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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0077

Petição - Ação Abono

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

NomeDA 2a REGIÃO

COORDENAÇÃO TRABALHISTA

Endereço

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DO TRABALHO DA 77a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamados: ANGEL S SERVICOS TECNICOS LTDA (1a Reclamada) e UNIÃO FEDERAL (2a Reclamada)

A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, pela Advogada da União que esta subscreve, do quadro de carreira instituído pela Lei Complementar nº 73/93, vem, tempestivamente, nos autos do processo em epígrafe, à presença de V.Exa. oferecer, sua CONTESTAÇÃO , pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

SÍNTESE DA DEMANDA

Postula, a parte autora, as verbas rescisórias que entende devidas pela relação de emprego mantida com a 1a ré, com a condenação da 1a ré, de forma principal, pretendendo, ainda, a condenação subsidiária da União, sob a alegação de ter prestado serviço de agente de serviços gerais no Hospital Federal dos Servidores do Estado.

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O reclamante alega ter sido admitido pela 1a reclamada em 03/07/2005, sendo demitido sem justa causa em 23/10/2019 e que teve como último salário a quantia de R$ 00.000,00.

Requer verbas que alega inadimplidas, além do pagamento de multas legais.

Em sua exordial, a parte reclamante elenca os seguintes pedidos:

"1. Pagamento das verbas rescisórias, ou seja, , aviso prévio (72 dias), no valor de R$ 3.820,08, pagamento do saldo salarial de outubro/2019 (23 dias), pago na 1a audiência sob pena de pagamento em dobro, no valor de R$ 924,86, 13º salários proporcional/2019 (10/12), no valor de R$ 1.005,28, férias vencidas + 1/3 (2018/2019), no valor de R$ 1.608,45, férias proporcionais (2019/2020) + 1/3 no valor de R$ 536,14, FGTS, se responsabilizando pela integralidade dos depósitos no valor de R$ 16.900,00, pagamento da multa de 40% do FGTS , no valor de R$ 6.760,00, multa do artigo 477 da CLT, ante o atraso no pagamento da rescisão contratual, no valor de R$ 1.206,34, pagamento da multa do artigo 467 da CLT, no valor de R$ 7.327,40 totalizando o valor de R$ 40.088,55.

2. Reconhecimento da responsabilidade subsidiária da 2a Reclamada, na forma do Enunciado 331 do TST.

3. Comprovação dos depósitos fundiários na conta vinculada da Autora, conforme fundamentação.

4. Honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, no valor de R$ 4.008,85."

Ocorre que a União não tem responsabilidade alguma pelos eventuais débitos oriundos de seu contrato de trabalho com a 1a reclamada, conforme se passa a demonstrar.

Antes de adentrar a sua defesa, a Ré esclarece que não recebeu ainda as informações e documentos solicitados ao órgão de origem, razão pela qual, em face da indisponibilidade do interesse

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público, protesta pela juntada superveniente dos mesmos e contesta com base nas alegações produzidas na petição inicial.

DA EVENTUAL AUSÊNCIA À AUDIÊNCIA DESIGNADA

Inicialmente, a UNIÃO, respeitosamente, informa a V.Exa. que em cumprimento do parágrafo único, do art. 1º, do Ato nº 158/2013, de 30.08.2013i e do Ato nº 4/2014, do Exmo. Sr. Presidente do E. TRT/1a Região e Recomendação CGJT nº 02/2013, visando minimizar as dificuldades enfrentadas pela advocacia pública federal para fazer frente ao elevado número de audiências, vem justificar a sua eventual ausência à audiência designada .

Ainda sobre o tema, ressalta-se que a apresentação de defesa protocolizada anteriormente à data da audiência inicial, demonstra a clara intenção do Ente Público em resistir à pretensão deduzida em juízo , razão pela qual não é razoável que o seu não comparecimento enseje a declaração de sua revelia e aplicação da pena de confissão ficta.

Neste contexto, a defesa do Ente Público em tais demandas produz apenas provas documentais, as quais não podem ser afastadas da apreciação deste MM. Juízo. E a esse respeito, ainda que seja aplicada a pena de revelia, a contestação e documentação apresentadas deverão fazer prova contrária à pretensão autoral, conforme determina a Súmula nº 231 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "o revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno".

Por fim, considerando-se que este Ente Público não pode conciliar, face à indisponibilidade do interesse público e que o processo eletrônico permite a apresentação de defesa em data anterior à realização da audiência inicial, louváveis e acertadas as Recomendações emitidas pela

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Corregedoria-Geral da Justiça (TST) do Trabalho e pela Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, as quais prestigiam o princípio de economia e celeridade processual, insculpido no artigo , LXVIII da CRFB/88.

Pelo exposto, requer o recebimento e apreciação da presente defesa e documentos, bem como que as demais intimações processuais sejam realizadas na forma da LC-73/93.

PRELIMINARES

DA PRESCRIÇÃO PARCIAL

Antes propriamente do mérito, considerando que a reclamação trabalhista da autora somente foi ajuizada em 21/10/2019, requer a União seja declarada extinta a pretensão a direitos anteriores a 21/10/2014, na forma do inc. XXIX do art. da CRFB/88, do art. 11 da CLT e do inc. II do art. 487, CPC.

INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO FÁTICA CONCRETA DE CONDUTA CULPOSA DA UNIÃO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

A inicial, em momento algum imputou qualquer conduta culposa da União na fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Não há nela qualquer demonstração fática no sentido de que haveria culpa in vigilando .

Assim, PRELIMINARMENTE, verifica-se a nítida inépcia da inicial.

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Decidiu recentemente o Pretório Excelso, nos autos da ADC nº 16, que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, é constitucional, não podendo ter sua aplicação afastada por conta da Súmula nº 331 do C. TST.

Logo, tendo a inicial invocando como único fundamento da responsabilização supletiva da União o proveito do tomador do serviço, sem descrever concretamente qualquer conduta culposa da Administração Pública quando da fiscalização da execução do contrato administrativo de terceirização, forçoso concluir que a petição inicial é absolutamente inepta nesse sentido.

MÉRITO

SANEAMENTO DO PROCESSO - AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO FÁTICA CONCRETA, NA PETIÇÃO INICIAL, DE CULPA DA UNIÃO - LIMITAÇÃO AO CONHECIMENTO DA MATÉRIA

Conforme já relatado, a petição inicial, em momento algum, imputa à União de forma concreta qualquer conduta culposa na fiscalização do contrato administrativo de terceirização de serviços.

Note-se bem que não basta a mera menção ao inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST, ou a mera transcrição das expressões culpa in eligendo e in vigilando , ou mesmo sinônimos, porquanto esses caracteres se resumem meramente à causa de pedir jurídica.

Ou seja, a menção abstrata à culpa não satisfaz a necessidade de fundar o pedido em causa de pedir fática, o que demandaria descrever conduta culposa (omissiva) praticada pelo servidor designado para fiscalizar o contrato administrativo, em especial, por se tratar de omissão, a imprescindível necessidade de arrolar a conduta diligente que entende ser obrigatória que não foi feita por ele.

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Em outras palavras, não satisfaz o ônus processual de imputação concreta (não-presumida) de culpa a mera acusação, a esmo de ter agido com culpa, é necessário ao imputador do ato ilícito descrever condutas concretas por parte do imputado que denotem a essa conclusão.

Exemplificando: se uma empresa do ramo de transportes deixa de fazer manutenção periódica de seus veículos e ocorre um acidente, o empregado que venha a pedir indenização por acidente do trabalho tem o ônus de, na petição inicial da reclamatória, narrar que a empregadora se omitiu na manutenção periódica dos veículos, o que acabou gerando o dano, e, via de consequência, o dever de indenizar os prejuízos causados.

Nesse caso acima, se o empregado não narra que "não era feita a manutenção periódica necessária", o pedido de responsabilização a título de responsabilidade subjetiva por culpa in vigilando é inepto, permitindo o conhecimento do pedido, pelo Judiciário, exclusivamente a título de responsabilidade objetivo, fundada exclusivamente no risco da atividade.

Em conclusão, temos que, não havendo descrição fática na inicial das cautelas que entende a parte postulante que a União deveria ter tomado para evitar o evento danoso (inadimplemento de obrigações trabalhistas) e que não teriam sido tomadas, resta evidente que a análise pelo Judiciário da questão se resumirá no âmbito da responsabilidade objetiva, fundada no risco de terceirizar, exclusivamente.

Entender de modo diverso implica em violação direta ao Devido Processo Legal, ao Contraditório, à Ampla Defesa e em especial ao disposto no artigo 128 do CPC, que é enfático em ditar que "o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte" .

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Entretanto, apenas em função do Princípio da Eventualidade, passa a União a rebater a existência de culpa.

DA RECENTE DECISÃO DO C. STF NO RE Nº 760.931, CUJA RELATORIA FOI DO MINISTRO LUIZ FUX,

Destaque-se o recente julgamento do C. STF do RE 760.931 no sentido de que "o ônus da prova é do reclamante quanto a"ausência ou insuficiência da fiscalização da administração pública". Confira, in verbis:

"Por fim, diante da farta documentação aduzida pela 2a ré, associada ao precedente extraído da decisão proferida no RE nº 760.931, cuja relatoria foi do Ministro Luiz Fux, que deslocou para o empregado/terceirizado o ônus probatório da ausência ou da insuficiente fiscalização da administração pública, invitável é a improcedência do pedido contido no item 2 da inicial.

Dos elementos dos autos, com fulcro no art. 131 (Princípio da Persuasão Racional) c/c o art. 128 c/c o art. 460 (Princípio da Congruência) do CPC c/c o art. 769 da CLT c/c o art. 93, IX da LEX MATER , convencido está o Juízo da procedência parcial do pedido, por ser esta a justa composição da lide em conformidade ao disposto no art. da LICC c/c o art. 8º, parágrafo único da CLT"(trecho da fundamentação da r. sentença de n.º (00)00000-0000.85.2017.5.01.0041/ 41 VT TRT 1a Região)

Assim, não estando comprovada a omissão culposa da Administração Pública, em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações do contrato administrativo, não há de se falar em responsabilidade subsidiária .

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Resta claro que face a ausência de pressupostos, a pretensão autoral não se sustenta em relação à União, devendo ser julgado improcedente o pedido de condenação da União de forma subsidiária.

DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICA AOS PEDIDOS CONSTANTES DA INICIAL TENDO EM VISTA O PRINCIPIO DA EVENTUALIDADE

Tendo em vista o princípio da eventualidade, à União passa a combater o elenco de pretensões deduzidas nestes autos não haverá de prosperar em relação à União, de obrigação exclusiva da efetiva empregadora do autor, até porque envolve o pagamento de verbas trabalhistas devidas exclusivamente por essa 1a ré, a teor dos arts. e da CLT.

Caso seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da União, ainda que absurda a pretensão autoral, por cautela, requer, a União, a dedução de eventuais valores percebidos, pela parte reclamante, sob idênticos títulos, bem como a limitação de qualquer responsabilidade ao tempo estrito no qual a parte autora prestou serviços no âmbito do órgão público.

DA IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO NO CASO CONCRETO, UMA VEZ QUE OS PEDIDOS DIZEM REPEITO APENAS A VERBAS RESCISÓRIAS, OU SEJA, REFERENTES A MOMENTO POSTERIOR À DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Com a devida venia , e tendo em vista o princípio da eventualidade, a União destaca os seguintes argumentos observados no caso concreto:

Todos os pedidos realizados na exordial dizem respeito a verbas rescisórias, ou seja, o ato da 1a reclamada em

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relação ao reclamante, narrado na exordial, diz respeito a momento posterior a prestação de serviços do reclamante à União , não restando demonstrada, portanto, a falta de fiscalização da União em relação ao inadimplemento relatado na presente demanda ;

• Não há nos autos, conforme já mencionado, qualquer alegação de culpa da União em relação ao inadimplemento narrado pela parte reclamante.

Com efeito, inexistente a caracterização de CULPA IN VIGILANDO no presente caso. TANTO ASSIM, QUE DURANTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA A UNIÃO, A PARTE RECLAMANTE NÃO ALEGA A EXISTÊNCIA DE QUALQUER IRREGULARIDADE TRABALHISTA. TODAS AS ALEGAÇÕES SÃO REFERENTES A PERÍODO PÓS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS,

De fato, o pagamento do salário só passa a ser exigível da empregadora contratada ao 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado (artigo 459, § 1º, da CLT). A obrigação em depositar o FGTS surge apenas ao dia 7 do mês subsequente ao trabalhado (artigo 27 do Decreto nº 99.684/1990).

E, no caso de rescisão do contrato de trabalho, o pagamento do" saldo de salário/depósitos de FGTS "deve ser feito com as demais verbas rescisórias no primeiro dia útil após o seu término (artigo 477, § 6º, e 487, § 1º, da CLT).

Observe-se que tanto a indenização pecuniar, quanto a homologação da rescisão dos contratos de trabalho , são obrigações que nascem para a primeira reclamada, após a rescisão contratual, não tendo sequer a União como ter a mínima ingerência sobre o cumprimento de tais obrigações, vez que não possui mais qualquer meio coercitivo para evitar eventual descumprimento .

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Em conclusão, em todas as situações acima narradas resta flagrante que a ocorrência de dano, futura ao término do contrato administrativo, não pode ser abrigada por responsabilidade subsidiária fundada em culpa, pois nesses casos a União não dispunha de métodos eficazes para evitar o inadimplemento, porquanto inexistente o poder de previsão do futuro .

Portanto, em face de todo o exposto, toda e qualquer verba referente a inadimplementos posteriores a data da prestação de serviços, não podem prosperar em face deste ente público.

Diante disso, não há que se falar em culpa in vigilando e muito menos em reponsabilidade subsidiária da UNIÃO.

DAS MULTAS POR ATO/OMISSÃO DA PRESTADORA. IMPOSSÍVEL EXTENSÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO:

A União, também, esclarece que qualquer multa, eventualmente aplicável, não lhe pode ser imputável, dado o caráter personalíssimo próprio das sanções, a intransmissibilidade das penas e a sua forma de pagamento dos débitos, bem como pela inexistência de responsabilidade por risco integral.

Averigua-se a impossibilidade da extensão pretendida pelo próprio caráter personalíssimo das multas. A intransmissibilidade das penas encontra guarita no artigo , XLV, CRFB/88, que estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Este também é o entendimento dominante no C. Supremo Tribunal Federal :

Ementa: 1. Código Tributário Nacional, art-133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor e

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responsável pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa que, mesmo de natureza tributária, tem o caráter punitivo . 2. Recurso Extraordinário do fisco paulistano a que o STF nega conhecimento para manter o acórdão local que julgou inexigível do sucessor a multa punitiva. (RE 82754 / SP - São Paulo, Recurso Extraordinário, Relator (a):Min. Antônio Neder, Julgamento: 24/03/1981, Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJ DATA-10-04-81 PG-03174 EMENT VOL-01207- 01 PG-00326 RTJ VOL-00098-03 PG-00733).

Por tal entendimento do Supremo, qualquer tipo de sanção (pois foi decidido" mesmo de natureza tributário ", ou seja, esta não é exceção) não pode ultrapassar a pessoa de quem deu causa. E esta, por óbvio e bom senso, é a prestadora de serviço, haja vista que as obrigações da União foram cumpridas, inclusive no que concerne aos fatos geradores das multas.

Ademais, os fatos geradores de sanção jamais poderiam ser previstos ou evitados pelo ente público e que, tampouco, foram praticados por ele a fim de motivar a aplicação de tais sanções.

Outro ponto relevante do regime das multas é a sua submissão ao princípio da legalidade, que consiste na existência prévia da lei para imposição da pena. Em todos os casos não existe LEI que transfira essa responsabilidade para a União, tomadora do serviço. Portanto, pelo inc. II do art. c.c. art. 37 da CRFB/88, não há como obrigar um ente público a arcar com ônus financeiro ao qual não consta por lei.

Em específico à multa do art. 467 da CLT, há dois impedimentos de subsunção normativa: não ser a União a empregadora do autor (exigência do próprio texto da LEI) e, ainda que se quisesse estender essa natureza, ser este ente público IMPOSSIBILITADO pela Constituição da Republica em pagar débitos em juízo diversamente do previsto no

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art. 100 (assim, seria impossível" pagar na primeira audiência "eventuais verbas incontroversas).

Com relação à multa do artigo 477, § 8º, CLT, há ofensa clara ao art. 100 da CRFB/88, pois imputa uma sanção por um ato que é impossível de ser realizado pela União, porque esta não paga imediatamente seus débitos judiciais e sequer seus representantes têm autorização para celebrar acordos.

Ora, se em função de determinação constitucional a União não poderia realizar tais pagamentos diretamente ao trabalhador, se cominar multas pelo não-pagamento imediato (o que o Direito lhe veda, ao instituir o regime de precatórios), imputar-lhe-á indevida responsabilidade objetiva ao ente público em clara ofensa ao artigo 37, § 6º, CF, pois se estaria declarando a existência desta na modalidade RISCO INTEGRAL, inaplicável à causa.

Também não pode ser estendida à União a sanção do § 1º do art. 18 da Lei 8.036/90 (multa de 40% sobre o FGTS depositado em caso de dispensa sem justa causa) pelo seu próprio texto, o qual consigna que o"empregador"depositará .

Não sendo este ente público o seu empregador, por vedação constitucional (§ 2º c.c. inc. II do art. 37, CRFB/88), impossível cumprir a determinação. Aliás, sequer se a contratação fosse direta, logo, nula, essa multa teria cabimento, na forma da Súmula 363 do TST.

Nesta mesma linha, pondera-se também pela inconstitucionalidade dessa transposição insinuada de cominação de qualquer sanção pela necessária existência da individualização da pena, prevista no art. 5º, XLVI, c, porque: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: c) multa . A extensão desobedecerá esta norma constitucional também.

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Assim, se os fatos geradores das multas repousam em omissão que somente ao empregador é imputável , vez que a providência relativa à tempestividade desses pagamentos é absolutamente indelegável a outrem, torna incabível a condenação subsidiária da União, pois do contrário, alerta-se, estar-se-á aplicando a responsabilidade objetiva na modalidade do risco integral em afronta ao § 6º do artigo 37 da CRFB/88.

Destarte, como restou claro, se deferida a extensão da condenação subsidiária da União a qualquer ato ou omissão gerado por ato ou omissão da real empregadora da parte reclamante, como as multas supracomentadas, haverá clara ofensa a dispositivos constitucionais (arts. 5º, incs. II, XLV e XLVI, c; 37, caput e § 6º; e o 100).

DAS PROVAS

Protesta pela produção de todo o gênero de provas em direito admitidas, em especial prova documental superveniente , prova testemunhal e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão.

A União refuta todos os fatos alegados pela parte autora á exordial. Assim, não há que se cogitar de qualquer presunção em seu favor.

A União impugna todos os documentos que não foram assinados pelo reclamante, os que não permitam a sua identificação, bem como os que não preencherem os requisitos do art. 425, inc. III, do CPC e do art. 830 da CLT.

DA REMESSA NECESSÁRIA - DA ISENÇÃO DE CUSTAS

Em caso de condenação da União, e sendo a sentença ilíquida, requer a remessa necessária ao duplo grau de jurisdição (verbete n.º 490 da Súmula de jurisprudência do STJ) e a isenção de custas processuais (Decreto

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n.º 779/69, art. 1 o , inciso V), e, desde já, o pronunciamento explícito desse d. Juízo no que tange:

a) Ao ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado pela parte reclamante no que concerne à culpa imprescindível a ensejar a responsabilização subsidiária da União (aplicação do art. 818 da CLC c/c art. 373, inciso I, do CPC);

b) À violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que retira qualquer responsabilidade do ente público, considerado o diploma legal constitucional vigente (art. 5º, inc. II e art. 97), mormente após o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 no STF ; e

c) Aplicação ou não da Súmula 331 do C. TST, uma vez que colide com o art. 71, § 1 o , da Lei n.º 8.666/93 e com o art. 455 da CLT, bem como com os arts. 2 o , 5 o , inciso II e 48 c/c o 22, incisos I e XXVII, 102, § 2º, todos da CRFB/88.

CONSIDERAÇÕES FINAIS E PEDIDOS

Em caso de eventual e insólita condenação, pugna-se pela aplicação da regra do artigo 767 da Consolidação das Leis do Trabalho, para que sejam compensados e/ou deduzidos os valores eventualmente devidos ao trabalhador com os que já lhes tenham sido pagos. Para a atualização, invoca o entendimento consolidado na Súmula 381, TST.

Ressalta a União que deverão incidir todas as suas prerrogativas no processo , por terem natureza subjetiva (" a Fazenda Pública em juízo "). Logo, exemplificadamente, a União é isenta do pagamento de custas (artigo 790-A); deve ser intimada pessoalmente, nos termos do art. 38 da LC nº 73/93; devem ser observados os prazos específicos aplicados à

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Fazenda Pública, nos termos do CPC e do determinado no Decreto-Lei nº 779/69.

Provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em conformidade com o regular procedimento desta demanda.

Destarte, a União requer a improcedência total da reclamatória pelos motivos e forma supradestacados, ou , caso entenda como procedente qualquer pedido, que haja a delimitação/restrição da forma suprapostulad

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 4 de março de 2020.

Nome

Advogada da União

Nome

Estagiário de Direito da União

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