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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0451

Petição - TJSP - Ação Servidores Ativos - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PIRACICABA/SP.

NomeHUMERTO BALTIERE, já qualificado nos autos do processo em destaque, por seu advogado vem manifestar-se em RÉPLICA.

Em que pese os argumentos expostos na contestação, os mesmos não devem prosperar, dado a ausência de fundamento legal.

É incontroverso que o requerido utiliza-se do divisor 200h para o cálculo das horas extraordinárias lei nº 2.264/76. Essa afirmação constou em sua defesa "Por conta disso, é utilizado o cálculo de remuneração das horas extraordinárias o divisor de 200 horas". (fl. 2 da contestação).

O requerido apresentou sua defesa com base em argumentos utilizados para funcionários vinculados a CLT, porém, o autor foi contratado pelo regime estatutário, portanto, os julgados apresentados são impertinentes. Além do que, as jurisprudências trabalhistas citadas na defesa são ultrapassadas, e não é esse o entendimento que prevalece perante as recentes decisões proferidas pelo do TJ/SP.

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Deve ser ressaltado que caso idêntico e não impugnado já foi julgado nesta comarca, processo nº 1017043- 45.2017.8.26.0451, onde a autarquia requerida foi condenada a pagar a diferença entre a aplicação do divisor 180h e o divisor 200h.

No que tange a alegação de que no regime de 12 x 36 horas, a jornada média é de 42 horas semanais, pois alterna 48 horas em uma semana e 36 horas na seguinte e que, apesar do autor ser admitido para trabalhar 200 horas mensais, o correto é a utilização do divisor 210 ou 220, sendo considerado extraordinário somente o trabalho que exceda a 44a hora semanal, data vênia, pois esses argumentos são de todo improcedente.

O prejuízo financeiro é de 11,111% no valor das horas extraordinárias, isso não foi questionado pela Autarquia que não impugnou especificamente o valor dado à causa de R$ 00.000,00, portanto, esse valor deve prevalecer.

Conforme leitura de matéria divulgada pelo site do TST, permite-se a flexibilização da jornada de trabalho. Mas a jornada no regime de 12x36 tem um total de 180 horas. Esse número é mais favorável do que o limite constitucional de 220 horas:

"Na sessão em que foi decidida a adoção da Súmula 444, os ministros destacaram que as decisões do TST sobre o assunto tem se firmado com os seguintes aspectos: o artigo , XIII, da Constituição Federal, permite a flexibilização da jornada de trabalho por meio de negociação coletiva; na jornada 1 2x 36 existe efetiva compensação de horas; no regime de 12x36 a jornada mensal tem um total de 180 horas , número mais favorável do que o limite constitucional de 220 horas ; a jornada especial não pode ser imposta e só poderá ser adotada por meio de negociação coletiva; e se reconhecida a validade do regime, não poderá haver pagamento das horas posteriores à 10a - tendo como limite a 12a hora - como extraordinária".

http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-reafirma- jurisprudencia-com-publicacao-de-sumula-sobre-jornada-12x36 .

Baseado no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, entre outros, a jornada mensal no regime de 12x36 é de 180 horas e não de 210 ou 220 como entende o SEMAE. Importante destacar que são consideradas como horas extras as que ultrapassarem a 12a hora.

Há várias formas de apurar o divisor no regime de 12x36. O trabalhador labora, numa semana, 48 horas e, na outra, 36 horas, e como o mês não tem 4 semanas exatas (4 x 7 = 28 dias), a média há de ser feita entre os 15 ciclos mensais de 48 horas em que o servidor trabalha em cada ciclo 12 horas, considerando-se o mês de 30 dias.

O TST explica mediante cálculo irrefutável que, dividindo-se as 12 horas trabalhadas em cada ciclo de 2 dias (12/2), teremos a jornada diária média de 6 horas que, multiplicada pelo nº de dias úteis da semana (6h x 6 dias = 36h) obteremos a jornada semanal.

"HORAS EXTRAS - REGIME DE 12 X 36 - CÁLCULO - DIVISOR - Na jornada de 12x36, há a ocorrência de distintos ciclos de 48 horas (12h+36h), em que o trabalhador labora 12 horas. Assim, considerando-se o período de 2 dias, pode-se concluir que ocorre, em média, trabalho diário de 6 horas . Multiplicado esse número por 30, conforme o próprio art. 64 da CLT estipula, chega-se ao divisor 180h . Recurso de Revista não conhecido. (...) (TST - RR 1302/2000-026-04-00 - Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes - DJe 08.05.2009 - p. 494."

Outra forma de apurar a jornada diária é dividir a jornada mensal de 180 horas pelo nº de dias do mês (30), cujo resultado será a jornada média diária de 6 horas (180/30 = 6h):

BOMBEIRO CIVIL - JORNADA 12X36 - 36 HORAS SEMANAIS - DIVISOR

180. 1. Dispõe o art. da Lei n. 11.901/09, que trata sobre a profissão de bombeiro civil que a sua jornada é de: "12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais." De modo que, para efeitos de cálculo do divisor, considera-se que o autor trabalhava 12 horas em metade dos dias do mês (15 dias), de sorte que, multiplicando-se 12 por 15, obtém-se o divisor 180h.

2. Uma outra forma de cálculo para se chegar ao mesmo resultado é considerando-se a média diária de trabalho: a jornada semanal de 36 horas pode ser dividida por 6 e seu resultado (6 horas de trabalho por dia) multiplicado por 30, resultando em 180 horas mensais.(TRT - 24 00007048320125240071, Relator: NICANOR DE ARAÚJO LIMA, 2a TURMA, Data de Publicação: 10/09/2013 .).

O STF no julgamento ADI nº 4.842, esclareceu que na jornada de 12x36 a jornada semanal é de 36 horas:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.842 DISTRITO FEDERAL.

EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. JORNADA DO BOMBEIRO CIVIL. JORNADA DE 12 (DOZE) HORAS DE TRABALHO POR 36 (TRINTA E SEIS HORAS) DE DESCANSO . DIREITO À SAÚDE (ART. 196 DA CRFB). DIREITO À JORNADA DE TRABALHO (ART. , XIII, DA CRFB). DIREITO À PROTEÇÃO CONTRA RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR (ART. , XXII, DA CRFB).

1. A jornada de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso não afronta o art. , XIII, da Constituição da Republica, pois encontra-se respaldada na faculdade, conferida pela norma constitucional, de compensação de horários . 2. A proteção à saúde do trabalhador (art. 196 da CRFB) e à redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. , XXII, da CRFB) não são "ipso facto" desrespeitadas pela jornada de trabalho dos bombeiros civis, tendo em vista que para cada 12 (doze) horas trabalhadas há 36 (trinta e seis) horas de descanso e também prevalece o limite de 36 (trinta e seis) horas de jornada semanal .

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente."

No mesmo entendimento é o raciocínio do STF, no RE nº 325.550, onde explica que o artigo , XIII da CF de 1988, ao reduzir o limite de 240 horas mensais (48 horas semanais) para 220 horas mensais (44 horas semanais), também reduziu o divisor de 240 horas para o divisor 220 e manteve inalterado o salário. No caso especifico, reduzindo a carga horária para semanal, necessariamente o divisor também tem que ser reduzido:

EMENTA: Jornada extraordinária de trabalho: aplicação do divisor de 220 horas para efeito do cálculo de horas extras de empregado mensalista, que não importou ofensa, mas, ao contrário, deu correta aplicação aos dispositivos constitucionais invocados no RE ( CF, art. , II, 7º, XIII e XV).

( RE 325550, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 26/02/2002, DJ 05-04-2002 PP-00058 EMENT VOL-02063-08 PP-01646)

A afirmação de que o limite previsto no art. , XIII, da Constituição"em nada pode alterar o divisor, que sempre considera o número de dias existentes, sempre trabalhados ou não, vez que todos eles são remunerados pelo salário mensal", é de óbvia improcedência.

De fato, se o limite semanal é reduzido para 44 horas, a jornada média diária cai de 8 para 7 horas e 20 minutos (44 dividido por 6), o que multiplicado pelo mês legal (30 dias), resulta no divisor utilizado (220 ).

São inúmeros os julgados do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a matéria:

" Processo nº: 1001208-93.2019.8.26.0597 Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Gratificações e Adicionais Requerente: Jean Carlos de Oliveira Requerido: Prefeitura Municipal de Sertãozinho

O cálculo dos vencimentos do autor e demais reflexos é mera questão matemática: considerando-se que 30 dias possuem 720 horas, e que cada turno de um Guarda Municipal dura 12 horas de trabalho + 36 horas de descanso, o que resulta em turnos de 48 horas, basta saber quantos turnos de 48 horas (12 horas de trabalho + 36 horas de descanso) há em 30 dias de trabalho. Para tanto, divide-se a quantidade de horas existentes em 30 dias pela quantidade de horas de duração de um turno. Assim, dividindo-se as 720 horas (total de horas existentes em 30 dias) por 48 horas (total da duração de um turno de 12x36), obtém-se o número 15, que nada mais é do que o número de turnos trabalhados a cada 30 dias de trabalho. Ou seja, os Guardas Municipais trabalham exatamente 15 turnos a cada 30 dias. Portanto, temos que os Guardas Municipais trabalham 15 turnos a cada 30 dias, e em cada turno trabalham 12 horas efetivas. Nesse passo, multiplicando-se o número de turnos pelo número de horas trabalhadas em cada turno, considerando-se o período de 30 dias, obtém-se a quantidade de horas trabalhadas em um mês. Logo, 15 turnos multiplicados por 12 horas de efetivo trabalho em cada turno resultam em 180 horas de trabalho efetivo a cada 30 dias .

Esse raciocínio demonstra que o número de 180 horas mensais de trabalho efetivo não foi escolhido pelo legislador aleatoriamente, tendo em vista que ao executar turnos de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso, ao longo de 30 dias, atinge-se exatamente a marca de 180 horas efetivamente trabalhadas no mês.

A respeito do tema, anotem-se os julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

Servidores Públicos Municipais Estatutários. Guarda civil Municipal. Pretensão À Utilização Do Divisor De 180 Horas Mensais Na Base De Cálculo Salarial. Jornada De Trabalho Sobregime Especial De 12 Horas De Trabalho X 36 Horas De Descanso. A Lei Municipal Nº 12.986/2007, Em Seu Art. 12, Dispõe Que Os Horários Dos Turnos Dos Guardas Civis Municipais Não Ultrapassarão O Limite De180 Horas Mensais Efetivamente Trabalhadas, E Prevê, No § 3º, Que As Convocações Que Resultarem Em Trabalho Acima Da Jornada Mensal de 180 Horas Serão Remuneradas Como Horas Extras. Entretanto, O Município De Campinas Utiliza, Para Base De Cálculo Salarial Dos guardas Municipais, O Divisor De 216 Horas Mensais, Já Tendo Inclusive Utilizado O Divisor De 252 Horas Mensais - Incorreto O Dividor De 216 Ou 252 Horas Mensais Adotados Pelo Município. Sendo A Jornada Legal Dos Guardas Municipais De 180 Horas Mensais, O Divisor Correto A Incidir Na Base De Cálculo Salarial É o De 180 Horas Mensais . Questão De Meros Cálculos Matemáticos. Demonstração De Que Os Servidores Que Trabalham Turnos De 12 Horas De Trabalho Por 36 Horas De Descanso (12x6) Cumprem Jornada De 180 Horas Mensais Efetivamente Trabalhadas, Devendo Ser Aplicado O Divisor De 180 Horas Mensais Na Sua Base De Cálculos alarial. Recurso De Apelação Dos Autores Provido. (TJSP; Apelação Cível 0044180- 36.2012.8.26.0114; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/02/2016; D ata de Registro: 11/02/2016).

Alterar essa base de cálculo diminui consideravelmente o valor das horas trabalhadas pelo autor, incorrendo-se em flagrante redução de vencimentos, o que é vedado pela Constituição Federal, nos termos do art. , inciso VI, que traduz verdadeiro princípio de fundamental importância nas relações de trabalho, haja vista a proteção assegurada ao trabalhador, no sentido de não sofrer decréscimos em seus salários através de imposição unilateral. Posto isso, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito e JULGO PROCEDENTE a ação ordinária de pagamento de diferenças de adicional noturno movida por Nome.Juiz (a) de Direito: Dr. (a). Nome:"

Como demonstrado acima, há várias maneiras de se apurar o divisor de 180 horas mensais. Assim sendo, a presente ação deve ser julgada procedente, condenando o requerido ao pagamento da diferença de 11.11% entre o divisor de 200h para o de 180hs conforme requerido na inicial.

Termos em que

Pede deferimento.

Piracicaba, 16 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF