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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6111

Recurso - TRF03 - Ação Compensação - Mandado de Segurança Cível - de Vemaplastic Industria e Comercio de Produtos Plasticos e Moldes contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

VEMAPLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO PLÁSTÍCOS E MOLDES LTDA , por seus advogados, nos autos da apelação em epígrafe vem a V. Exa. apresentar

MANIFESTAÇÃO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

nos termos do art. 1023, § 2º, do Código de Processo Civil, em atenção ao r. ato ordinatório (ID (00)00000-0000), conforme a seguir exposto:

I - TEMPESTIVIDADE

O prazo para oposição de manifestação aos embargos de declaração é de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 1023, § 2º, do CPC. No caso em apreço, a publicação do ato ordinário ocorreu em 23/07/2020 e, portanto, a presente manifestação aos embargos de declaração é tempestiva, uma vez que o prazo se esgota no dia 30/07/2020.

II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A Embargante pleiteou, em seus embargos de declaração (ID (00)00000-0000), os seguintes pontos: (i) a suspensão do feito até o julgamento do tema 69 do STF; (ii) a suposta omissão do acórdão quanto às razões pela escolha da exclusão do ICMS destacado; (iii) o prequestionamento dos art. 93, IX, da CF e arts. 11 e 489, II, do CPC e o requerimento dos efeitos infringentes para excluir do acórdão a referência a qualquer critério de cálculo; (iv) o prequestionamento dos arts. 10, 141, 490 e 492 do CPC e o requerimento dos efeitos infringentes para excluir do acórdão qualquer referência ao critério de cálculo, pois não haveria, ao longo do processo, discussão sobre a forma de cálculo de ICMS e; (v) o prequestionamento da consulta interna COSIT nº 13/18, do art. 155, § 2º, i , da CF, arts. 13, 19 e 20 da LC nº 87/96, art. e 3º da lei nº 9.718/98 e art. da lei nº 10.833/0 com o objetivo de ter os efeitos infringentes e alterar a exclusão do "ICMS destacado" para o "ICMS a recolher".

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Os Embargos não devem prosperar pelas seguintes razões:

a) Não há o que se falar em suspensão do feito, uma vez que para aplicação da tese firmada em acórdão paradigma aos demais casos que tratem sobre a mesma causa de pedir, basta sua publicação;

b) O v. acórdão é claro quanto às razões pela escolha da exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS;

c) A pendência de trânsito em julgado do tema 69 não impede o livre convencimento do juiz de estabelecer o critério de cálculo, portanto, não há mácula no acórdão;

d) Há fundamentação e pedido expressos quanto ao pedido de exclusão do ICMS destacado desde a exordial;

e) O prequestionamento e o pedido de efeitos infringentes é mero inconformismo com o resultado do acórdão e a Embargante se utiliza de recurso inadequado para obter a exclusão do ICMS a recolher.

Logo, os referidos embargos de declaração não devem ser apreciados e nem providos pelos motivos e razões a seguir.

III - DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO

O pedido de sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 não deve ser provido, uma vez que, para aplicação da tese firmada no acórdão paradigma aos demais casos que tratem sobre a mesma causa de pedir, basta somente a publicação da própria tese. Não é outra a interpretação que deve ser dada ao art. 1040 do CPC.

A intenção do legislador, ao editar o referido dispositivo, foi dar notoriedade pública e jurídica ao tema decidido pelo STF. Assim, até mesmo a publicação da ata de julgamento, contendo a tese da repercussão geral firmada já confere essa publicidade almejada pela lei.

No caso do RE 00.000 OAB/UF, a ata de julgamento foi publicada em 20/03/2017, na qual se destacou a tese da repercussão geral, qual seja: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Após a publicação da referida ata contendo a repercussão geral em testilha, com a tese firmada, tornou-se desnecessária a publicação do inteiro teor do acórdão para aplicação do tema decidido aos outros casos de causa de pedir idêntica em tramitação.

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Com efeito, sendo até mesmo a publicação do inteiro teor do acórdão de mérito desnecessária, não há o que se falar em obrigatoriedade do sobrestamento do feito até a publicação do acórdão de julgamento dos embargos de declaração.

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça - STJ aplicou esse entendimento em abril de 2017, destacando ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL ( RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA PROVIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL.1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto a matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, relatora Ministra CARMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. Agravo Interno da empresa provido para negar seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.

AgInt no REsp 1547701/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017

Ressalte-se, ainda, que o próprio STF já está aplicando a tese fixada no RE 00.000 OAB/UF, conforme é possível observar nos julgamentos dos Agravos Regimentais nos REs 330582 e 352759, proferidos pela Primeira Turma, confirmando as decisões do Relator, cujas ementas a seguir colacionamos:

COFINS E PIS - BASE DE CÁLCULO - ICMS - EXCLUSÃO - APRECIAÇÃO DA MATÉRIA SOB O ÂNGULO DA REPERCUSSÃO GERAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR - PROVIMENTO. 1. Afasto o sobrestamento determinado em 4 de agosto de 2015. 2. O Supremo, no recurso extraordinário nº 240.785/MG, de minha relatoria, concluiu, em 8 de outubro de 2014, o julgamento da controvérsia versada neste processo, proclamando, por maioria de votos - 7 a 2 -, a não inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da COFINS. Eis a ementa do acórdão: TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. O entendimento foi confirmado pelo Pleno, sob o ângulo da repercussão geral, quando do exame do recurso extraordinário nº 574.706- 9/PR, relatora a ministra Cármen Lúcia. Na sessão de 15 de março de 2017, proclamou- se a seguinte tese "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". O quadro leva à observância, relativamente a este recurso, do que decidido nos paradigma s. 3. Provejo o extraordinário para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS. 4. Publiquem. Brasília, 20 de abril de 2017. Ministro MARCO AURÉLIO

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Relator ( RE 330582 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 20/04/2017, publicado em DJe-086 DIVULG 25/04/2017 PUBLIC 26/04/2017).

COFINS E PIS - BASE DE CÁLCULO - ICMS - EXCLUSÃO - PRECEDENTES: RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 240.785/MG, PLENO, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 8 DE OUTUBRO DE 2014 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, PLENO, RELATORA MINISTRA CARMÉN LÚCIA, ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 2 DE OUTUBRO 2017 - PROVIMENTO.

1. Afasto o sobrestamento anteriormente determinado. Conforme consignado, a sistemática prevista no artigo 1.040, do Código de Processo Civil, determina, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral. 2. O Supremo, no recurso extraordinário nº 240.785/MG, de minha relatoria, concluiu, em 8 de outubro de 2014, o julgamento da controvérsia versada neste processo, proclamando, por maioria de votos - 7 a 2 -, a não inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da COFINS. O entendimento foi confirmado pelo Pleno, sob o ângulo da repercussão geral, quando do exame do recurso extraordinário nº 574.706-9/PR, relatora a ministra Cármen Lúcia. Na sessão de 15 de março de 2017, foi aprovada a seguinte tese "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" . [...] O quadro leva ao julgamento deste recurso, considerados os paradigmas. 3. Provejo o extraordinário assentado o direito do recorrente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ficam invertidos os ônus da sucumbência. 4. Publiquem. Brasília, 13 de novembro de 2017. Ministro MARCO AURÉLIO Relator ( RE 352759, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Decisão Proferida pelo (a) Ministro (a) MARCO AURÉLIO, julgado em 13/11/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31/01/2018 PUBLIC 01/02/2018).

Importante ressaltar que o julgamento dos recursos acima se deu em conjunto com mais 23 processos com a mesma causa de pedir, consolidando o posicionamento da Primeira Turma do STF.

Destaca-se, ainda, que a publicação do acórdão de mérito ocorreu apenas em 02/10/2017, após 30 (trinta) dias do julgamento do processo paradigma que se deu em 15/03/2017. O artigo 944 do CPC estabelece que se não houver publicação do acórdão no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da sessão de julgamento, as notas taquigráficas o substituirão, para todos os fins legais, independentemente de revisão.

Assim, as notas taquigráficas substituem o acórdão para todos os fins legais, inclusive para aplicação da tese da repercussão geral aos demais casos em questão.

Portanto, a tese da Fazenda Nacional no sentido de ser necessária a publicação do acórdão dos Embargos de Declaração não é plausível. Caso contrário, estar-se-ia sujeitando um direito garantido por decisão proferida em repercussão geral a evento futuro, incerto e sem termo, em completa contrariedade ao postulado da segurança jurídica. A Apelada não pode ficar à mercê de uma cobrança declarada inconstitucional!

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Além disso, o argumento econômico não é suficiente para postergar os efeitos da decisão, na medida em que toda questão tributária enseja uma alegada "dilapidação dos cofres públicos".

Portanto, incabível o sobrestamento da presente demanda apenas por conta da pendência de recurso fazendário.

IV - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO A FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM E AO LIVRE CONVÊNCIMENTO

Alega a Embargante que o v. acórdão teria sido omisso quanto aos fundamentos para a escolha da exclusão do ICMS destacado e prequestiona o art. 93, IX, da CF e arts. 11 e 489, II, do CPC.

Ocorre que o v. acórdão é claramente taxativo quanto aos motivos pelo qual foi escolhido a exclusão do ICMS destacado ao invés do ICMS a recolher, como objetiva a Embargante.

Veja-se os fragmentos do v. acórdão que justificam a sua decisão:

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E mais:

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Nota-se que a Embargante opõe os embargos sem ao menos existir omissão, contrariedade ou obscuridade quanto ao ponto, o que demostra apenas um inconformismo com o resultado do processo , tanto é que a Embargante deixa claro que está inconformada com o resultado do julgamento:

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Ademais, vale destacar que a pendência de trânsito em julgado do tema 69 do STF não impede o livre convencimento do juiz de estabelecer o critério de cálculo, portanto, não há mácula no v. acórdão.

Sobre a oposição de embargos de declaração por mero inconformismo, o TRF3 é categórico quanto à sua inviabilidade:

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

I - Arguição de irregularidade no julgado que não se justifica, tendo em vista exegese clara e inteligível da matéria aduzida constante do Acórdão.

II - Recursos e remessa oficial julgados sem omissões nem contradições, na linha de fundamentos que, segundo o entendimento exposto, presidem a questão.

III - A omissão que justifica a declaração da decisão por via dos embargos não diz respeito à falta de menção explícita de dispositivos legais ou de exaustiva apreciação, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamentos.

IV - A declaração do julgado pelo motivo de contradição apenas se justifica se há discrepância nas operações lógicas desenvolvidas na decisão, se há dissonância interna e não suposta antinomia entre Acórdão e dispositivos legais ou constitucionais ou precedentes jurisprudenciais que a parte invoca em seu favor.

V - Os embargos declaratórios não são meio de impugnação destinado a obter a reforma do julgado ou rediscussão de questões já decididas, não se devendo confundir omissão, contradição ou obscuridade com inconformismo diante do resultado ou fundamentação do julgamento.

VI - Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3a Região, 2a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001250-83.2004.4.03.6119, Rel.

Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 29/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/06/2020) (grifo nosso)

Dessa forma, os embargos de declaração devem ser rejeitados e desprovidos, posto que a Embargante se utiliza de recurso inadequado para rediscutir o mérito do julgado, uma vez que não há omissão no v. acórdão e, portanto, não há o preenchimento dos requisitos essenciais do art. 1.023 do CPC.

V - PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA: A EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E PEDIDO ANTERIOR QUE JUSTIFIQUE O DECISUM

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Em tópico subsequente, a Embargante prequestiona os arts. 10, 141, 490 e 492 do CPC, alegando, em síntese, que o v. acórdão teria julgado matéria diversa da pedida, violando, assim, o princípio da congruência e, por conseguinte, requerendo que os embargos tenham efeitos infringentes.

Ocorre que é sabido que a União possui um sistema automatizado de protocolo de petições e, por essa razão, não consegue visualizar as características individuais de cada auto processual.

No caso em tela, é clarividente a relação entre o acórdão embargado e o pedido da ora Embargada, ou seja, a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme pode ser observado no item "XII" da exordial (ID (00)00000-0000) e no trecho abaixo, extraído do pedido da petição inicial:

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Além disso, a discussão sobre qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS também foi alvo de contraditório em Embargos de Declaração, conforme pode observar na decisão de ID (00)00000-0000, a qual deixou claro que o ICMS a ser excluído é o destacado em notas fiscais de saída:

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Nota-se, portanto, que a alegação de que o v. acórdão viola o princípio da congruência é totalmente descabida, uma vez que houve discussão sobre o critério de cálculo desde a exordial e esta discussão permeou as diversas fase do processo até a prolação do v. acórdão.

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Destarte, é notório que, novamente, os embargos de declaração foram opostos por inconformismo com o resultado do processo. Logo, não devem ser conhecidos ou providos, pois, mais uma vez, não há o preenchimento dos requisitos essenciais do 1.022 do CPC.

VI - EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Em último momento, a Embargante prequestiona a COSIT nº 13, o art. 155, § 2º, i , da CF, arts. 13, 19 e 20 da LC nº 87/96, art. e 3º da lei nº 9.718/98 e art. da lei nº 10.833/0, com o objetivo de, novamente, obter os efeitos infringentes de modo a alterar a exclusão do "ICMS destacado" pela exclusão do "ICMS a recolher".

Como já demonstrado ao longo desta manifestação, os embargos de declaração não constituem recurso para reapreciar matéria já decidida em acórdão por mero inconformismo do resultado:

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

I - Arguição de irregularidade no julgado que não se justifica, tendo em vista exegese clara e inteligível da matéria aduzida constante do Acórdão.

II - Recursos e remessa oficial julgados sem omissões nem contradições, na linha de fundamentos que, segundo o entendimento exposto, presidem a questão.

III - A omissão que justifica a declaração da decisão por via dos embargos não diz respeito à falta de menção explícita de dispositivos legais ou de exaustiva apreciação, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamentos.

IV - A declaração do julgado pelo motivo de contradição apenas se justifica se há discrepância nas operações lógicas desenvolvidas na decisão, se há dissonância interna e não suposta antinomia entre Acórdão e dispositivos legais ou constitucionais ou precedentes jurisprudenciais que a parte invoca em seu favor.

V - Os embargos declaratórios não são meio de impugnação destinado a obter a reforma do julgado ou rediscussão de questões já decididas, não se devendo confundir omissão, contradição ou obscuridade com inconformismo diante do resultado ou fundamentação do julgamento.

VI - Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3a Região, 2a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001250-83.2004.4.03.6119, Rel.

Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 29/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/06/2020) (grifo nosso)

A Embargante tenta forçar um prequestionamento em embargos de declaração alegando omissão dos artigos supracitados, o que não ocorreu! Além disso, o tribunal não tem o dever de referenciar todos os dispositivos quando a matéria já foi abordada na apreciação do recurso.

Vejamos a jurisprudência uníssona do TRF3 quanto ao assunto:

[...] Ademais, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na

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apreciação do recurso, conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o prequestionamento implícito.

Por tais razões, verifica-se que o pretendido efeito modificativo do julgado somente pode ser obtido em sede de recurso, não se podendo acolher estes embargos de declaração, por não se ajustarem as formulações do Embargante aos seus estritos limites. Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (TRF 3a Região, 10a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000493- 86.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 17/06/2020, Intimação via sistema DATA: 19/06/2020) (grifo nosso).

Destarte, os prequestionamentos e os pedidos de efeitos infringentes devem ser rechaçados da análise, bem como, os embargos de declaração não devem ser conhecidos e providos por este Eg. Tribunal, uma vez que não há omissão dos artigos elencados pela Embargante.

Para não restar dúvidas quanto à aplicabilidade do tema 69 do STF e necessidade de se excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS, traçamos a seguir fundamentação que justifica o decisum .

O acórdão vergastado seguiu fielmente o RE n. 574.706, o qual possui repercussão geral, demonstrando que a não cumulatividade do ICMS foi analisada pelo aspecto contábil e jurídico, conforme se vislumbra no voto proferido pela Ministra Carmen Lúcia, in verbis :

(...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (Acórdão do RE n. 574.706, página 23 do inteiro teor).

Outra conclusão não se pode ter a não ser esta: "os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte". (Processo n. 5005934-32.2018.4.03.6100, Relator Des. André Nabarrete, DJ 13/02/2020).

Outrossim, deve-se se afastar, completamente, o alegado "fato novo" advindo da Solução de Consulta Interna Cosit n.º 13 e da Instrução Normativa n.º 1.911/2019. Na realidade, há necessidade de afastamento da referida Cosit!!!

Em primeiro lugar, é clarividente que a Cosit, dentro do ordenamento jurídico, não é lei . É apenas equiparada à um informativo quanto ao posicionamento adotado na Receita Federal,

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que no caso em questão contraria a orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal .

Em segundo lugar, a decisão tratou, exatamente, a questão abordada pela Cosit, não havendo falar em fato novo , pelo que desnecessária reapreciação de matéria amplamente debatida em todas as instâncias.

Ora, a Secretaria da Receita Federal emitiu a Solução Interna Cosit n.º 13 e, em 15/10/2019, a Instrução Normativa 1.911/2019, cujo objetivo era delimitar os procedimentos que deveriam ser seguidos no cumprimento das decisões judiciais que tratem da Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, da simples leitura da Cosit n.º 13 se verifica que, na verdade, trata-se de inovação jurídica, para não dizer legislativa, na medida em que busca dar novo alcance a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 574.706, pois passou a defender, absurdamente, que o ICMS a ser excluído deverá ser o correspondente ao montante recolhido e não ao destacado nas vendas, nos seguintes termos: "a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº00.000 OAB/UF, pelo Supremo Tribunal Federal;".

Note-se que não se trata de simples aclaramento de procedimentos a ser seguido no cumprimento da decisão proferida, mas de questão de direito cuja solução é imprescindível para a derradeira pacificação do conflito.

Verifica-se que a prestação jurisdicional não será bastante para resolver a lide, caso não ocorra o afastamento explicito da Cosit n.º 13, haja vista que o Fisco não aceitou o direito do contribuinte em sua plenitude, criando artifícios para limitar seu direito.

No mesmo sentido, também devem ser afastadas as limitações contidas no parágrafo único do art. 27 da IN 1.911/2019, publicada em 15/10/2019, cujo único objetivo é limitar os efeitos da decisão já sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 574.706. Vejamos:

Art. 27. Para fins de determinação da base de cálculo a que se refere o art. 26 podem ser excluídos os valores referentes a (Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. ; Lei nº 9.718, de 1998, art. , caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 42, e § 2º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. , § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 16; e Lei nº 10.833, de 2003, art. , § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 17; e art. 15, inciso I, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21):

(...)

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Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos:

I - o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;

II - caso, na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do período, a pessoa jurídica apurar e escriturar de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação Tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições;

III - para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS em cada uma das bases de cálculo das contribuições, a segregação do ICMS mensal a recolher referida no inciso II será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

IV - para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

V - no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em um ou mais períodos abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Além disso, conforme já mencionado, partindo da premissa de que o E. STF fixou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não há como defender que parte dele ainda serviria como base de cálculo daquelas contribuições, sob pena de desvirtuamento da decisão exarada pela Suprema Corte e penalização do contribuinte.

Vale dizer, somente ao STF caberia restringir os efeitos jurídicos e temporais da sua própria decisão; não o fazendo, a única conclusão possível diante da declaração de inconstitucionalidade da composição da base de cálculo do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS, é no sentido de ser todo o ICMS excluído, não podendo a Secretaria da Receita Federal modificar unilateralmente este posicionamento .

Nesse sentido, é de fundamental importância ressaltar que em 2006 a composição do STF já era favorável ao contribuinte, não havendo por parte da União discussão acerca de qual ICMS a excluir, isto porque, diante do conceito de faturamento, o único ICMS passível de exclusão é o destacado nas Notas Fiscais.

Em 2014, houve o julgamento do RE 00.000 OAB/UF, provido a favor do Contribuinte, reconhecendo naquele caso a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS.

A União se manteve inerte e não se preocupou em contingenciar a eminente perda. Ressalta-se que em nenhum momento a questão de qual ICMS a excluir foi arguida até então.

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Ao invés disso, a União continuou a criar tributos com o mesmo vício de inconstitucionalidade, como por exemplo as Contribuições Previdenciárias sobre a Receita Bruta.

Em 03/2017, com o julgamento do RE 574.706, a União passou a analisar a questão com mais preocupação e, mediante um ato em total sentido contrário ao decidido pelo STF, publicou em 23/10/2018 a Solução de Consulta Interna nº 13 e, em 15/10/2019, o parágrafo único do art. 27 da IN 1.911/2019.

Ora, em momento algum a questão de qual ICMS a excluir foi trazida ao processo com repercussão geral, isto porque não há dúvida de que o ICMS que compõe o conceito de faturamento é o ICMS destacado nas notas fiscais. Por conseguinte, não pode agora a União inovar no processo, isto porque, trazer para a discussão algo que jamais foi suscitado se configuraria em cerceamento de defesa, uma vez que o Contribuinte não teve como arguir sobre a matéria, pois ela nunca existiu.

Resta patente que a publicação da Solução de Consulta Interna nº 13 e do parágrafo único do art. 27 da IN 1.911/2019, publicada em 15/10/2019, são afrontas à decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal e devem ser afastadas de imediato, fazendo-se cumprir a decisão do RE 574.706.

Isso posto, diante da necessidade legítima e genuína da Impetrante em ver reconhecido seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mostra-se necessário a aplicação da posição já sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, a saber, a exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS do ICMS total, vale dizer, daquele destacado na nota fiscal de saída.

O Judiciário vem entendendo pela não aplicação da Solução Interna Cosit n.º 13, tendo em vista a definição da matéria pelo STF:

E M E N T A AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Trata-se de embargos declaratórios opostos pela UNIÃO FEDERAL contra acórdão que negou provimento a seu agravo, nos seguintes termos: AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. A embargante aponta que a identificação do ICMS destacado como elemento a ser excluído carece de fundamentação frente ao decidido no RE 574.706, defendendo a aplicação da Solução de Consulta Interna COSIT 13/18 - método base contra base ((00)00000-0000). Resposta ((00)00000-0000). É o relatório.

V O T O

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Os embargos não merecem acolhida. Restou devidamente consignado no decisum que o julgamento proferido no RE 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa, novamente destacada: "3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Nesse ponto, evocou-se a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao "dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução. Não há que se falar, portanto, na existência de vício (de contradição ou omissão) a macular a decisão vergastada, tornando imperioso concluir pela manifesta improcedência deste recurso. Sim, pois"não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art.

619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa"(destaque-se - STF, ARE 00000-00, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016). Pelo exposto, nego provimento aos embargos de declaração. É como voto. (ApReeNec 5000387-13.2017.4.03.6143 / Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO / 6a Turma / e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/09/2019).

Destarte, não há o que se falar em reconhecimento da ausência de fundamentação da decisão, tampouco em aplicabilidade da Solução de Consulta Interna Cosit n.º 13 e da Instrução Normativa n.º 1.911/2019 ao presente caso.

VII - CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer-se que os embargos de declaração sejam rejeitados e desprovidos, uma vez que não há omissão ou qualquer hipótese elencada no rol do art. 1.022 do CPC que justifique o deferimento dos embargos de declaração vergastados, pois o recurso foi oposto com o objetivo claro de ter a matéria rediscutida por mero inconformismo do resultado do acórdão.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 30 de julho de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

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