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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.06.0064

Memoriais - TJCE - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Procedimento Especial da Lei Antitóxicos - contra Policia Civil do Estado do Ceara e Ministério Público do Estado do Ceará

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAUCAIA/CE.

ACUSADO(A) : Nome

MEMORIAIS FINAIS DA DEFESA

Nome ,

amplamente qualificado nos autos da ação penal em epígrafe, que lhe move o Ministério Público do Estado do Ceará, vem à presença de Vossa Excelência, com o devido acatamento e respeito, através de seu advogado infra- assinado, apresentar seus MEMORIAIS FINAIS , com fundamentos no artigo 403, parágrafo terceiro, do Código de Processo Penal Brasileiro, tudo conforme motivos de fato e de direito expostos a seguir:

I. DA NARRAÇÃO FÁTICA

O acusado está sendo processado por suposta prática dos crimes de: Tráfico de drogas ( Art. 33 da Lei 11.343 ).

Iniciada a instrução criminal, foram colhidos depoimentos de testemunhas de acusação, testemunhas de defesa, bem como colhido os interrogatórios dos acusados. Destaque-se que ao ser interrogado, O ACUSADO CONFESSOU QUE A DROGA É PARA O SEU USO PESSOAL tendo colaborado com todos os fatos apurados nestes autos. POIS, SOBRE O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NÃO FORAM ENCONTRADOS ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS AO DELITO, RESSALTO QUE NÃO FOI AUTORIZADA A ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDENCIA, ALÉM DE NÃO TER MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.

CONFESSA QUE A DROGA APREENDIDA ERA DE SUA PROPRIEDADE , informando à Vossa Excelência que o entorpecente é para o seu consumo pessoal.

Resta claro Excelência, que O ACUSADO CONTRIBUIU PARA A APURAÇÃO DOS FATOS REAIS TRATADOS NESTES AUTOS , confessando a prática do delito de usuário de entorpecente.

DO DIREITO

NULIDADE PROCESSUAL - INVIOLABILIDADE DO DOMICILIO - ART.

157, §1°, DO CODIGO DE PROCESSO PENAL.

No caso em apreço, pontuaram os policiais militares que foram até a residência do Nome onde realizaram a sua prisão, eis uma informação importante o denunciado não franqueou voluntariamente o ingresso em sua residência, pelo contrário tanto o acusado quanto o correu confirmaram que não houve autorização, mas sim uma violação a residência.

Os denunciados, em seus interrogatório, afirmou que nega veemente os materiais ilícitos, balança de precisão dentre outros apetrechos.

Não se pretende ingressar em discussões subjetivas a respeito da voluntariedade ou não do ato de permissão de acesso dos policiais à residência, mas sim de garantir a máxima efetividade ao princípio constitucional que consagra a inviolabilidade do domicílio, a qual somente poderá ser mitigada em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial.

Nesse prisma de ideias, não houve qualquer decisão judicial envolvendo mandado de busca e de apreensão na residência do acusado, sendo certo que os parâmetros do Supremo Tribunal Federal a respeito das situações de flagrante autorizativas da mitigação do princípio da inviolabilidade do domicílio não foram respeitados.

Como antecipado, a autorização do ingresso relatada pelos policiais viola as seguintes regras de experiência comum, inclusive os depoimentos colhido em juizo: (i) os policiais não souberam precisar por qual razão Nome permitiu o ingresso em sua residência, considerando-se que, ao colaborar dessa forma, acabou se incriminando, nem mesmo comentou sobre o assunto; (ii) não souberam, ademais, detalhar com segurança se o Nome foi alertado sobre o direito à não autoincriminação, não disseram nada sobre o acesso à residência, o que não deixa de ser uma conclusão pessoal e subjetiva; (iii) não esclareceram se o Nome foi alertado sobre a possibilidade de não franquear o ingresso na residência.

É de se perguntar qual teria sido o flagrante que justificou a entrada na residência em que houve a apreensão das drogas, ao lemos as oitivas dos policiais militares no auto de prisão em flagrante e ouvi-los em juízo, só comprova a violação.

Após lê o depoimento policial é evidente a necessidade de prévia expedição de mandado de busca e apreensão para a realização da diligência.

Portanto, somente houve flagrante delito após a entrada ilegal na residência.

Dentro do cenário posto, se não havia mandado que autorizasse o ingresso na residência e nem situação de emergência que justificasse a entrada à força no local, tal entrada foi ilegal, inconstitucional, abusiva.

A exceção do artigo 5°, inciso XI, da Constituição Federal referente ao flagrante delito não valida a prova obtida mediante a invasão do domicílio sem autorização judicial ou do morador que antecede o encontro de objeto, substância, material ou artefato cuja posse constitui crime permanente.

Considerada a essencialidade da proteção ao domicílio para a garantia da tranquilidade e bem-estar dos indivíduos, as hipóteses em que agentes do Estado ou mesmo terceiros podem ingressar em habitação alheia sem autorização do morador são limitadas, pela Carta Magna, às seguintes: a) flagrante delito; b) desastre: c) para prestar socorro; d) por determinação judicial, durante o dia.

No que interessa ao caso, para que não se esvazie o comando contido no artigo 5°, inciso XI, da Carta da República, há de se convir que o flagrante que justifica a invasão de domicílio é apenas aquele que ocorre em situação de emergência. Destarte, não se confunde com a invasão arbitrária da residência seguida do encontro casual de algo ilícito.

Nome, em sua obra "As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração", diferencia com perfeição as situações em que se justifica a relativização da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, todas elas baseadas no conceito constitucional de emergência e não de flagrante delitivo de crime permanente, até porque o texto constitucional não se apropria deste conceito penal.

Transcrevo:

"Sem dúvida, a exceção constitucional à inviolabilidade domiciliar, inclusive em horário noturno e sem determinação judicial, nos casos de flagrante delito, que é disposta ao lado das hipóteses de desastre ou prestação de socorro (art. 5, XI, 1a parte) há que ser interpretada sistematicamente, restando patente a intenção do legislador em exigir a configuração de uma verdadeira emergência para que se admita a violação domiciliar, sem determinação judicial, seja ela noturna ou mesmo diurna. Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes como a extorsão mediante sequestro, em que há necessidade de prestar-se socorro à vítima, que corre perigo de vida etc., o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecente ou de armas ilegais. Não havendo esse caráter emergencial, de perigo iminente a um bem jurídico como a vida e a integridade física, a autoridade deverá, sim, obter determinação judicial para invadir o domicílio do suspeito (art. 5°, XI, 2a parte, da Constituição da República), através da expedição de mandado judicial de busca e apreensão (arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal) e não invadir a residência alheia a qualquer hora e sem autorização judicial (o que poderia configurar, inclusive, o crime do art. 150 do Código Penal, dependendo da análise dos incisos I e III de seu §3°, que também devem ser interpretados de acordo com a Magna Carta), sob o pretexto de estar diante de eventual crime permanente, em acusações absolutamente infundadas e, de fato, inexistentes. Por outro lado, justamente para evitar constrangimentos infundados, é que o art. 243 do nosso estatuto processual exige o preenchimento de uma série de pressupostos para a expedição de mandado de busca e apreensão. Poder-se-ia dizer que esse entendimento poderia obstaculizar muito a ação policial; todavia este é um preço pequeno que se paga por vivemos em um Estado liberal e democrático de direito, que sempre deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais, por mais bem- intencionadas que possam elas estar." (Obra supracitada, Ed. Renovar, 2a Edição, 2001, páginas 107/108).

Sendo assim, não há como admitir como válida a invasão ao domicílio, sob o argumento de que o crime em tela é permanente. Permitir, de forma indiscriminada, tal procedimento enseja abusos por parte do Estado e flagrante violação dos preceitos constitucionais. O princípio da razoabilidade deve ser considerado para que se determine quando a entrada sem mandado em domicílio é indispensável.

Em casos como este, quando não havia perigo iminente a terceiros e nem risco de a prova ser danificada, modificada ou destruída, não há justificativa razoável para o ingresso forçado na residência do increpado.

Entender de forma diversa implica admitir que o Estado pode, arbitrariamente, invadir domicílios na esperança não fundamentada de efetuar prisões em flagrante, tornando letra morta tanto o dispositivo da Constituição Federal acima citado quanto o que dispõe o artigo 17, "1" do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o artigo 11, "2" da Convenção Americana de Direitos Humanos, ambos vigentes no Brasil com status de norma materialmente constitucional.

Não se pode afirmar que estará justificada a invasão do domicílio quando os agentes de segurança pública, após procedimento irregular, venham a descobrir uma infração penal, mesmo porque, do contrário, qual é a necessidade de pedir autorização judicial se, encontrado algo ilícito no domicílio de alguém após uma busca ilegal, a prova for validada? E mais, qual é a consequência para as situações em que a busca ilegal é infrutífera?

No mais, a autorização dada pela Constituição da República para que haja o ingresso domiciliar em caso de flagrante consubstancia norma excepcional, e, como tal, deve ser restritivamente interpretada, seguindo princípio basilar da hermenêutica jurídica.

O plenário do STF, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, sintetizou a matéria da seguinte forma:

Tema 280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados

Vale lembrar que a tese veio ser levando o precedente, que A SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, do MINISTRO ROGÉRIO SCHEITT, no HC n° 00.000 OAB/UF, no dia 15 de março de 2021, o qual estabeleceu cinco teses centrais:

1) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões

2) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa, objetiva e concretamente, inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

3) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

4) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo, e preservada tal prova enquanto durar o processo.

5) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que tenham realizado a diligência.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da 5a Turma, uniformizou posicionamento no sentido de que o ônus da prova acerca de autorização para ingresso em domicílio é da acusação e não da defesa - diferente do que fora compreendido pelo juiz singular, pois exarou que o ônus da prova era da defesa - "Em primeiro lugar, deve ser ressaltado que a Defesa não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar a invasão ao domicílio do réu, visto que estão não foi confirmada por nenhuma testemunha" (pág. 222) - (STJ, HC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021)

Por consequência o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, NAS SUA TRÊS CâMARAS CRIMINAS, reconhecem a NULIDADE, BEM COMO ACOMPANHA OS TRIBUNAIS SUPERIORES:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. O Supremo Tribunal Federal fixou, em repercussão geral, a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Mesmo que não esteja claro nos autos a origem da informação recebida pelos policiais, deve-se também frisar que pacificou o Supremo Tribunal Federal que a denúncia anônima só permite a deflagração da persecução penal se for seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados. O policial militar Antonio Gleison da Silva Oliveira pugna que, mesmo sem investigações prévias e sem nada encontrar na busca pessoal a Samuel, foi convidado por este a realizar busca domiciliar. É absolutamente impalpável alguém convidar uma composição militar a entrar em sua casa, com o fim de provar que não está praticando tráfico de drogas, enquanto dentro da residência existe justamente, a olhos vistos, a prova material contrária da qual se deseja fazer. Vê-se que se trata de nítido caso de invasão de domicílio, ao arrepio da garantia insculpida no art. 5°, XI, da Carta Magna, o que, em decorrência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, macula de nulidade, pois ilícitas, as provas colhidas no inquérito policial, que embasaram o oferecimento da denúncia e consequentemente a ação penal, que deverá ser trancada. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de habeas corpus, acordam os Desembargadores da 3a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em conhecer e conceder a ordem impetrada, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 22 de junho de 2021. DES. FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA Presidente do Órgão Julgador DES. HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA Relator PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

(Relator (a): HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA; Comarca: Camocim; Órgão julgador: 1a Vara da Comarca de Camocim; Data do julgamento: 22/06/2021; Data de registro: 22/06/2021)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, E ART. 16, § 1.°, INC. IV, DA LEI 10.826/03). PRISÃO PREVENTIVA. 1. TESE DE ILEGALIDADE DO FLAGRANTE E NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. OCORRÊNCIA. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E SEM DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. ARROMBAMENTO. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ÔNUS ESTATAL. NULIDADE DAS PROVAS COLETADAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PRECEDENTES ATUAIS DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ANULAÇÃO DA DEMANDA PENAL . DEMAIS TESES PREJUDICADAS. 2. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus n° 0626277- 30.2021.8.06.0000, formulado por Márcio Borges de Araújo, em favor de Bruno da Silva, contra ato do Exmo. Senhor Juiz de Direito da Juiz de Direito da 5a Vara de Delitos de Trafico de Drogas da Comarca de Fortaleza, nos autos da ação penal originária n° 0228453-44.2021.8.06.0001. Acordam os Desembargadores integrantes da 2a Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará , por unanimidade de votos, em conhecer da ordem requestada para conceder-lhe provimento, nos termos do voto do eminente Relator. Fortaleza, 23 de junho de 2021. Des. Sérgio Luiz Arruda Parente Presidente do Órgão Julgador Des. Antônio Pádua Silva Relator

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO COMPROVADAS. SENTENÇA PROLATADA COM BASE EM PROVA ILÍCITA. NULIDADE. INDÍCIOS DE TORTURA E INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS DE FLAGRÂNCIA. ILICITUDE VERIFICADA. CONDENAÇÃO INVIÁVEL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA EXISTÊNCIA DOS FATOS. ABSOLVIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 386, II, DO CPP. EXTENSÃO DE OFÍCIO AO CORRÉU. ART. 580 DO CPP. RECURSO PROVIDO . 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta por FRANCISCO WILLAMES DE LIMA contra a sentença de fls. 202/214, que o condenou como incurso nas penas do art. 33 da lei n° 11.343/2006. 2. Requereu o provimento do recurso para anular a sentença vergastada e absolver o recorrente, nos termos do art. 386, Inciso II e VII do Código de Processo Penal. Alternativamente, requereu a maior aplicação do benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 e a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 3. A materialidade e as autorias do crime não restaram devidamente comprovadas pela produção probante levada a efeito durante a instrução processual. Os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante dos acusados, contrapostos pelos depoimentos firmes, harmônicos e coesos dos réus e das testemunhas de defesa, são inservíveis para comprovar a tese da acusação. 4. Demais disso, a sentença tomou como base prova ilícita, inadmissível para dar suporte ao édito condenatório, a teor do art. 5°, LVI, da Constituição Federal. Precedentes. 5. A ilicitude das provas obtidas por meio de violação ilegal de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, impõe a absolvição do recorrente, por ausência de prova idônea acerca da materialidade do crime, na forma do art. 386, II, do Código de Processo Penal. 6. Recurso a que se dá provimento, com extensão, de ofício, ao corréu. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará , por unanimidade, em conhecer do recurso para lhe dar provimento e absolver o apelante do crime de associação para o tráfico, com extensão, ex officio, ao corréu GRACIANO ALEXANDRE DE PINHO, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 29 de junho de 2021. MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA EDNA MARTINS Relatora

( Relator (a): MARIA EDNA MARTINS; Comarca: Camocim; Órgão julgador: 1a Vara da Comarca de Camocim; Data do julgamento: 29/06/2021; Data de registro: 30/06/2021 )

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1) RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. 1.1) PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. NÃO CONHECIMENTO. 1. 2) NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO ILEGAL DE DOMICÍLIO. OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO OU COAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA COMPROVAR ANUÊNCIA DO MORADOR NO INGRESSO DA RESIDÊNCIA PELOS POLICIAIS. MÉRITO PREJUDICADO . 2) RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO CONDENATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO ILEGAL DE DOMICÍLIO. 1. Inicialmente, quanto ao pedido de isenção de custas processuais com concessão da justiça gratuita, tem-se que sua análise compete ao juízo das execuções, não devendo o pleito ser conhecido por este e. Tribunal. 2. A defesa de Francisco Joaquim da Silva Júnior ventila acerca da nulidade das provas inclusas nos autos, sob o fundamento da violação de domicílio. 3. É sabido que a inviolabilidade domiciliar é uma garantia prevista na Constituição Cidadã (art. 5°, inciso XI, da Lei Maior), em que além de tutelar o domicílio em sentido estrito, também engloba à proteção da intimidade, à vida, à honra e outras garantias. Contudo, não há no ordenamento jurídico brasileiro a compreensão de um direito e/ou garantia fundamental absoluta, pois deve-se observar as peculiaridades de cada caso em análise. 4. Empós análise da dialética jurídica processual apresentada, nota-se que os policiais se deslocaram até a Rua do Sapo, Alto Velame, Russas - CE, a partir da origem de denúncias anônimas (notitia criminis inqualificada), cujos relatos foram no sentido de que "Júnior" e sua namorada Dayana Lúcia Ribeiro Paz estavam traficando drogas, sendo utilizada uma motoneta "Shineray" para o transporte da substância ilícita. Diante de tais informações, os agentes públicos foram até a referida rua e se depararam com a fuga do réu Francisco Joaquim quanto visualizou a composição policial do RAIO, resultando na perseguição e prisão do réu. Em ato contínuo, foram até a residência do apelante e encontraram substâncias entorpecentes - maconha, crack e cocaína. 5. No caso sub examine, torna-se incompreensível que o réu Francisco Joaquim, após preso pelos agentes públicos, tenha de maneira espontânea e voluntária indicado qual seria a sua residência, bem como autorizado a entrada dos policiais na residência, e ainda, aquiescido pela busca de objetos ilícitos na casa. 6. Ocorre que o modo de atuação dos policiais afrontou cabalmente o direito constitucional de inviolabilidade de domicílio (art. 5°, inciso XI, da Lei Maior), pois, não se mostra convincente que o ingresso dos policiais tenha sido consentido por Francisco Joaquim, sobretudo, quando este encontrava-se já algemado pelos agentes públicos em decorrência da perseguição; logo, há no mínimo constrangimento ou coação pelos policiais, primeiro, para saber onde seria a casa do réu e depois para o efetivo ingresso na residência. 7. Compreende-se que a droga apreendida, por meio de ato ilícito, consequentemente, resulta na teoria dos frutos da árvore envenenada, tornando-se imprestável todas as provas colhidas. 8. Neste contexto, embora tenham sido apreendidas 11 g de maconha, 4 g de cocaína e 5 g de crack na residência do réu, não há dúvidas no caso em tela que a apreensão deu-se em violação de domicílio, maculando, pois, todos os elementos de prova colhidos na investigação, bem como os depoimentos decorrente da aludida ação ilegal. Não há que se falar em flagrante delito, porquanto, sequer os agentes públicos visualizaram substâncias ilícitas de maneira clara na residência, tendo que realizar buscas, fato este que demonstra a ausência de flagrante. 9. Frisa- se que quando os policiais conseguiram alcançar o réu e realizar a sua prisão, sequer encontraram na sua posse drogas, sendo necessário ingressar na casa do apelante para encontrar substâncias ilícitas. 10. Diz- se isto porque, apesar de o tráfico tratar-se de delito permanente, o ingresso de domicílio sem consentimento do morador, segundo o Pretório Excelso, exige fundadas razões de que, no local, está sendo cometido delito, não sendo denúncias anônimas suficientes para se chegar a referida conclusão. 11. Ressalte-se ainda que na audiência de custódia, o juiz monocrático determinou que fosse remetido "imediato envio de cópia dos autos e da mídia contendo a entrevista do preso ao Ministério Público para apuração de responsabilidades e adoção das medidas legais pertinentes", em decorrência de relatos do réu no sentido de que "teria sofrido, de policiais do RAIO que participaram de sua prisão em flagrantes agressões, tortura, ameaças de choque elétrico com um fio de ventilador no dia da prisão, dentro de sua casa."(págs. 79/80). Após análise minudente dos autos, não fora visualizado qualquer expedição de ofício para o órgão ministerial, com o fito de averiguar o termo de audiência gravada e observar a existência ou não de lesões junto ao réu. 12. Ademais, causa estranheza no caso ora comento que há "Guia Policial à Perícia Forense", e, em seguida, apenas o seguinte texto afixado em folha por meio de um mero carimbo constando "SEM LESÕES DE INTERESSE MÉDICO-LEGAIS. RESPOSTAS AOS QUESITOS: 1 - NÃO 2 A 7 PREJUDICADO." (pág. 33).

Pelo teor da frase supramencionada, não se tem como considerar a validade de tal exame, pela simplicidade do seu conteúdo e ausência de laudo completo como se costuma analisar nas peças processuais. 13. Desta feita, ainda que o depoimento dos policiais seja, em regra, dotado de credibilidade e possa, portanto, fundamentar eventual decreto condenatório, verifica-se que no caso em tela há provas que colocam dúvida sobre a veracidade dos relatos dos agentes públicos e, por isso, não se tem comprovação de que a entrada dos mesmos na residência em que foram encontradas as drogas foi autorizada. 14. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão da 5a Turma, uniformizou posicionamento no sentido de que o ônus da prova acerca de autorização para ingresso em domicílio é da acusação e não da defesa - diferente do que fora compreendido pelo juiz singular, pois exarou que o ônus da prova era da defesa -, já existindo precedente anterior da 6a Turma do mesmo Sodalício. Precedentes. 15. Assim, considerando a inexistência de fundadas razões que permitissem pressupor situação de flagrância que justificasse o acesso à residência do réu sem mandado judicial e sem autorização, entendo que a dúvida acima pontuada impede que seja considerada lícita a ação dos policiais e as provas obtidas em decorrência dela (a exemplo da apreensão das drogas), razão pela qual medida que se impõe é a reforma parcial da sentença exarada em 1a instância. 16. Por conseguinte, inexistindo provas independentes das provas ilícitas colhidas a partir da invasão de domicílio, impõe-se a absolvição de Francisco Joaquim da Silva Júnior quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06), haja vista a ausência de provas suficientes para condenação (art. 386, VII, do CPP). 17. Mantém-se ainda a absolvição do crime previsto ao art. 35, da Lei de Drogas em favor de Francisco Joaquim da Silva Júnior e Dayana Lúcia Ribeiro Paz, bem como em favor desta o delito previsto art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, todos substanciados pela ausência de provas suficientes, resultando, portando, no improvimento do recurso da acusação. 18. Por fim, considerando a caracterização de violação de domicílio realizado por policiais militares, DETERMINO a expedição de ofício para a Controladoria Geral de Disciplina dos Órgãos de Segurança Pública e Sistema Penitenciário do Estado do Ceará, para apurar responsabilidade disciplinar dos policiais que atuaram na prisão de Francisco Joaquim da Silva Júnior, no dia 12/02/2018, com a remessa de cópia dos autos, pois os atos praticados, em tese, pelos policias não podem ser simplesmente ignorados, tornando-se indispensável um acompanhamento mais direito e efetivo pelos Órgãos de Segurança Pública do Estado do Ceará, com o escopo de evitar que casos como este se repitam, principalmente, quando há violação de domicílio em bairros mais carentes desta capital. 19. Além disso, compreendo que o caso em comenta necessita que o Ministério Público proceda com a extração dos autos, uma vez que tem acesso ao processo judicial no formato eletrônico, a fim de apurar possíveis crimes cometidos pelos agentes públicos que atuaram na prisão do réu na data de 12/02/2018, por exemplo, crime contra a pessoa previsto no Código Penal e delito inserto na Lei n° 9.455/1997 (Lei da Tortura), visto que há relatos sobre possíveis agressões perpetradas pelos agentes públicos, como se vê nos depoimentos gravados no formato audiovisual presentes no Sistema de Automação Judicial do Segundo Grau (SAJ/SG), bem como destaca-se sobre a existência de mídia de reunião realizada entre o parquet e o réu, contudo, não fora acostado nos autos (págs. 79/80). 20. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal n° 0040595- 83.2018.8.06.0158, ACORDAM os desembargadores da 1a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE e, nesta extensão, DAR PROVIMENTO ao recurso da defesa, absolvendo Francisco Joaquim da Silva Júnior do crime imputado no édito condenatório, e ainda, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da acusação, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, 29 de junho de 2021. MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO Desembargador Relator

(Relator (a): MARIO PARENTE TEÓFILO NETO; Comarca: Russas; Órgão julgador: 2a Vara da Comarca de Russas; Data do julgamento: 29/06/2021; Data de registro: 29/06/2021 )

Assim, quando a prova material que fundamenta a acusação for obtida por intermédio da invasão ilícita do domicílio do imputado, deve ser aplicada a teoria dos frutos da árvore envenenada, abraçada pelo artigo 157, § 1°, do Código de Processo Penal, para o fim de desentranhar dos autos todos os documentos que se refiram à apreensão de objetos, substâncias, materiais ou artefatos cuja simples posse pelo agente constitua crime permanente.

Interessante notar que o proceder adotado pelos policiais - que acreditam estar prestando um serviço de qualidade para a população, tirando objetos ilícitos de circulação -, não se verifica nos bairros habitados por pessoas abastadas, onde os que não são pobres ou miseráveis têm poder para que isso não ocorra e, portanto, não se sujeitam a esse tipo de tratamento inconstitucional, ilegal e invasivo.

Desta feita, fica claro que a busca realizada pelos policiais militares foi abusiva e ilegal, sendo que qualquer prova levantada a partir deste ato é INACEITÁVEL, por ter sido obtida por meio de violação dos direitos constitucionais do paciente em uma diligência realizada à margem da lei.

Destarte, considerando que toda a prova material relativa ao delito de tráfico de drogas colhida emana desta violação, inexiste materialidade comprovada quanto aos fatos descritos na denúncia, o que deve levar à NULIDADE PROCESSUAL.

DA AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, LEI N° 11.343/06

O desate dessa questão caracterização do crime de tráfico ou do delito de uso de substância entorpecente exige uma interpretação conjunta entre os arts. 28 e 33, ambos da Lei Federal n° 11.343/2006.

Faça-se, por oportuno, uma releitura desses dispositivos normativos, in verbis:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (grifei)

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir , vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar , prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (grifei)

No exame comparativo entre as duas normas, conclui-se que existem condutas que podem ser caracterizadas como uso e como tráfico. É o caso daquelas condutas previstas nos verbos "adquirir", "guardar", "ter em depósito", "transportar" e "trazer consigo".

Isso significa que "adquirir", "guardar", "ter em depósito", "transportar" e "trazer consigo" substância entorpecente ou que determine dependência psíquica pode configurar quaisquer dos dois crimes - tráfico de drogas ou uso de entorpecentes, e, a determinação sobre a caracterização de um ou de outro depende do caso concreto, de acordo com os critérios fixados na legislação de regência da matéria.

Por isso que, a partir de uma interpretação sistemática da Lei n° 11.343/2006, a compreensão dos tipos penais vazados pela semântica das expressões "adquirir", "guardar", "ter em depósito", "transportar" e "trazer consigo" substância entorpecente, não pode passar à margem da investigação da destinação da droga.

Deve-se, assim, perquirir, primeiramente, se o destino da droga era para consumo pessoal daquele que a possui, no sentido lato sensu ("adquirir", "guardar", "ter em depósito", "transportar" e "trazer consigo") ou se era destinada a terceiros. Caso o repositório probatório não se guarneça de elementos suficientemente demonstradores dessa situação se a droga era destinada para uso próprio ou para terceiro, o julgador deverá lançar mão dos critérios orientadores do art. 28, § 2° da multi citada lei, in verbis : § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Após essa breve imersão sobre a linha tênue que distingue traficante e usuário, volto-me ao cenário dos autos.

Após instrução processual, não há elementos comprobatórios fortes o suficiente para refutar o alegado pelo acusado em seu interrogatório. Conforme se apurou nos autos, o acusado CONFESSOU QUE É USUÁRIO DE DROGAS. NEGA, assim, que a qualquer destinação da droga encontrada fosse para a venda, pois se declararam usuários há um bom tempo. Some isso ao fato de que não foi o acusado preso vendendo ou expondo a venda a droga apreendida a terceiros, bem como a pouca quantidade de droga, de modo que não está provada a mercancia do entorpecente. Nenhum dos policiais conhecia o réu por traficância de drogas no local da diligência. Portanto, encerrada a instrução processual, não ficou demonstrado o fim comercial da droga apreendida, o que importa na desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei n° 11.343/2006.

Não existe, igualmente, qualquer prova da existência depessoas ou circunstantes que tenham presenciado o repasse da droga ou, ainda, flagrante de terceiros, potenciais destinatários da substância entorpecente, nomomento da suposta transação de transferência desta.

É bem verdade, cabe pontuar, que não se exige um exaurimento da prova nesse sentido. No entanto, a superficialidade dos elementosde prova, restritos única e exclusivamente à apreensão da droga e de certa quantia em dinheiro, aliado a relatos vagos e genéricos de traficância não têm,de per si, a força probatória suficiente para impingir ao réus as reprimendas do crime detraficância.

Portanto, revela-se a notória deficiência do substrato probatóriopara a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas.

Da lição de Nelson Hungria se tira que:

"A verossimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza a sentença condenatória. Condenar umpossível delinqüente é condenar um possível inocente." (Comentáriosao Código Penal, volume V, página 59).

Assim, o simples fato de ter sido encontrada COM PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA NÃO CONFIGURA, por si, a conduta de tráfico de drogas, necessitando de outros atos que concluam pelo animus de traficar substância entorpercente.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM A UTILIZAÇÃO DA DROGA PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A CONFIGURAR A TRAFICÂNCIA. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS ELENCADOS NO §2°, DO ART. 28 DA LEI N°11.343/2006. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A materialidade do fato delitivo não se mostra controversa, porquanto, nenhuma irresignação contra si se direciona, mormente pela prova consubstanciada no laudo pericial (página 158/160). De outro lado, a autoria delitiva, relativamente ao crime de tráfico, mostra-se lacunosa e permeada de incertezas, não demonstrando a necessária e indispensável segurança para lastrear um juízo condenatório. 2. O flagrante do réu em poder de pequena quantidade de substância ilícita, divorciado de outras provas diretas e concretas, não pode nem deve gerar a presunção de que o acusado praticara o delito de tráfico de droga. 3. As circunstâncias que norteiam a prisão em flagrante dos acusados não permitem afirmar que as 3,5 gramas de cocaína em poder do réu F. E.R.F e as 1,7 gramas da mesma substância em poder do réu N.S.B., destinavam-se ao repasse a terceiros, porquanto, além da quantidade da droga ser, em princípio, insuficiente para servir de base à configuração do tráfico, inexistem elementos adicionais que possam trazer a certeza plena da prática dessa modalidade criminosa. 4. Nesse sentido, depreende-se que a situação concreta do réu amolda-se ao tipo penal previsto no art. 28, da Lei n°11.343/2006, devendo, assim, ser operada a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o referido delito. 5. Apelação conhecida e provida . ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, por uma de suas Turmas, em conhecer do recurso em referência para dar-lhe provimento, nos termos do voto desta Relatoria. Fortaleza/CE, 01 de setembro de 2020. José Tarcílio Souza da Silva Presidente em exercício do Órgão Julgador Marlúcia de Araújo Bezerra Relatora

(Relator (a): MARLÚCIA DE ARAÚJO BEZERRA; Comarca: Caridade; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Caridade; Data do julgamento: 01/09/2020; Data de registro: 01/09/2020)

A acusação não se desincumbiu do ônus de provar que o destino da droga portada era a comercialização.

Portanto, Excelência, verifica-se que não há qualquer prova judicial que demonstre o dolo de o réu praticar o crime de tráfico de drogas, impondo-se a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n° 11.343/2006.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO Art. 33 § 4° DA LEI 11.343/06

Segundo o renomado doutrinador Nome NUCCI, os requisitos legais para obtenção do redutor, que trata o art.33 §4° da Lei 11.343/06, não se ligam à quantidade de drogas apreendias, nem os requisitos do art. 59 do Código Penal. Limitam-se, apenas à primariedade e bons antecedentes do agente, bem como a comprovação de que não se vincula a nenhuma organização criminosa ou crime organizado de qualquer modo. (Tratado Jurisprudencial e Doutrinário, Direito Penal, Volume II Editora Nome),

De acordo com o artigo do 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, bem como os Tribunais Superiores, entendem que os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, nestes termos vejamos alguns precedentes:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DO ART. 65, I, DO CÓDIGO PENAL. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA NA SENTENÇA. INCIDÊNCIA INAPLICABILIDADE. RÉUS QUE SE DEDICAM AS ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS ALIADAS A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006).

(...)

(HC 398.212/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017)

Ou seja, o postulante possui todos os requisitos necessários para o reconhecimento de Tráfico Privilegiado, já que a quantidade de drogas e sua variedade não é motivo para impedir o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

II. DOS REQUERIMENTOS

Diante dos argumentos fático-jurídicos acima elencados, pugna esta defesa pela NULIDADE ABSOLUTA, invasão de domicilio, caso não seja provido, seja desclassificar o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei de Drogas para o consumo pessoal, do art. 28 da mesma lei, em razão da insuficiência de provas de que o acusado concorreu para o crime de tráfico de drogas;

Caso, VOSSA EXCELENCIA NÃO ENTENDA, REQUER QUE SEJA APLICADA O TRÁFICO PRIVILEGIADO, TENDO EM VISTA, PRIMÁRIO, BONS ANTECEDENTES, NÃO UTILIZA O CRIME COMO MEIO DE VIDA E NÃO INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

Requer ainda, que na DOSIMETRIA DA PENA, SEJA APLICADA EM SEU PATAMAR MÍNIMO, em razão da boa personalidade do acusado e em face da sua colaboração com a justiça na apuração dos fatos reais, confessando os crimes que lhe foram imputados, DEVENDO SER APLICADO, AINDA, UM REGIME MAIS BRANDO DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Por derradeiro, em caso de não conformação deste defesa quanto à qualquer dos termos da sentença condenatória, REQUER SEJA CONCEDIDO AO ACUSADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, uma vez que o mesmo não oferece risco à aplicação da lei penal, o qual tem residência fixa, e poderá ser facilmente localizado para receber intimações para ciência ou comparecimentos.

Nestes termos.

Pede e espera deferimento.

Fortaleza/CE, 07 de MAIO de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Petição assinada digitalmente