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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Suspensão da Exigibilidade

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 7a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 11/10/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Compensação, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome Nome(ADVOGADO) (IMPETRANTE) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM SÃO PAULO - DEINF (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 20/05/2020 13:59 Contrarrazões 32503 Contrarrazões

379

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7a VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Nome

Apelado: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

A União (Fazenda Nacional), pessoa jurídica de direito público interno, neste ato presentada pelo membro da Advocacia-Geral da União signatário 1 , nos autos do processo em epígrafe, em atenção ao despacho de id (00)00000-0000, vem perante Vossa Excelência, com fulcro no § 1o do art. 1.010 e no caput do art. 183, ambos do Código de Processo Civil, apresentar CONTRARRAZÕES ÀAPELAÇÃO de id (00)00000-0000, requerendo a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região para o regular processamento.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo/SP, 20 de maio de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA

I - BREVE SÍNTESE

Trata-se de mandado de segurança noqual foi proferidosentença (id (00)00000-0000) que indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução do mérito, pois “ assiste razão à União Federal em sua manifestação especial (ID (00)00000-0000) quando aduz “o único imposto federal cuja hipótese de incidência abarca as operações de seguro rural é o IOF. Melhor explicando: uma operação pode gerar incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, mas a isenção pretendida é exclusiva sobre a operação e não sobre a renda, sobre o lucro ou receita. No caso, o PIS e a COFINS são contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, criados após a edição da regra isentiva e que têm como base de cálculo a receita operacional bruta da pessoa jurídica ”.

Os inconformadoImpetrante, então,interpôsrecurso de apelação arguindo que “ a contribuição ao PIS e a COFINS também incidem sobre “operações de seguro rural ” e estão abrangidas pela isenção, ainda que adotada a “interpretação literal” prestigiada pelo MM. Juízo a quo ”.

Todavia, o pleito recursalnão merece acolhimento, como restará a seguir demonstrado.

II – DA TEMPESTIVIDADE

A intimação dos presentantes judiciais da União, sempre pessoal, no caso do presente processo deve ser feita por meio eletrônico, nos termos do § 1o do art. 183 do Código de Processo Civil.

Ademais, a Endereçomanifestar nos autos, como estabelece o caput do art. 183do Código de Processo Civil, prazo este que deve ser contados apenas em dias úteis, conforme dispõe o art. 219 do Código de Processo Civil.

Neste contexto, resta demonstrada a tempestividade da presente manifestação, haja vista que a sua interposiçãoocorreu antes dos trinta dias úteis legalmente concedidos (art. 1.010, § 1o, Código de Processo Civil).

III– DA ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL

III.1– DO ACERTO DA SENTENÇA RECORRIDA

Apesar das alegações recursais do Apelante, a sentença proferida revela-se irretocável, senão vejamos:.

Sabe-se que o Decreto-Lei no 73/66 foi editado para regular as operações de seguros e resseguros e outras providências. Dispõe o dispositivo em apreço que as "operações de Seguro Rural gozam de isenção tributária irrestrita, de quaisquer impostos ou tributos federais .".

O deslinde do feito é relativamente simples: se a isenção foi estabelecida em 1966, seria possível sua aplicação para tributos que não existiam aquela época? A resposta é negativa, bastando a mera leitura do disposto no art. 177, II, do CTN:

Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva:

II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.

A jurisprudência do STJ pacífica:

EMEN: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI

No 9317/96. SIMPLES. ISENÇÃO. NÃO- OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante proclamou esta

Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.00.000 OAB/UF, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin (DJe 13.3.2009), o fato de as

empresas optantes pelo SIMPLES poderem pagar de forma simplificada os tributos listados no art. 3o, § 1o, da Lei 9.317/96 não induz à

conclusão de que não se sujeitam a nenhum tributo posteriormente instituído. As isenções só podem ser concedidas mediante lei

específica, que regule exclusivamente a matéria ou o correspondente tributo (art. 150, § 6o, da Constituição da República). A

interpretação extensiva da lei de isenção, para atingir tributos futuramente criados, não se coaduna com o sistema tributário brasileiro. O

art. 3o, § 4o, da Lei 9.317/96 deve ser interpretado de forma sistemática com o disposto no art. 150, § 6o, da Constituição e no art. 111 do

CTN. As empresas optantes pelo SIMPLES são isentas apenas das contribuições que já haviam sido instituídas pela União na data da

vigência da Lei 9.317/1996. Com efeito, firmou-se nesta Corte o entendimento de que não há isenção do PIS-Importação e da

COFINS-Importação, na hipótese de pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES, porque a Lei 9.317/96 não poderia isentar contribuições

que foram criadas por lei posterior, nos termos do artigo 177, II, do CTN, que preceitua que a isenção não é extensiva aos tributos

instituídos posteriormente à sua concessão. Ademais, pela interpretação teleológica da Lei 9.317/96, verifica- se que o legislador não

demonstrou interesse em isentar tais pessoas jurídicas do pagamento das contribuições que custeiam a Seguridade Social, e, com o

advento da Lei Complementar 123/2006, que revogou a Lei 9.317/96, ficou expressa a intenção legislativa de tributar as empresas de

pequeno porte e microempresa, mesmo optantes pelo SIMPLES. 2. Agravo regimental não provido.

(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000.00.32029-1, MAURO CAMPBELL MARQUES,

STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/04/2014 ..DTPB:.)

..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO.

SIMPLES. INCIDÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. A adesão ao SIMPLES não exclui, por si só,

a incidência do PIS-Importação e COFINS-Importação, pois estes tributos foram criados posteriormente à instituição do benefício.

Precedentes. 2. É cediço que a isenção não é extensiva aos tributos instituídos posteriormente a sua concessão, segundo dispõe o art. 177

do Código Tributário Nacional. Precedentes. 3. Não houve prequestionamento da matéria de direito veiculada pelos artigos 98 e 110, do

CTN, pelas instâncias ordinárias, o que atrai a incidência da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a

despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". 4. Agravo regimental não provido.

(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000.01.95508-0, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA

TURMA, DJE DATA:28/02/2011 ..DTPB:.)

EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC NÃO

CONFIGURADA. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI 9.317/96. SIMPLES. ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 177

DO CTN. 1. A adesão ao SIMPLES não exclui, por si só, a incidência do PIS-Importação e COFINS-Importação, pois estes tributos

foram criados posteriormente à instituição do benefício. Precedentes: REsp 1.00.000 OAB/UF, 1a T., Min. Francisco Falcão, DJ de

04.09.2008; REsp 1.00.000 OAB/UF, 2a T., Min. Herman Benjamim, DJe de 13/03/2009. 2. Recurso especial parcialmente provido.

(RESP - RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000.00.59230-8, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE

DATA:11/05/2009 ..DTPB:.)

No mesmo sentido, os antigos precedentes do TRF-3a Região:

APELAÇÃO CÍVEL No 98.00000-00

DESEMBARGADOR NEWTON DE LUCCA

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. MICROEMPRESA. ISENÇÃO. NÃO CABIMENTO.

I – O art. 11 do Estatuto da Microempresa estabelecia que as microempresas eram isentas do pagamento do Finsocial, instituído pelo Decreto-Lei no 1.940/82.

II – Referido tributo, cuja natureza jurídica era a de imposto residual, não resistiu à promulgação da atual Constituição, vindo a desaparecer do mundo jurídico.

III – Atendendo ao disposto no art. 195, inc. I da Carta Magna, foi criada a Cofins pela Lei Complementar no 70/91, configurada como contribuição social.

IV – Tendo em vista a diferença das exações, conclui-se que a mencionada isenção não se transformou para abranger a Cofins. Ademais, a referida contribuição sequer existia quando a Lei no 7.256/84 concedeu às microempreas o mencionado benefício. Precedentes Jurisprudenciais.

V – O art. 179 da Constituição de 88 – norma programática – apenas garante às microempresas tratamento privilegiado, sem determinar a concessão de qualquer isenção específica.

VI – Recurso improvido.

APELAÇÃO CÍVEL No 259813 – REG No 95.00000-00

JUÍZA RELATORA LÚCIA FIGUEIREDO

EMENTA

TRIBUTÁRIO. COFINS. MICROEMPRESA. LEI No 7.256/84, ART. 11, VI. PARECER NORMATIVO CST No 04, DE 22.04.92.

Nome.

INEXTENSÃO A TRIBUTO INSTITUÍDO APÓS SUA CONCESSÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I – O Finsocial, instituído pelo Decreto-Lei no 1.904/82, não tem a mesma natureza da Cofins, criada pela Lei Complementar no 70/91.

II – Não há transmudação da isenção atribuída ao Finsocial para a Cofins; isenção decorre de lei e não é extensível a tributo instituído

após a sua concessão. Inteligência dos artigos 176 e 177, inciso II, da Constituição Federal de 1.988.

III – O tratamento diferenciado conferido pelo artigo 179 da atual Carta Magna às microempresas não implica em converter a isenção de

um tributo para outro, mais ainda diante da interpretação que se deve dar ao artigo 195 da Constituição Federal de 1.988.

IV – Inconstitucionalidade da Cofins, ademais, que não socorre a apelante, diante da decisão do STF na ADC 1-1/DF.

V – Apelação improvida.

Ora, se a isenção foi estabelecida no art. 19 do DL 73/66, parece claro que ela não pode alcançar tributos novos, cuja autorização constitucional advém dos arts. 195 e 239 da CF/88, e cujas respectivas leis jamais previram isenção específica dos tributos recém-instituídos para a hipótese de seguro rural.

De fato, não há como pretender que a norma isentiva estabelecida no art. 19 do DL 73/66 se aplique ao PIS e à COFINS, visto que a lei não pode isentar contribuições que ainda não existiam à época de sua concessão. Trata-se interpretação completamente dissociada da inteligência do artigo que estipulou a regra isentiva.

E nem se diga que é possível uma interpretação teleológica da norma. Além de violar o disposto no art. 111 do CTN e o princípio da legalidade, resta atacado o princípio da razoabilidade e da solidariedade: como isentar contribuições destinadas à Seguridade Social, cuja mantenção deve ser custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos ditames do art. 195, IV, da Carta Magna?

Por outra vertente, a isenção é uma exclusão do crédito tributário que, como já apontado anteriormente, deve ser interpretada literalmente, a teor do art. 111 do Código Tributário Nacional. Daí porque a interpretação literal da norma isentiva também passa pela análise do que seriam "as operações" de seguro rural.

Daí porque o único imposto federal cuja hipótese de incidência abarca as operações de seguro rural é o IOF. Melhor explicando: uma operação pode gerar incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, mas a isenção pretendida é exclusiva sobre a operação e não sobre a renda, sobre o lucro ou receita. No caso, o PIS e a COFINS são contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, criados após a edição da regra isentiva e que têm como base de cálculo a receita operacional bruta da pessoa jurídica.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal também já analisou questão semelhante, relativamente às operações objeto de incidência de Imposto Único sobre Minerais. Aquela corte firmou o entendimento de que o FINSOCIAL não incidia sobre a operação

e a imunidade constitucional era sobre a operação e o tributo que não incide sobre a operação pode sim incidir sobre a receita. Eis a ementa:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. IMPOSTO ÚNICO SOBRE MINERAIS. CF/67, art. 21, IX.

INCIDÊNCIA DO FINSOCIAL FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 155, 3o. I. - Legítima a incidência do FINSOCIAL, sob o pálio da

CF/67, não obstante o princípio do Imposto Único sobre Minerais (CF, 1967, art. 21, IX). Também é legítima a incidência do

mencionado tributo sob a CF/88, art. 155, 3o. II. - Agravo não provido."(RE 205.355-AgR, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de

08.11.2002).

Outrossim, a leitura dos arts. 63, III, e 64, III, do CTN, confirma o entendimento de que a isenção atinge apenas o IOF, in verbis:

"Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e

valores mobiliários tem como fato gerador:

(...)

III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na

forma da lei aplicável;

(...)

Art. 64. A base de cálculo do imposto é:

III - quanto às operações de seguro, o montante do prêmio;

(...)".

Deveras, o fato gerador do IOF é a operação de seguro, representada ou pela emissão da apólice ou pelo recebimento do prêmio na ausência de apólice e o prêmio é sempre o montante da base de cálculo. Portanto, conclui-se que a isenção de que trata o artigo 19 do Decreto-lei 73/66 está relacionada exclusivamente ao IOF.

Demonstrado, portanto, queinexiste ato por parte da autoridade impetrada que se caracterize por ilegalidade ou abuso de poder e esteja a ofender ou ameaçar de ofensa qualquer direito líquido e certo da Apelante.

V - DA COMPENSAÇÃO

Pela eventualidade, a União passa a analisar o pleito de compensação do suposto indébito referente aos pagamentos efetivamente comprovados nos autos.

O regime jurídico da compensação tributária deve ser estabelecido em lei específica, observadas as normas gerais do Código Tributário Nacional, nos termos do art. 170 deste diploma.

O tratamento legal da compensação tributária federal sofreu diversas alterações, devendo o contribuinte sujeitar-se, no caso de compensação pleiteada em juízo, ao regime jurídico vigente ao tempo do ajuizamento da ação.

Nesse sentido, o presente julgado:

“ TRIBUTÁRIO – PIS – COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DE ESPÉCIES DIVERSAS – PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO NO REsp 00.000 OAB/UF.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 00.000 OAB/UF, concluiu que: a) houve evolução legislativa em matéria de compensação de tributos (Leis 8.383/91, 9.430/96 e 10.637/2002);

b) na vigência da Lei 8.383/91, somente é possível a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, vincendas e da mesma espécie, nos casos de pagamento indevido ou a maior;

c) com o advento da Lei 9.430/96, o legislador permitiu que a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, autorizasse a utilização de créditos a serem restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração;

d) a Lei 10.637/02 (que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96), possibilitou a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente de requerimento do contribuinte;

e) a compensação é regida pela lei vigente na data do ajuizamento da ação;

f) a ausência de prequestionamento constitui-se óbice incontornável, sendo possível ao STJ apreciar a demanda apenas à luz da legislação examinada nas instâncias ordinárias.

2. Demanda ajuizada na vigência da Lei 9.430/96. Não restando abstraído, no acórdão do Tribunal de origem, que o recorrido requereu administrativamente à Secretaria da Receita Federal a compensação com tributos de espécies diversas, deve-se permitir a compensação do COFINS apenas com débitos do próprio COFINS.

3. Recurso especial não provido.

(REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJ 22.04.2008 p. 1)”

No caso dos autos, o regime aplicável é o do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei n. 10637/02, segundo a qual, “o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”

Esta forma de compensação deve ser formalizada “mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas a créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados”, conforme o § 1o do mesmo dispositivo legal.

Assim, a compensação não depende de autorização, mas depende sim de declaração de compensação, como exige a lei.

Ademais, esta declaração de compensação deve estar sujeita ao procedimento da Instrução Normativa regulamentar da compensação vigente à época do ajuizamento da ação, atualmente a Instrução Normativa RFB n.o1.717, de 17 de junho de 2017, alterada pela Instrução Normativa RFB no 1.080/2018.

Nem se cogite de suposta ilegalidade da Instrução Normativa pertinente, na medida em que a mesma se trata de ato administrativo e, portanto, goza de imperatividade, exigibilidade e presunção de veracidade e legitimidade.

Ademais, o artigo 74, § 4o da Lei no 9.430/96 dá suporte de legalidade a ela ao dispor que “a Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação”.

Com efeito, a Instrução em tela nada mais faz que estabelecer certos requisitos formais que possibilitem a aplicação individual e concreta do art. 74 da Lei no 9.430/96.

Nem poderia ser de outra forma, pois só assim se preserva o interesse público e os princípios da segurança jurídica, isonomia e moralidade pública, evitando eventuais fraudes ou garantindo tratamento uniforme aos contribuintes.

Dessa forma, deve ser observada pela Impetrante, como o é por todos os contribuintes em sua mesma situação.

Não bastasse isso, também há que se reconhecer o direito à compensação antes do trânsito em julgado da ação não que discute os créditos pleiteados.

Isso porque, nos termos do artigo 170–A do Código Tributário Nacional, ”é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”

Na mesma esteira do Código Tributário Nacional, o artigo 74 da Lei no 9.430/96, com redação dada pela Lei no 10.637/02, não traz autorização para compensação com créditos reconhecidos por decisão judicial não transitada em julgado, mas apenas “os judiciais com trânsito em julgado.”

Também, nesse sentido a Instrução Normativa SRF no 1.1717/2017, que, na qualidade de norma complementar, sem inovar na ordem positiva, e cumprindo seu papel de veicular as instruções necessárias ao cumprimento dos dispositivos de hierarquia superior, no caso, o art. 170-A do Código Tributário Nacional e a Lei no 9.430/96, deixou absolutamente expressa a já implícita impossibilidade de o sujeito passivo utilizar, em declarações de compensação, créditos na situação supra descrita.

Entretanto, a realização de compensação que envolve contribuições de terceiros somente será possível para os contribuintes que utilizam o eSocial, observadas as condições previstas no artigo 26-A da Lei n. 11.457/2007. Confira:

Art. 26-A. O disposto noart. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 199 6: (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2o e 3o desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1o deste artigo; (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2o e 3o desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018) § 1o Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2o e 3o desta Lei: (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2o e 3o desta Lei; e (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2o e 3o desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

§ 2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

De outro giro, não existe autorização legal para a realização de compensação das contribuições de terceiros pelos contribuintes que não utilizam o eSocial. A propósito, confira o que dispõe a INRFB no 1.717/2017:

Seção VII

Da Compensação de Contribuições Previdenciárias pelo Sujeito Passivo que Não Utilizar o eSocial para Apuração das Contribuições

(Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB no18100, de 13/06/2018)

Art. 87. É vedada a compensação , pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos . [g.n.]

Art. 87-A. O disposto nesta Seção aplica-se somente à compensação de contribuições previdenciárias pelo sujeito passivo que não utilizar o eSocial para apuração das contribuições a que se referem os arts. 2o e 3o da Lei no 11.457, de 2007. (Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB no 1810, de 13 de junho de 2018) [g.n.]

Nesta toada, conclui-se que a compensação não é direito do contribuinte e deve atender às condições legais, razão pela qual ou se cumpre as condições para a sua realização ou o contribuinte fica impedido de fazê-lo.

Assim, caso se entenda pela existência de indébito referente às exações demandadas, o que se admite apenas para argumentar, este só poderá ser compensado na forma das disposições legais e regulamentares pertinentes.

Por fim, releva sublinhar que não pode ser determinada a incidência simultânea da taxa SELIC com qualquer outro índice, uma vez que esta taxa comporta juros e um percentual referente à atualização monetária.

Assim, caso se entenda pela existência de indébito, o que se admite apenas para argumentar, este só poderá ser compensado na forma das disposições legais e regulamentares pertinentes.

VI– DA IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE RESTITUIÇÃO, AINDA QUE NA ESFERA ADMINISTRATIVA, PELA VIA DO MANDAMUS

A restituição em espécie é vedada em sede de mandado de segurança.

De fato, nem é preciso mencionar que o Supremo Tribunal Federal, dada à natureza do procedimento célere do

mandamus , bem como a natureza específica do provimento nele produzida, tal seja, mandamental, nos termos da então vigente, tal lei

seja 1.533/51, noção esta repetida na lei 12.016/2009, tem entendimento pacífico, inclusive sumulado, com relação à impossibilidade

de se fazer do mandado de segurança verdadeira ação de cobrança, perseguindo a restituição de valores. A Suprema Corte, pelo

mesmo motivo, consagra entendimento quanto à impossibilidade de mandado de segurança para produzir efeitos patrimoniais

pretéritos. Esta é a inteligência dos verbetes 269 e 271 da Excelso Pretório:

SÚMULA 269

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”

(...)

SÚMULA 271

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os

quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

Neste sentido, mesmo o reconhecimento do direito à restituição na via administrativa é vedada em sede

de mandado de segurança, posto que o mandamus não pode gerar efeitos patrimoniais pretéritos.

Ademais, o reconhecimento desse tipo de pedido importa na imposição de verdadeira obrigação de fazer

ao ente Público, e, como tal, com o trânsito em julgado da demanda, imporá o dever de imediato cumprimento, sob pena de sanções de

natureza processual. Tal dever consistente na obrigação de propiciar a restituição de recursos, em violação oblíqua do art. 100 da CF e

das normas orçamentárias que regulamentam os pagamentos pelo Poder Público. Explicamos:

Com efeito, a realização de qualquer despesa pela Administração, mesmo após previsão específica na lei

orçamentária, deve seguir uma específica e restrita programação, nos termos do artigo 47 da lei 4.320/64, que se inicia com o

estabelecimento, pelo Chefe do Poder Executivo, de quadro de cotas trimestrais de despesa que cada unidade orçamentária fica

autorizada a utilizar.

Após isso, deve haver o empenho da despesa, nos termos do artigo 58 da lei 4.320/64, lembrando que

não se realiza despesa sem prévio empenho (artigo 60, lei 4.320/64), após isso, ocorre a liquidação (artigo 63, lei 4320/64) e, por fim, a

emissão ordem de pagamento (artigo 63, lei 4320/64) se, e somente se houver efetiva dotação orçamentária para tanto.

A realização de todos estes atos, evidentemente, não podem ser olvidados pela Administração Pública,

tão pouco podem ser tais Atos da Administração realizados/determinados pelo Poder Judiciário, substituindo o Poder Executivo neste

mister, sob pena de malferimento do artigo 2o da CF/88, daí porque, por mais este motivo, deve ser reformada a r. sentença.

Na remota hipótese de não se acolher o pleito supra, o que se admite apenas em tese, que a restituição

seja feita se, e somente se prevista nas normas de regência quanto à restituição administrativa dos tributos em tela e nas condições e

termos nelas previstos.

VII– DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer a União que seja desprovido o recurso de apelação interposto, mantendo-se a sentença proferida integralmente.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo/SP, 20 de maio de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

1 Art. 2o, § 5o, LC 73/93:São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores Regionais, os Consultores da União, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos.