anos de contribuição - a idade não é requisito de elegibilidade para o benefício - a partir daí a permanência do segurado no sistema é facultativa, podendo dele se retirar quando bem entender. Ficará mais ou menos tempo, a seu critério, para programar um benefício de maior ou menor valor, conforme a sua conveniência.

Fala o requerente que a lei determina redução do benefício primeiro há que se questionar: redução em relação a quê? Os benefícios em manutenção, os concedidos antes da lei permanecem intocados. Aqueles que cumpriram os requisitos para obter, a qualquer tempo, o benefício segundo a regra de cálculo anterior estão com o direito adquirido, não só constitucionalmente preservados, como redundantemente ressalvados pelo art. da Lei n.º 9.876/99, que os impetrantes também, incrível, querem dar por inconstitucional. Logo não há que se falar em violação do princípio constitucional da irredutibilidade de benefícios. É uma informação falsa dada pelos requerentes.

Propositadamente confundem os requerentes redução de benefício concedido ou obtido, com a comparação de regimes legais diversos de cálculo do benefício. A nova sistemática pode ser mais favorável ou menos favorável ao trabalhador que irá se aposentar no futuro e, pinçando as hipóteses em que comparativamente seriam menos favoráveis em relação à sistemática anterior, alegam violação do princípio.

É de se ver que a forma de cálculo prevista no novo art. 29 da lei somente será inteiramente aplicada daqui a pelo menos 20 anos, pois que não se computará o tempo de contribuição anterior a 1994. Assim, hoje são considerados praticamente os últimos 10 anos, e assim sucessivamente, à medida que se forem sucedendo as gerações até chegar ao cálculo dos 80% melhores salários de todo o período contributivo de 35 anos de trabalho.

Na prática, ao se considerar o tempo de contribuição, a alíquota e a expectativa de sobrevida no cálculo de benefícios o que se faz é, aplicando a atuária, devolver ao segurado aquilo que foi objeto da sua contribuição. Melhor, acrescido de um prêmio ou taxa de juros real acumulada incidente sobre o montante corrigido de todas as contribuições.

Deste modo o fator previdenciário tende a estabelecer a realidade ao mesmo tempo contributiva e atuarial pedida pela Constituição, com justiça social, sem, contudo, introduzir todo o regime básico RGPS - em um regime de capitalização pura ou ortodoxa. A chamada "capitalização virtual" se aplicará tão-somente a aposentadoria por tempo de contribuição.

O requerente faz menção ao § 1º do art. 201. O dispositivo se refere às aposentadorias especiais e visa proibir as antigas concessões de aposentadorias corporativas, privilegiadoras de determinados grupos de pressão ou categoria profissional, que foram todas revogadas, vigorando hoje apenas aquelas relativas a atividades que realmente tragam dano efetivo à saúde do segurado.

Diante do exposto, aguarda-se a total improcedência dos pedidos.

REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

Em eventual condenação com determinação de pagamento de atrasados é necessário utilizar a Taxa Referencial (TR) prevista no artigo 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela lei 11.960/2009, na correção monetária.

A despeito do que foi recentemente decidido no RE 00.000 OAB/UFo STF não decidiu quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário em epígrafe, e portanto, não restou deliberado se o julgado operará ex tunc ou se haverá algum outro momento para a eficácia da decisão, como previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99.

Cabe apontar que decisões anteriores proferidas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos autos das Reclamações nºs 00.000 OAB/UF(Carmen Lúcia, 25/5/2015), 00.000 OAB/UF(Rosa Weber, 19/5/2016), 00.000 OAB/UF(Edson Fachin, 05/05/2016), 00.000 OAB/UF(Roberto Barroso, 29/06/2015) e 18.910 (Teori Zavascki, 10.12.2015), mantiveram a aplicação da correção monetária nos moldes do artigo1º-FF da Lei94944/97, na redação da Lei119600/2009.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal tem inúmeras decisões em Reclamações Constitucionais expondo que deve ser observada a sistemática anterior à declaração de inconstitucionalidade parcial da EC Nº 62/2009, neste caso o critério de correção previsto no art. 1º-F da lei 9.494/97: ministros DIAS TOFFOLI (RCL 16.651, 16.818, 16.856 e 16.858), TEORI ZAVASCKI (AC 3396 e RCL 16.745, 16.983 e 16.984), CÁRMEN LÚCIA (RCL 16.855) e LUIZ FUX (RCL 16.705, RCL 16.980).

Tanto é relevante tal discussão que foi conferido efeito suspensivo a embargos de declaração no RE 00.000 OAB/UF, suspendendo os efeitos do acórdão lá proferido até decisão final a respeito da modulação de seus efeitos .

Por fim, dada a afinidade entre as matérias, crível apontar que o STF adotará o mesmo critério resultante do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425, no qual determinou a aplicação dos novos índices a partir da decisão em que a modulação foi decidida. Isto posto a aplicação da TR precisa se dar no mínimo aproveitando a data que prevaleceu para as referidas ADIs, qual seja, 25/03/2015.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Requer-se a decretação da prescrição das eventuais parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

OBSERVÂNCIA DO LIMITE DE SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO

Ao estabelecer os parâmetros de cálculo de eventual condenação requer seja observado o limite de sessenta salários mínimos na data do ajuizamento da ação, limitação essa aplicável às parcelas vencidas e doze vincendas, nos termos do art. , § 2º da lei 10.259/01 e do art. 292 do Código de Processo Civil.

PREQUESTIONAMENTO

Em eventual procedência a matéria fica desde já prequestionada para fins recursais, requerendo-se expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos acima citados.

REQUERIMENTOS

Ante o exposto o NomeNACIONAL DO SEGURO SOCIAL requer a decretação da decadência, com a extinção do feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II do CPC.

Ainda em sede de preliminar, requer o reconhecimento da falta de interesse de agir, se for o caso, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil.

No mérito requer a improcedência da ação.

Subsidiariamente requer a aplicação do art. 1-F da lei 9494/97 (TR) na correção dos atrasados por todo o período, ou ao menos até 25/03/2015, observada a prescrição quinquenal e a limitação da parcela correspondente ao valor da causa a sessenta salários mínimos na data do ajuizamento da ação.

Como o ponto controverso é apenas de direito o Nomerequer o julgamento antecipado da lide.

A Autarquia não tem interesse na realização de audiência de conciliação (art. 334, § 4º, I, CPC).

São Paulo, 18 de novembro de 2019.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

Nome

INSS