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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.14.0006

Recurso - TRT14 - Ação Adicional Noturno - Rot - contra Asatur Transporte e União Federal (Agu) - RO

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DA 14a REGIÃO

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: Asatur Transportes LTDA.

ASATUR TRANSPORTES, devidamente qualificada nos autos em epígrafe em que contente com Nome, também já qualificado, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do art.897-A, pelos fatos e fundamentos expostos:

I - Da Tempestividade

Nos termos do artigo 897-A da CLT, caberá Embargos de Declaração em casos de omissão e contradição no julgado, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da intimação das partes da sentença ou acórdão.

A sentença, ora embargada, foi disponibilizada no diário eletrônico de justiça, tendo como data de ciência em 21.01.2021, no entanto, houve a suspensão dos prazos no período de 7 a 26-1-2021, conforme Portaria GP n. 1158, de 11 de dezembro de 2020 e Ato TRT14/GP n° 001/2021 de 18/1/2021.

Portanto, considerando o disposto no art. 775 da CLT, é tempestiva a apresentação dos presentes Embargos de Declaração até o dia 03.02.2021.

II - Do Cabimento dos Embargos de Declaração:

Nos termos do artigo 897-A da CLT, caberá Embargos de Declaração em casos de omissão e contradição no julgado.

Analisando a r. sentença, com todo respeito, vislumbra-se que foi omissa a sentença quanto a apuração de horas extraordinárias concedida, vejamos:

2.2 MÉRITO

2.2.1 INSURGÊNCIA COMUM

2.2.1.1 DA JORNADA DE TRABALHO

Opõe-se a primeira ré contra a sua condenação ao pagamento de horas extras, do intervalo interjornada e do adicional noturno. Aduz, em resumo, que o reclamante não extrapolava sua jornada diariamente e, quando acontecia, retirava folgas e que os Boletins Diários de Tráfego

(BDT) utilizados como razão de decidir na sentença não representam a jornada de trabalho efetiva, porquanto, além de serem produzidos unilateralmente pelo demandante, não estando sujeitos à conferência, se trata de documento de controle exclusivo do DSEI/SESAI para acompanhamento do consumo de combustível que era custeado pela UNIÃO.

Nas suas razões recursais, por sua vez, o autor pleiteia a reforma da sentença para que as demandadas sejam condenadas ao pagamento do intervalo intrajornada não concedido regularmente, bem como que a condenação das rés ao pagamento de horas extras e do intervalo interjornada se dê com base na análise conjunta dos cartões de ponto e dos BDT, e não somente deste último, como determinado na origem. Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, em se apurar quais documentos eram utilizados pela ASATUR TRANSPORTE LTDA para controlar a jornada de trabalho desempenhada pelo reclamante e se, com base neles, houve extrapolação da jornada normal de trabalho e desrespeito aos descanso inter e intrajornada, bem como ao direito ao pagamento do adicional noturno.

A despeito dos argumentos veiculados pela primeira reclamada, no sentido de que os Boletins Diários de Tráfego (BDT) não podem ser utilizados como prova a respeito da jornada obreira, pois seriam exclusivamente utilizados pelo DSEI/SESAI para acompanhamento do consumo de combustível que era custeado pela UNIÃO, tem-se que não foram comprovados pelas provas produzidas ao longo da instrução processual.

Com efeito, a própria preposta da UNIÃO, a qual tem conhecimento dos fatos controvertidos porque "é chefe de transportes desde 2017 e acompanhava o Sr. Uires, chefe de transporte anterior", declarou "que o controle da jornada dos motoristas era feito por meio de BDT, constando a hora que o reclamante saía e retornava, inclusive nas viagens" e "que não havia outra forma de jornada do reclamante" (Id 7fe7995 - Pág. 1), o que faz cair por terra a tese de que tais documentos tinham a finalidade exclusiva de acompanhar o consumo do combustível do veículo utilizado pelo trabalhador.

Não bastasse isso, das três testemunhas ouvidas, duas delas corroboraram esse contexto, porquanto o Sr. Francisco Samuel Reis Moraes, testemunha obreira "que trabalhou para a primeira reclamada de 13/03/2013 até 19/12/2017 na função de motorista" e "que conhece o reclamante, pois foram colegas de trabalho", informou "que fazia o controle de jornada através de boletim de horário (BDT) registrando o horário de saída, horário de chegada, destino e quilometragem" e "que quando não estava viajando havia o controle de frequência" (Id 7fe7995 - Pág. 2).

Ademais, a segunda testemunha patronal, Weslhey Valani de Paula, "que não prestou serviços para a primeira reclamada", mas "que já foi transportado pelo reclamante", pois "trabalhou no DSEI de 2015 a abril de 2017 como responsável pelo Distrito", afirmou "que os registros do BDT observavam o deslocamento e horário" "que não sabe informar se a empresa controlava o horário de trabalho de alguma outra forma" e

"que quando viajou com o reclamante não se recorda de tê-lo visto deixando de anotar as informações no BDT" (Id 7fe7995 - Pág. 3). A terceira testemunha ouvida durante a audiência de instrução, Sr. Alexandre Fernandes, fora condenada na sentença por falso testemunho, motivo pelo qual, por cautela, deixa-se de considerar as informações por ele prestadas para o esclarecimento dos fatos ora controvertidos.

Assim, seja pelo relato do preposto da própria UNIÃO, tomadora de serviços, seja pelo depoimento das duas testemunhas validamente ouvidas nos autos, não restam dúvidas de que os documentos denominados BDTs são hábeis para se apurar a verdadeira jornada de trabalho do reclamante, razão pela qual nega-se provimento, no específico, ao recurso ordinário patronal no ponto em que pretende a reforma da sentença a fim de que sejam julgados improcedentes todos os pedidos relacionados à jornada de trabalho por considerar que os BDTs não podem ser utilizados como prova para essa finalidade. Superada essa questão, passa-se ao exame específico das produzidas a fim de se apurar se realmente havia extrapolação habitual da jornada diária e semanal, bem como desrespeito aos intervalos intra e interjornada e ao direito ao recebimento de adicional pela jornada prestada em período noturno.

Considerando a pormenorizada análise realizada pela magistrada de origem e em atenção ao princípio constitucional da razoável duração do processo (art. 5°, LXXVIII, da Constituição), pede-se vênia para transcrever abaixo os trechos da sentença nos quais é examinado o caderno probatório a respeito das referidas matérias. Veja-se:

Pois bem. Da análise do BDT, verifico que o reclamante excedia sua jornada de trabalho em alguns dias.

A título de exemplo, cita-se o dia 12/08/2015, no qual o reclamante laborou das 06h58 às 20h15 (fl. 437) e o dia 16/09/2015, em que o autor trabalhou das 08h16 às 20h16 (fl. 452). Quanto ao intervalo intrajornada, a testemunha Sr. Francisco disse "que quando estavam viajando usufruíam de 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada". No entanto, da análise do BDT, verifico que em vários dias há intervalos entre um deslocamento e outro, muitas vezes superiores a 1 hora.

A título de exemplo, citam-se os dias 25/06/2015 (fl. 418), 06/07/2015 (fl. 423), 07/07/2015 (fl. 424).

Nota-se que a testemunha Sr. Weslhey afirmou "que usufruía intervalo intrajornada em média de 40 minutos a 01 hora" quando realizava viagens, o que milita em favor da tese da reclamada de que havia a concessão do respectivo intervalo.

Cabe salientar que a extrapolação da jornada somente ocorria nos dias em que o reclamante realizava viagens, pois nos dias em que ficava em Porto Velho a jornada era 8h às 12h e das 14h às 18h, conforme dito pela testemunha Sr. Weslhey. Veja-se:

[...]

Pelo exposto, considero a jornada das 08h às 12h e das 14h às 18h nos dias em que o autor ficava em Porto Velho e a jornada constantes do

BDT nos dias em que o reclamante viajava, com o respectivo intervalo intrajornada.

[...]

Analisando o BDT, verifico que o reclamante laborou em jornada noturna em alguns dias.

A título de exemplo, cita-se o dia 05/05/2015, no qual encerrou sua jornada às 23h48 (fl. 394).

Igualmente, no dia 08/04/2016 em que encerrou a jornada às 00h08 (fl. 526).

[...]

Da análise dos documentos juntados aos autos, constato que não havia a concessão do intervalo mínimo entre uma jornada e outra nos dias em que o reclamante estava viajando.

A título de exemplo, cita-se o dia 10/09/2015, no qual o reclamante encerrou a jornada às 21h27 e iniciou a jornada no dia seguinte às 07h35 (fl. 449).

Do mesmo modo, cita-se o dia 27/10/2015, no qual o reclamante encerrou a jornada às 21h42 e iniciou a outra no dia seguinte às 06h18 (fl. 470).

Nota-se que o reclamante nesses dias estava efetivamente trabalhando e não utilizando o veículo da reclamada para fins particulares, como alega a reclamada na defesa. (Id 89a37a5 - Pág. 5-7, grifos nossos).

Muito embora a ASATUR TRANSPORTE LTDA se insurja contra as razões de decidir expostas na decisão recorrida afirmando que foram examinados apenas alguns dias de prestação de serviços para se apurar as irregularidades transcritas acima, tem-se tal apuração não implica em ofensa ao princípio da primazia da realidade.

Em verdade, para que o autor tenha direito às horas extras, ao intervalo interjornada e ao adicional noturno pretendido, basta que sejam identificadas algumas situações de desrespeito à disciplina legal e a ausência de pagamento das verbas então devidas ao trabalhador, não sendo necessário que o Poder Judiciário fundamente cada dia abrangido pela condenação.

Para se evitar que haja enriquecimento sem causa de uma parte sobre a outra ou mesmo "bis in idem", basta que, durante a fase de liquidação, sejam utilizados como parâmetros para a apuração das verbas devidas os BDTs constantes nos autos. Assim, a reclamada não experimentaria nenhum prejuízo, pois se as violações identificadas pela magistrada de origem forem pontuais, como informa em suas razões recursais, também pontual será a condenação da empresa, porquanto os pagamentos somente serão efetivados relativamente aos períodos nos quais restar devidamente anotada a extrapolação de jornada ou o desrespeito aos intervalos.

Conquanto a empresa recorrente tenha postulado o reconhecimento de que as folgas concedidas quando havia extrapolação de jornada seriam suficientes para que não houvesse nenhum valor remanescente a ser pago ao obreiro a título de horas extras ou de intervalos, tem-se que não se desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus com relação a esse fato impeditivo alegado (art. 818, II, da CLT), uma vez que não indicou, seja de forma analítica, seja por amostragem, nem ao menos uma situação na qual essas supostas folgas teriam compensado as irregularidades de jornada apontadas na sentença recorrida.

Por outro lado, igualmente não merece acolhimento a tese obreira de que na liquidação de sentença devem ser utilizados tanto os BDTs quanto as folhas de ponto, em conjunto, na medida em que, de acordo com a prova oral produzida, o controle de jornada era realizado por meio dos BDTs apenas durante as viagens, enquanto o controle de frequência normal era utilizado nos demais períodos.

Assim, tendo sido constatada o desrespeito às normas celetistas que regem a jornada de trabalho do autor somente nos períodos em que este realizava viagens, não há razão para que os documentos que se referem especificamente aos momentos em que não apurada qualquer irregularidade sejam utilizados para fins de liquidação de sentença. A mesma sorte segue a pretensão reformatória relativa ao intervalo intrajornada, tendo em vista que, como acertadamente consignado pelo juízo "a quo", os documentos de controle de jornada que foram indicados como verdadeiros pelo próprio trabalhador indicam que havia uma série de intervalos nos quais não havia trabalho durante um dia de trabalho, o que fora corroborado pela testemunha Weslhey Valani de Paula, de modo que a finalidade objetivada pelo intervalo para descanso ou alimentação previsto no art. 71 do texto consolidado restou devidamente cumprida.

Por derradeiro, anota-se que, como a condenação fora proferida com base nas informações inseridas nos BDTs, incumbe às rés, quando da respectiva liquidação das parcelas, impugnar eventuais períodos que não eram destinados ao trabalho propriamente, como deslocamentos realizados no veículo patronal para fins particulares - não sendo essa situação, "de per si", suficiente para a reforma da sentença a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, sobretudo diante das irregularidades efetivamente constatadas.

Com base nesses fundamentos, nega-se provimento, no particular, aos recursos ordinários interpostos por ambas as partes, mantendo-se inalterada a sentença no tocante às condenações relativas à jornada de trabalho.

Pois bem.

Com efeito, a decisão judicial deve seguir um raciocínio coerente de maneira que os seus preceitos trilhem uma sequência lógica e ordenada que culmine com a decorrente conclusão, sem conter nenhum tipo de omissão.

Em que pese a referida decisão ter sido proferida com veemente sabedoria, é notável que houve omissão, que se depreende da simples leitura da decisão.

Pois no que toca à alegada execução de labor em condições ambientais precárias e horas extraordinárias, colige-se que a República Federativa do Brasil, enquanto Estado democrático e social de direito tem, dentre outros, fundamentos na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e na livre iniciativa (art. 1°), sendo objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3°), sendo que, ao prever as garantias individuais e coletivas fundamentais afirmou o direito à igualdade (art. 5°), detendo-se na previsão de direitos sociais - educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e, assistência aos desamparados (art. 6°) -, que devem ser compreendidos como fatores de inclusão social e pleno exercício da cidadania.

Com efeito, o art. 200, inc. VIII, da Constituição Federal de 1988 dispõe que no meio ambiente está inserido o do trabalho , e, como tal, demanda proteção, além do disposto no art. 7°, inc. XXII, que trata da segurança e da medicina do trabalho , fazendo-se necessário registrar, nessa linha de pensamento, o disposto no art. 2-2 da Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores, no sentido de que todo Membro que a ratificasse poderia, mediante consulta prévia, tão cedo quanto possível, às organizações representativas de empregadores e de trabalhadores interessadas, "excluir parcial ou totalmente da sua aplicação categorias limitadas de trabalhadores que apresentariam problemas particulares para sua aplicação".

A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, por sua vez, impõe que se observem, em todos os locais de trabalho, as normas de segurança e saúde no trabalho. Referidas normas podem estar inscritas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos ou podem ser oriundas de convenções coletivas de trabalho (art. 154).

De outra parte, houve a referida Carta Magna por reconhecer "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens" (art. 231), enquanto que a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, em seu art. 34, dispôs que os " povos indígenas têm o direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas e , quando existam, costumes ou sistemas jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos".

Na mesma linha, dispôs o art. 8° da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais, no sentido de que ao "aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida " (inc. 1) e, ainda, que referidos " consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos "fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos (inc. 2), ressaltando, enfim, que "sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicação deste princípio" (inc. 3).

Pontuou a referida Convenção, ainda, ao tratar da contratação e condições de emprego dos povos indígenas, a adoção pelos governos de medidas impeditivas de discriminação entre os trabalhadores pertencentes aos povos interessados e os demais trabalhadores, destacando-se, dentre outras, a "assistência médica e social, segurança e higiene no trabalho, todos os benefícios da seguridade social e demais benefícios derivados do emprego, bem como a habitação" (art. 20, alínea c).

A seu turno, a norma inscrita no art. 1° da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio), que regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional, assinalou no art. 6° que serão "respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum".

Urge pontuar que a citada Lei, sob o enfoque das condições de trabalho, nomeadamente no que se refere aos trabalhadores indígenas, esboça a manutenção e preservação da vida comunitária nas aldeias, ao prever no art. 14 que não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, "aplicando-se- lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social", sendo permitida, todavia, "a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio" (parágrafo único), devendo ser estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da vida comunitária" (art. 16, § 1°).

Aqui se mostra suficiente defender a existência de colisão entre as referidas normas, entretanto, se mostra plausível uma solução calcada na flexibilização da legislação trabalhista mediante aplicação subsidiária nas terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas - local de trabalho -, exceto naquilo em que for incompatível com a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos povos indígenas, implicando, portanto, em uma adaptação material frente ao direito próprio dos referidos povos, porquanto, conforme Nome Filho Marés, a "Constituição brasileira vigente reconhece aos índios o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam", sendo que, por originário, "quer dizer que o direito dos índios é anterior ao próprio direito, à própria lei" (MARÉS, Nome Filho. . Curitiba: Juruá, 2001, p. O renascer dos povos indígenas para o direito 122).

É crível destacar que a presente lide tem como ambiente de trabalho as aldeias e casa indígenas, conforme pontua os editais de contratação entre a 1a e 2a Reclamada. Por isso, a matéria tratada ganha contornos diferenciados dadas as peculiaridades que cercam o labor do reclamante, na condição de motorista de área indígena, submetido às condições logísticas e estruturais de trabalho em tribos.

O regime de trabalho de 20 dias por 10 de descanso não implica o reconhecimento do trabalho incessante, senão a forma possível da realização das atividades. Impende apontar ainda que, não havendo trabalho incessante, tampouco controle de jornada, não se afigura como razoável crer que o obreiro não usufruía de pausas, muitas delas longas, durante as jornadas na tribo, conforme demonstra ao longo da petição.

De fato, não é crível que em lugares remotos afastados dos grandes centros haja volume de atividades que demande horas de serviço efetivo, como tenta fazer crer o reclamante, demandando jornadas extensas e exaustivas. Com certeza o empregado não resistiria organicamente a jornada dessa natureza sem horário de descanso. Ainda mais comunidades indígenas, em condições primitivas de vivência, com regras sociais predefinidas.

Portanto, é correto dizer que o acordão foi omisso ante a disciplinar os argumentos acimas expostos e manter a condenação em horas extraordinárias, uma vez que à Embargante estava vedada a qualquer intervenção no meio ambiente no qual se deu a execução do trabalho, exatamente por se tratar de terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, cujo direito mostra-se autônomo em relação ao Direito do Estado, na espécie, à legislação trabalhista.

III - Dos Pedidos

Ante o exposto, requer a V.Exa. requer que seja acolhido e provido o presente embargos de declaração a fim de sanar a omissão apontada, nos termos da fundamentação supra.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Porto Velho, 02 de fevereiro de 2021.

Nome WATARO YAMURA

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

LENINE ALENCAR

00.000 OAB/UF