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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0021

Petição - Ação Comissão contra Almaviva do Brasil Telemarketing e Informatica e Itaú Unibanco

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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Relator: NomeLuiz Gonçalves Rios Neto

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 24/11/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: RECORRENTE: Nome E INFORMATICA S/A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome E INFORMATICA S/A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: ITAU UNIBANCO S.A.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

PERITO: ANGELO EDUARDO DE SOUZA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Documento assinado pelo Shodo

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03a REGIÃO

46a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE

ATSum 0010463-61.2019.5.03.0184

AUTOR: Nome

RÉU: NomeE INFORMATICA S/A,

ITAU UNIBANCO S.A.

SENTENÇA

RELATÓRIO

Por se tratar de ação sujeita ao Rito Sumaríssimo, fica dispensado o Relatório, nos termos do caput do art. 852-I da CLT.

FUNDAMENTAÇÃO

DA APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO

Como se observa dos autos o período contratual demandado vai de 12/04/2016 a 01/02/2018 (fls. 898), compreendendo período em que a reforma trabalhista perpetrada pela lei 13.467 de 2017 já estava em vigor.

Nesse passo, tendo em vista a irretroatividade da lei (art. , XXXVI CF e 6º da LINDB), as alterações decorrentes da lei 13.467/17 (reforma trabalhista), no aspecto material, não se aplicam ao tempo contratual que a antecedeu, cuja análise se dará com base no ordenamento jurídico então vigente, inclusive, quanto as jurisprudências firmadas. Nesse sentido, o art. 24 da LINDB:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativas, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

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No entanto, tratando-se de relação continuada, a relação jurídica existente a partir de 11.11.2017 (vigência da lei supracitada), será por ela regida, haja vista o que dispõe o art. 6º da LINDB:

"a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

Situação outra ocorre quanto à aplicação das normas processuais contidas na lei 13.467/17, em vigor desde 11 de novembro de 2017, que serão desde já aplicadas porquanto a reclamação trabalhista foi ajuizada (07/06/2019) em data posterior a sua vigência.

Isso é o que define o art. 14 do CPC, in verbis :

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada."

E assim o é, vez que a aludida norma, no que toca a sua parte processual, rege todos os processos pendentes de julgamento a partir da referida data de vigência, em razão da incidência da regra do "tempus regit actume", vale dizer, a nova norma processual passa a ser aplicada aos processos em andamento e, com maior razão ainda, aqueles que se iniciaram a partir da vigência da nova lei, em atenção ao princípio do isolamento dos atos processuais

Assim, fica a fastado qualquer pedido em sentido contrário ao acima decidido.

PRELIMINAR/PREJUDICIAL

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

EXCLUSÃO DA LIDE

2a RECLAMADA

A legitimidade passiva para a causa deve ser aferida em abstrato, ou seja, deve ser analisada com base apenas nas afirmações autorais, constantes da petição inicial.

Por conseguinte, sendo a segunda reclamada indicada para figurar no polo passivo da ação ante o pedido de responsabilidade subsidiária, não há como afastar sua legitimidade passiva ad causam, independentemente de prova.

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Não se busca, nessa oportunidade, a concretude dos fundamentos fáticos trazidos pela reclamante, visto que a análise de provas remete ao mérito da ação.

Igualmente não há fundamento jurídico que justifique sua exclusão da lide em sede preliminar

Assim, REJEITAM-SE as preliminares.

DO MÉRITO

DIFERENÇAS DE COMISSÕES

Alega, a autora que laborou "para as Reclamadas, na finalidade de buscar as promessas de pagamento dos clientes inadimplentes, cujo credor é o 2º Reclamado (ITAÚ UNIBANCO S/A), todavia, não recebeu como contraprestação os valores devidos, tendo sido contratada no dia 12/04/2016, cuja ruptura contratual se deu no dia 01/02/2018 ."

Assim, requer "o pagamento das comissões prometidas e não pagas e diferença das comissões quando pagas a menor, assim, requer seja declarado nulo os"critérios negativos"adotados pela 1a Reclamada para não pagar as comissões, nos termos do art. , da CLT."

A primeira reclamada impugnou o pedido, aduzindo em suma que "nunca foi pactuado entre a Reclamada e a reclamante o pagamento habitual de parcelas variáveis. Os valores pagos a título de parcelas variáveis estão condicionados à realização de metas e cumprimento dos indicadores impostos, que em raras ocasiões foram atingidos pela Autora e que certamente foram cumpridos pelos paradigmas que ela apresenta. Os critérios para o recebimento de remuneração variável são estabelecidos pela empresa Reclamada e passada ao conhecimento de todos os colaboradores. No início de cada mês as metas são estabelecidas e os supervisores de cada equipe repassa os indicadores a serem cumpridos pelos Representantes de Atendimento."

A segunda reclamada, afirmou que as "informações da empregadora do obreiro, toda e qualquer comissão, eventualmente devida a parte reclamante, foi corretamente quitada a tempo e modo, no contracheque obreiro, desde que observado o cumprimento de suas metas e preenchimento dos requisitos para a fazer jus a tal parcela. Cumpre refutar a alegação autoral de pagamento" por fora ", bem como a média de comissões pretendida, mormente de forma vinculada aos depoimentos prestados em processos outros, até mesmo porque o pagamento de comissões, quando existente, está atrelado à performance e produtividade individual, não sendo passível de mensuração do isonomia ou equiparação entre todos os empregados."

Analisa-se.

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Incontroverso, portanto, a existência de pagamento de comissões, havendo divergência quanto aos critérios estabelecidos para o seu recebimento, bem como se a autora cumpriu tais requisitos.

Analisando as provas orais produzidas nos autos nos 0010374-57.2019.5.03.0113 (fls. 36/40; 646/649); 0010385-31.2019.5.03.0002 (fls. 41/45); 0010251-68.2019.5.03.0110 (fls. 46/51); 0010088-85.2019.5.03.0014 (fls. 52/56); 0010347-89.2019.5.03.0011(fls. 638/641) e 0010248-16.2019.5.03.0013 (fls. 642/645), restou comprovado a existência de critérios adotados para o pagamento de comissões a seus funcionários, como atingimento de metas, ausência de faltas e/ou atrasos, disponibilidade e divisões em "quartis".

No entanto, comprovada a pactuação de pagamento de comissões, competia à empregadora 1a reclamada), em face das regras de distribuição de ônus de prova, já que alega fato extintivo ou modificativo do direito da reclamante, demonstrar que autora não cumpriu critérios estabelecidos para o recebimento da comissão, ônus do qual não se desincumbiu.

Isso porque a tabela de fls. 908 não abarca todo o período contratual e, apesar de indicar a avaliação de alguns dos critérios estabelecidos para pagamento de comissões, não informa o atingimento da meta quanto a realização das cobranças por parte da reclamante, de modo que, através desse documento não é possível concluir se os valores pagos correspondem aos valores devidos.

Some-se a isso que a reclamada estabelece critérios de "quartis", não evidenciando precisamente quando seria possível se enquadrar em cada um deles, e com isso, torna impossível a análise e confirmação da correta aplicação de critérios.

Por todas essas razões, tem-se que, o que se depreende dos autos é que os critérios para pagamento de comissões não revelados processualmente de forma precisa e clara a fim de que seja possível analisar seu efetivo cumprimento pela 1a reclamada, não tendo a ré demonstrado o acerto do pagamento efetuado a tal título à reclamante.

Portanto, declara-se que a reclamante sempre atingiu suas metas, para as quais deveria haver o pagamento mensal de R$ 00.000,00, o que não ocorreu, exceção feita para as ocasiões em que seus contracheques indiquem ausências/atrasos, pois, inegavelmente, este é critério desqualificador do atingimento de meta, no qual não se verifica nulidade, mas sim incluído no poder diretivo do empregador.

Dessa forma, DECLARA-SE , conforme a prova emprestada, que foi pactuado o pagamento de comissão no importe de R$ 00.000,00mensais quando do atingimento das metas impostas, as quais deverão ser consideradas cumpridas pela reclamante, exceção feita para as ocasiões em que seus contracheques indiquem ausências/atrasos

Ante o exposto, DEFERE-SE o pagamento das diferenças de comissões em favor da reclamante, observado o valor mensal de R$ 00.000,00para as ocasiões sem registro de ausência/atraso nos contracheques, autorizada a dedução dos valores já quitados pela reclamada conforme contracheques anexados aos autos. Nos casos de ausência/atrasos registrados nos contracheques, entende-se não haver diferenças devidas a título de comissão no respectivo mês.

São devidos ainda os reflexos das comissões deferidas em horas extras, férias + 1/3, 13º salário e FGTS.

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São devidos ainda os reflexos das comissões deferidas em horas extras, férias + 1/3, 13º salário e FGTS. Não há reflexos em aviso prévio e 40% de FGTS, visto que a rescisão decorreu de pedido de demissão, conforme TRCT (fls. 898), de modo que tais parcelas não são devidas a reclamante.

DA RESPONSABILIDADE DO2ORECLAMADO

A obreira pretende que o segundo reclamado responda de forma subsidiária sobre os valores devidos.

Sem razão, uma vez que em seu depoimento pessoal (fls. 919), declarou que fazia a cobrança dos cartões de crédito do Itaú, Magazine Luiza, Casas Bahia, Extra, Pão de Açúcar, não restando assim comprovado a prestação de serviço de forma exclusiva para o segundo reclamado, não podendo ainda delimitar o tempo de prestação de serviços para cada uma destas empresas.

Logo, IMPROCEDE o pedido de responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.

DA JUSTIÇA GRATUITA

DEFERE-SE o benefício da Justiça Gratuita, na forma do art. 790 da CLT, ante a afirmação da parte autora de não estar em condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, consoante declaração de hipossuficiência de fls. 21.

Registre-se que a nova redação dada ao art. 790 da CLT, pela lei 13.467/2017, não altera referida conclusão.

Isso porque há declaração da parte reclamante sobre seu estado de pobreza, o que é suficiente a tanto, haja vista que o § 3 do art. 99 do CPC (de aplicação supletiva) define que "presume-se verdadeira a alegação o de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Não bastasse, o novel parágrafo terceiro do art. 790 da CLT faz presumir o estado de pobreza àquele que perceba salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, situação na qual se enquadra o reclamante, considerando seu atual estado de desemprego, presumido pela rescisão contratual com a reclamada.

Ademais, não há prova nos autos a elidir tal conclusão.

SUCUMBÊNCIA

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

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Sobre os honorários advocatícios, a Lei nº 13.467/17, que assim dispõe em seu Art. 791-A:

"Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

(...)

§ 3 Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, o vedada a compensação entre os honorários."

Portanto, considerando a sucumbência total da 1a reclamada (considerando para tal fim a pretensão de pagamento de comissões e não os valores respectivos), condena-se a primeira reclamada ao pagamento de honorários ao advogado da reclamante na proporção de 5% sobre o valor da condenação.

Considerando, por outro lado, que a reclamante foi sucumbente em relação a 2a reclamada, deverá pagar ao patrono da 2a ré, honorários sucumbenciais na proporção de 5% também do valor da condenação, por ser critério mais equânime.

O percentual considerou a baixa complexidade da causa, o grau de zelo e trabalho dos profissionais e demais itens do 2º do art. 791-A da CLT.

Observe-se ainda o § 4a do art. 791-A da CLT, a fim de que os honorários sucumbenciais da reclamante sejam deduzidos do seu crédito ou, caso não haja crédito suficiente, a secretaria da vara deverá verificar a existência de créditos da reclamante capazes de suportar tais despesas, ainda que em outro processo, observado o prazo de 2 anos a tanto, não se verificando qualquer inconstitucionalidade a ser declarada.

DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Não há compensação a ser feita, posto que não há comprovação da existência de créditos dos reclamados em relação a obreira, a serem compensados. Quanto a dedução, autoriza-se a fim de evitar enriquecimento ilícito.

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

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Os recolhimentos previdenciários e fiscais devem ficar a cargo dos reclamados, proporcionalmente aos seus encargos, conforme entendimento abaixo transcrito, considerando a natureza das parcelas conforme art. 28 da lei 8212/91.

"SÚMULA 368. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR.

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.460/96).

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil."

DESONERAÇÃO DA FOLHA

LEI nº 12.546/2011

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No que se refere à alegação da primeira reclamada de que integra o rol de empresas beneficiadas com a desoneração da folha de pagamento, previsto na Lei nº 12.546/2011 e que por isso deve ser enquadrada nesse regime de tributação, tal matéria será objeto de apreciação em eventual liquidação de sentença, quando deverão ser apresentados os documentos necessários à inequívoca comprovação do direito ao benefício invocado.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os créditos da parte autora serão atualizados na forma do art. 879 § 7º da CLT, Lei n. 8.177/91 e da Súmula 381 do TST, com aplicação do regime de caixa, entendendo-se como época própria o mês subsequente ao vencido.

Não há que se falar em aplicação do IPCA, conforme determinação legal expressa para uso da TR, na qual não se verifica inconstitucionalidade. Ademais, a decisão do STF que trata sobre a ADI dos precatórios se debruçou sobre os casos contra a fazenda pública (que não é a hipótese dos autos) e sobre lei diversa da ora aplicada. Não bastasse, a Suprema Corte suspendeu a aplicação da decisão tomada no Recurso Extraordinário (RE) 870947, acerca da correção monetária de débitos da fazenda pública.

Sobre os valores corrigidos monetariamente haverá incidência de juros de mora de 1% ao mês, pro rata die , a partir da propositura da ação (Súmula 200 do TST e art. 29 da Lei 8.177/91).

DOS LIMITES DA LIDE

Nos termos da nova redação do artigo 840 § 1º da CLT, dada pela Lei 13.467/17, os valores já atribuídos às pretensões discriminadas no "rol dos pedidos" limitam o valor da condenação de cada pretensão, exceto no que tange à incidência de juros e correção monetária e honorários sucumbenciais. Incide, no particular, a vedação de condenar a parte em quantidade superior do que lhe foi demandada (artigo 492, CPC/2015).

Sendo assim não há que se falar em contas por mera estimativa, o que fica afastado, sendo certo que o reclamante é capaz de liquidar seus pedidos, a contento, com base na documentação comum as partes, bem assim, pelo conhecimento das informações contratuais.

Não bastasse, não se trata de grande inovação, visto que a lei já impunha a liquidação dos pedidos para as ações de rito de sumaríssimo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, e mais o que dos autos consta, o Juízo da 46a Vara do Trabalho de Belo Horizonte JULG A PROCEDENTE EM PARTE a presente reclamação trabalhista ajuizada por NomeMOURA

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DOS SANTOS em face deNome E INFORMÁTICAS/A e IMPROCEDENTES em face de ITAU UNIBANCO S.A., nos termos e limites da fundamentação supra, que integra a presente conclusão como se aqui estivesse transcrita, e:

REJEITA as preliminares suscitas;

E no mérito, CONDENA a 1areclamada:

Pagar as diferenças de comissões em favor da reclamante, observado o valor mensal de R$ 00.000,00, autorizada a dedução dos valores já quitados pela reclamada conforme contracheques anexados aos autos e demais fundamentação, com reflexos das comissões deferidas em horas extras, férias + 1/3, 13º salário e FGTS .

DEFERE-SE a Justiça Gratuita à reclamante.

IMPROCEDEM os demais pedidos.

Os valores devidos serão apurados conforme contas de liquidação por simples cálculo (inclusive honorários sucumbenciais) , observando-se os parâmetros de liquidação informado em cada tópico; os limites da lide (arts. 141 e 492 CPC); a dedução de eventuais valores quitados a idêntico título das parcelas objeto da condenação, comprovados nos autos; não há compensação a ser feita ante a ausência de prova de crédito e débitos recíprocos; aplicação da correção monetária pela TRD e consoante orientação da Súmula 381 e 439 do TST e art. 459 § 1a e 879 CLT, inclusive quanto ao FGTS (OJ 302 SDBI-I TST) e juros de moras , nos termos da Lei 8177/91, art. 39, Art. 883 CLT, Sumula 200, 439 TST, OJ 400 SDI I TST.

Os recolhimentos previdenciários resultantes da condenação incidirão sob as parcelas salariais nos critérios da Súmula 454 do TST e do art. 28 da Lei 8212/91, cabendo a reclamada proceder aos recolhimentos previdenciários e também fiscais, ficando autorizada a reter, no valor da condenação, as contribuições devidas pela autora, observando-se a Súmula 368 do TST e OJs 363. O não pagamento das contribuições previdenciárias, implicará na execução ex officio (art. 876, § único). O imposto de renda será deduzido no momento em que o crédito, de alguma forma, tornar-se disponível ao autor, incidindo sobre as parcelas tributáveis devidas.

Honorários sucumbenciais , conforme fundamentação, sendo a correção monetária incidente a partir da data do arbitramento da verba ou sua majoração e o juros de mora devido a partir da intimação para seu pagamento, se não adimplido de forma voluntária (art. 397 CC), tudo pelo índices celetista.

Custas pela primeira reclamada (art. 789, § 1º, CLT), no importe de R$ 00.000,00, calculadas sobre o valor da condenação, arbitrado em R$ 00.000,00. Intimem-se as partes. Nada mais

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BELO HORIZONTE, 4 de Outubro de 2019.

Nome

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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Fls.: 13

SUMÁRIO

Documentos

Id. Data de Documento Tipo

Juntada

4497d89 04/10/2019 Sentença Sentença

08:24

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