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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.05.0103

Petição - Ação Fgts/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ILHÉUS-BAHIA

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE ILHÉUS, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob

n. 00.000.000/0000-00, com sede administrativa na Cidade de Ilhéus, à Endereço,

Conquista, CEP n. 00000-000, Ilhéus/BA, vem, por meio de seu procurador que esta subscreve, nos autos da ação de cobrança em epígrafe, apresentar CONTESTAÇÃO , com base nos motivos a seguir expostos:

1. SÍNTESE DA INICIAL

Informa o (a) autor (a) que foi admitido (a) em 01/10/2009, no quadro de servidores do Município de Ilhéus, mediante concurso público, no cargo de guarda municipal, sendo regido (a) pela CLT.

Formula, ao final, os seguintes pedidos:

[...]

c) pagamento retroativo das parcelas vencidas, de forma retroativa, desde a vigência da lei 12.740/12, em relação ao adicional de periculosidade;

d) O reenquadramento da função do reclamante, conforme o PCCS, para que o mesmo seja enquadrado no mínimo na classe 5, conforme a fundamentação;

e) O pagamento da diferença salarial em virtude do reenquadramento da classe;

f) A aplicação do reajuste salarial, conforme determinado no anexo II do PCCS;

g) O pagamento do retroativo em relação a diferença salarial apurada;

h) A condenação da reclamada ao pagamento da diferença de horas extras e seus reflexos no FGTS, férias e décimo terceiro, conforme a fundamentação;

i) O pagamento da diferença do adicional noturno, conforme a fundamentação;

j) O recolhimento de todas as parcelas fundiárias do autor, sob pena de liberação do valor em caso de descumprimento;

[...]

Ocorre que não merece prosperar a pretensão do autor.

2. PRELIMINARMENTE

2.1. DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Dessume-se da peça incoativa, que o autor requer a concessão do benefício da gratuidade da justiça, argumentando não poder arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento.

Ocorre que, malgrado tenha declarado a hipossuficiência financeira, no presente caso, há evidências de que o autor tem condições de pagar as custas, conforme se depreende dos contracheque juntado pelo próprio autor.

Assim, não se pode olvidar que há elementos que evidenciam a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade.

Esse entendimento predomina nos Tribunais:

PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RENDA BRUTA PRÓXIMA DE DEZ SALÁRIOS MÍNIMOS. ALTO VALOR DE DESCONTO A TÍTULO DE

EMPRÉSTIMOS. INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS NÃO COMPROVADA. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. 1. A afirmação de pobreza goza tão somente de presunção relativa de veracidade, sendo facultado ao juiz exigir a comprovação da alegada insuficiência de recursos. 2. Nessa toada, não basta a afirmação de hipossuficiência apresentada, pois somente será concedida a gratuidade de justiça àquela parte "com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios", nos termos do artigo 98 , caput, do Código de Processo Civil atual. 3. In casu, o autor juntou a fls. 33 dos autos originários (item 00012) contracheque demonstrando que aufere proventos no valor bruto de R$ 8.384,22 (oito mil trezentos e oitenta e quatro reais e vinte e dois centavos), quantia próxima de dez salários mínimos (R$ 880,00 X 10 = R$ 8.800,00), que é incompatível com a pessoa natural que não tenha condições de suportar as despesas processuais . 4. Além disso, os vários empréstimos bancários que a parte autora possui atrelados ao seu contracheque - que, somados, atingem a vultosa cifra de R$ 2.864,94 (dois mil oitocentos e sessenta e quatro reais e noventa e quatro centavos) -, por serem eventuais e não ostentarem caráter obrigatório, não podem ser abatidos dos rendimentos brutos para efeitos de renda líquida e deferimento do benefício pretendido. 5. Assim, a importância de R$ 3.207,25 (três mil duzentos e sete reais e vinte e cinco centavos) que a parte autora recebeu no mês de fevereiro de 2011 não se presta para efeitos da isenção do pagamento das custas processuais. Precedentes do TJRJ. 6. Desta feita, não merece reforma a decisão do juízo a quo que indeferiu o pedido de gratuidade de justiça, haja vista não estar comprovada a insuficiência de recursos a justificar o deferimento do benefício pretendido. (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 00292355120168190000. Data de publicação: 29/07/2016)

AGRAVO INTERNO - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - Decisão do relator que revogou o benefício de gratuidade de justiça a pessoas físicas - Presunção relativa - Impugnação da parte contrária com a indicação da desnecessidade da concessão do benefício - Coautora que aufere mensalmente quase seis vezes o valor do salário mínimo nacional e que não se considera hipossuficiente - Despesas médicas "altíssimas" não comprovadas nos autos - Ausência de juntada de cópia da CTPS de um dos coautores e movimentação financeira incompatível com quem se disse desempregado - Informações discrepantes ainda com relação à profissão dos autores e com relação ao seu domicílio - Quebra da presunção relativa de pobreza - Decisão mantida - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-SP - Agravo Interno AGT 10093058520168260048. Data de publicação: 17/01/2019)

Em face do exposto, requer a V. Exa. seja revogado o benefício da assistência judiciária gratuita deferido ao autor.

2.2. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA DISCUSSÃO DE DIREITOS REFERENTE AO PERÍODO DE VÍNCULO CELETISTA

A Emenda Constitucional nº 42/2004, ao alterar a competência da Justiça do Trabalho, transferiu para esta a incumbência de processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios .

Sabe-se que a Suprema Corte, no julgamento da ADIN 00.000 OAB/UF, afastou a incidência deste artigo aos servidores estatutários, mantendo na justiça estadual a competência de solucionar lides que envolvessem direitos previstos nos Estatutos.

A mesma solução, no entanto, não se estendeu a discussão de vantagens pleiteadas referentes ao período em que o vínculo existente entre a agravada e o ente público tinha natureza estritamente contratual. Nestes casos, entendeu a Corte que deveria prevalecer a natureza do vínculo jurídico existente à época.

Assim reiteradamente o Tribunal tem julgado a justiça estadual absolutamente incompetente para o deslinde de tais causas. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar o feito em que se discute o direito a verbas remuneratórias relativas ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes, portanto, da transposição para o regime estatutário em decorrência do regime jurídico único. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AI 431.258 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.4.2015)

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo e Constitucional. Servidor. Vínculo celetista. Transformação em estatutário. Discussão acerca de verbas remuneratórias referentes ao período anterior à instituição do regime jurídico único. Competência da Justiça do Trabalho. Precedentes. 1 . É pacífica a jurisprudência da Corte de que é da Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar o feito em que se discute o direito a verbas remuneratórias relativas ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes, portanto, da transposição para o regime estatutário em decorrência do regime jurídico único. 2. No caso dos autos, não se discute a existência, a validade ou a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo, mas tão somente o direito ou não da ora agravante ao ressarcimento de verbas pagas aos agravados à época em que esses eram regidos pelo regime celetista. 3. Agravo regimental não provido. ( RE 649.995 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 14.11.2014).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGENS PECUNIÁRIAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR A CONTROVÉRSIA NO QUE CONCERNE ÀS PARCELAS RELATIVAS AO PERÍODO CELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM QUANTO ÀS VERBAS POSTERERIORES AO ADVENTO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. O acórdão recorrido alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE nº 216.330/DF-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.2.2014)

Extrai-se dos excertos que o presente juízo detém competência apenas para o julgamento dos pedidos referentes ao vínculo estatutário, iniciado em 21/12/2015, por meio da vigência da

Lei Municipal n. 3760/2015, sendo absolutamente incompetente para conhecer de período anterior a promulgação do Estatuto, momento no qual vigorava o extinto vínculo celetista.

Fixada essa premissa, conclui-se que o Autor cumulou pedidos indevidamente, já que ambos, além de possuírem ritos diversos, não mantém identidade quanto ao órgão julgador competente para conhecer deles.

Afirma o Código de Processo Civil que apenas admite-se a cumulação de pedidos quando além de compatíveis entre si, o juízo eleito pelo Autor seja competente para conhecer de todos, vejamos:

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que:

I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Cabe destacar que, por seguirem a legislação trabalhista vigente no país, as verbas em questão encontram-se prescritas por força do art. , XXIV, da CF.

Assim, pelo exposto, de forma a resguardar a competência absoluta da Justiça do Trabalho requer a aplicação analógica do art. 45, § 1º, do CPC, ou ainda, subsidiariamente, o desmembramento da inicial, remetendo-se ao Juízo Competente os pleitos referentes ao período de vigência do vínculo celetista.

3. DO MÉRITO

3.1 DA PRELIMINAR DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

Conforme dispõe o art. do Decreto 20.910/32, as dívidas passivas dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Logo, na remota hipótese de condenação, encontram-se prescritas todas as verbas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da presente ação.

Registre-se, de logo, que o pedido formulado pelo autor, no item 6 da petição inicial, encontra-se totalmente prescrito, haja vista que, conforme afirma o próprio demandante, o pleito restringe-se ao recebimento de eventuais parcelas relativas a período anterior a 2014.

Assim, tendo em vista que a ação apenas foi ajuizada em 2019, encontram-se prescritas todas as verbas relativas ao período anterior a 2014, mormente quanto ao pedido de adicional noturno.

3.2. DA IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Não prospera o pleito do autor de receber retroativamente o adicional de periculosidade, o qual passou a perceber, administrativamente, desde dezembro de 2016 , conforme afirmado na inicial.

Isso porque, a concessão do referido benefício só pode ser deferida após regular procedimento administrativo em que se constate o preenchimento dos requisitos, não podendo ser concedido em momento anterior, sob pena de restar violada alguma exigência legal.

O ato administrativo apenas se torna perfeito após o cumprimento das etapas necessárias à sua formação, ou seja, ele é perfeito quando cumpre todos os trâmites previstos em lei para a constituição, completando, assim, o seu ciclo. Assim, não há que se falar em pagamento retroativo do adicional de periculosidade, pois, antes de dezembro de 2016, o autor tinha apenas, e tão somente, expectativa de direito .

Destarte, não há que se falar em presunção de que no período anterior a dezembro de 2016 o autor exercia atividade perigosa, por não ser possível o retorno ao status quo ante para a devida averiguação.

Outrossim, conforme os artigos 89 e 91 da Lei municipal n. 3.760/2015, que regulamentam o adicional de periculosidade, para a concessão deste faz-se necessário laudo médico e/ou de segurança do trabalho emitido por órgão oficial do Município de Ilhéus atestando o trabalho perigoso, sendo que tal pressuposto legal não foi sequer mencionado na inicial tampouco comprovado nos autos, inviabilizando, assim, o deferimento do pleito. Veja:

Art. 89. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e/ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional em razão da periculosidade e da insalubridade, que será analisado pela autoridade competente, sendo obrigatório para concessão laudo médico e/ou de segurança do trabalho, através de órgão oficial do Município . § 1º O percentual dos adicionais tratados nesta Subseção será :

I - 30% do valor do salário base, excluídas todas as vantagens percebidas pelo mesmo, em se tratando de periculosidade;

II - VETADO ;

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 91. Na concessão dos adicionais de periculosidade e insalubridade serão observadas as situações especificadas na legislação federal e os critérios para sua concessão deverá ser objeto de regulamento expedido pelo Chefe do Poder Executivo ( Grifou-se) .

Daí porque o pleito do autor deve ser julgado improcedente.

3.3. DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO ENQUADRAMENTO EM CLASSE DISTINTA

O autor questiona a "justiça" do seu enquadramento na Classe 2, quando outras categorias de nível médio estão enquadradas nas Classes 5 e 6.

Ocorre que a causa de pedir da autora, afora o metafísico argumento de "justiça", não possui nenhum alicerce jurígeno.

Com efeito, o enquadramento do autor foi estabelecido por Lei Municipal, aplicável à época, conforme anexo juntado pelo próprio acionante:

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Embora a referida lei não tenha mais aplicabilidade, consoante doravante será demonstrado, tem-se que o enquadramento originário do autor foi feito por Lei vigente e válida à época, inexistindo qualquer ilegalidade na subsunção do servidor, ocupante do cargo de guarda municipal, à classe 2.

A 3a Vara do Trabalho de Ilhéus, inclusive, afasta tal pretensão, de cunho exclusivamente axiológico:

DA ALTERAÇÃO DE CLASSE E DIFERENÇAS SALARIAIS

40. Argui o reclamante que foi admitido em 04.07.1990, mediante concurso público, para o cargo de guarda municipal, estando atualmente enquadrado na classe 2, geralmente destinada a servidores ocupantes de cargo que exigem apenas o nível fundamental.

41. Indigna-se a parte autora com a injustiça de mencionado enquadramento profissional, já que o cargo de guarda municipal exige que o servidor possua nível médio completo. Suposta incorreção na classificação do cargo seria, segundo a exordial, consequência do fato de o cargo de guarda ter sido criado posteriormente ao PCCS da Lei 2.272/88. Pugna pela determinação de reenquadramento do cargo ocupado em classe superior.

42. Por fim, requer ainda a parte autora que, após a concessão do reenquadramento, seja determinada à parte ré a concessão de um reajuste salarial anual no percentual de 8,5 %, previsto no anexo II do PCCS em comento.

43. O reclamado, por sua vez, além de alegar inexistência de previsão orçamentária para aumento de despesas com pessoal, afirma que o reenquadramento requerido é inconstitucional.

44. Da análise das postulações existentes nos autos, entende o juízo que o município, na condição de empregador, no exercício do seu poder disciplinar, fez o enquadramento da função de guarda municipal na classe 2.

44. Sendo assim, não cabe ao reclamante questionar esse procedimento sob o argumento de que houve "injustiça" (fundamentação axiológica), uma vez que foi exercido dentro dos limites da legalidade.

45. O reclamante não apresentou qualquer fundamento jurídico para que sua pretensão fosse acolhida e, em razão disso, ficam indeferidos os pleitos das alíneas e, f, g e h, formulados na peça

vestibular. (PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO 3a Vara do Trabalho de Ilhéus RTOrd 0000402-04.2017.5.05.0493 RECLAMANTE: JOSE FRANCISCO SANTOS SOUZA RECLAMADO: MUNICIPIO DE ILHEUS).

3.4. DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS REAJUSTES AUTOMÁTICOS

O autor sustenta que o anexo II do PCCS, com vigência a partir de 01/05/2012, estabeleceu que os funcionários municipais teriam um aumento anual, para reposição salarial, de 8,5%.

Aduz, que tal percentual não vem sendo aplicado, haja vista que "conforme os contracheques do autor o mesmo não sofre um aumento salarial desde 2014, estando o reclamante com os seus rendimentos defasados".

Mais uma vez, Excelência, o pedido formulado não possui qualquer alicerce jurígeno.

Com efeito, o direito à revisão geral da remuneração dos servidores públicos encontra-se insculpido no art. 37, X, da CF, o qual dispõe que:

Art. 37, CF: Omissis

(...)

X - A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica , observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento) (Grifou-se)

Segundo a norma constitucional, para que ocorra a revisão geral, esta deve estar prevista em lei própria de iniciativa do chefe do Poder Executivo respectivo (art. 61, § 1º, II, a, da CF) e respeitar o lapso temporal de um ano, sem que seja possível distinção de índices, haja vista a necessidade de observância ao princípio da isonomia.

No caso em tela, a Lei invocada pelo autor estabeleceu a revisão geral anual naquele exercício específico de sua vigência, inexistindo, incoerência lógica e obstáculo jurídico, decorrente da sobredita norma constitucional, direito do autor de ter sua remuneração reajustada nos anos subsequentes com fundamento na lei pretérita.

Noutra borda, ressalte-se que não cabe ao Poder Judiciário determinar o aumento da remuneração dos servidores, sob pena de indevida ingerência na área afeta à Administração Pública, conforme preceitua o enunciado da Súmula Vinculante n. 37 ("Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia").

Nesse sentido, veja os julgados abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS - MUNICÍPIO DE RIO DAS ANTAS - PRETENSÃO DE COBRANÇA DE REAJUSTES VENCIMENTAIS - REVISÃO GERAL ANUAL - EXEGESE DO ARTIGO ART. 37, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA, DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO - IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO FIXAR O ÍNDICE OU DETERMINAR QUE O EXECUTIVO O FAÇA - PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. "'1. A revisão anual a que refere a Emenda Constitucional n. 19/98 não compreende necessariamente o total da perda inflacionaria - a revisão fica condicionada à capacidade financeira dos entes públicos. Noutros termos, há a obrigatoriedade da revisão anual dos vencimentos e não da recomposição total das perdas decorrentes da inflação." 2. Não obstante a vigência do art. 37, inc. X, da Constituição Federal, o Poder Judiciário não pode substituir o Legislativo Municipal na tarefa de apreciar e aprovar lei específica, de iniciativa privativa do Poder Executivo, para a revisão anual da remuneração de servidores municipais, ainda mais adotando índice federal de correção monetária sem atentar para a autonomia municipal e sem considerar as limitações e as previsões das dotações orçamentárias locais' (Apelação Cível n. , de Brusque, Rel.: Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 12/12/06)"(Apelação Cível n. , de Brusque, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 8-9-2008 )."A garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos não autoriza o Poder Judiciário a fixar índice de revisão geral, na forma do inciso X do art. 37 da Magna Carta (redação originária), dada a necessidade de lei específica, cujo processo legislativo é de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo . Não altera esse entendimento o suposto fato de as leis específicas editadas pelo ente federado terem concedido aumentos inferiores aos índices inflacionários apurados no perío [...] (TJ-SC - AC: (00)00000-0000SC 2008.047316-6 (Acórdão), Relator: Cid Goulart, Data de Julgamento: 24/09/2012, Segunda Câmara de Direito Público Julgado) (Grifou-se)

DIREITO ADMINISTRATIVO - REAJUSTE ANUAL DE SERVIDORES MUNICIPAIS - NECESSIDADE DE LEI ORDINÁRIA. INICIATIVA EXCLUSIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - SEPARAÇÃO DOS PODERES. O reajuste de vencimentos de funcionários públicos municipais somente pode efetivar-se por iniciativa do Poder Executivo através de lei, sendo vedado ao Poder Judiciário tomar aquela referida iniciativa. A revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição Federal não é automática, pois depende de três requisitos: lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias. (TJ-MG 100740301343450011 MG 1.0074.00000-00/001 (1), Relator: BELIZÁRIO DE LACERDA, Data de Julgamento: 08/11/2005, Data de Publicação: 06/12/2005) (Grifou-se)

DIREITO ADMINISTRATIVO. REAJUSTE ANUAL DE SERVIDORES MUNICIPAIS. INICIATIVA EXCLUSIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. SEPARAÇÃO DOS PODERES. A revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição Federal não é automática, pois depende de três requisitos: lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias. Não cabe ao Poder Judiciário o exercício de função típica legislativa ao argumento de omissão do

Chefe do Poder Executivo, a quem cumpre a iniciativa privativa de elaboração da lei de reajuste da remuneração dos servidores públicos, sob pena de afrontar o princípio da separação dos poderes . Incidência da Súmula nº 339 do E. Supremo Tribunal Federal. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00010664820158190078 RIO DE JANEIRO ARMACAO DOS BUZIOS 1 VARA, Relator: VALÉRIA DACHEUX NASCIMENTO, Data de Julgamento: 07/03/2017, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2017) (Grifou-se)

Com efeito, ausente lei específica de iniciativa do Executivo que estabeleça a revisão salarial, bem como ausentes a autorização na LDO e a prévia dotação orçamentária, inexiste amparo jurídico a subsidiar o pleito do (a) autor de revisão salarial, não podendo o Poder Judiciário se imiscuir nesta seara, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Não cabe ao juiz, violando a autonomia e a independência dos poderes, criar normas quando inexistentes as leis específicas que devem tratar sobre o tema, mas tão somente interpretá-las e aplicá-las ao caso concreto, de modo a não ser possível que uma decisão judicial supra a exigência de norma legal imposta pela Carta Magna.

Destarte, ausente lei específica local, não compete ao Poder Judiciário usurpar atribuições do Executivo quanto à iniciativa de lei com vistas a conceder revisão de natureza geral a todos os servidores, porquanto, além de ocasionar insegurança jurídica, afronta a responsabilidade fiscal, por não haver estudos que indiquem a fonte de custeio, a capacidade econômico- financeira do ente e a previsão orçamentária.

Registre-se, por fim, que não há que se falar em indenização compensatória pela ausência de revisão anual, porquanto tal pretensão revela-se, em verdade, em pedido para que o Judiciário promova o reajuste salarial, o qual, conforme já fundamentado, encontra óbice no Princípio da Separação dos Poderes.

Nesse sentido se manifesta jurisprudência pátria:

O não encaminhamento de projeto de lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no inciso X do art. 37 da CF/1988, não gera direito subjetivo a indenização. (STF. RE 565089 /SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 25.9.2019).

Diante disso, a pretensão autoral deve ser julgada improcedente.

3.5. DA AUSÊNCIA DE DIREITO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS

Não há que se falar também em pagamento complementar de horas extras. Isso porque a jornada mensal normal do (a) autor é de 150 horas, e não de 120 horas, o qual recebe regularmente a verba.

Com efeito, aquele que trabalha na jornada de 24 X 72 possui quantitativo de horas similar a quem exerce labor no regime de 12X36, uma vez que o tempo de serviço e de folga são proporcionais (12-24 X 36-72).

Em ambas as escalas, o servidor trabalha 36 horas semanais e, posteriormente, 48 horas semanais, totalizando uma média de 42 horas semanais.

Como o (a) autor foi contratado (a) para laborar 30 horas semanais, o divisor é 150, já que dividida a carga horária (30) pelo número de dias úteis da semana (6), encontra-se o valor 5, que multiplicado por 30, que corresponde a um mês, chega-se ao resultado 150.

Destarte, sendo a jornada normal de 150 horas mensais e considerando que o (a) Reclamante já percebe 48 horas extras por mês, totaliza-se uma carga de 198 horas, superior, portanto, ao quanto alegado de prestação de serviços por 192 horas, inexistindo, assim, quaisquer diferenças de horas extras inadimplidas, as quais já são regularmente integradas ao salário, refletindo-se nas demais verbas remuneratórias.

Daí porque o pleito deve ser julgado improcedente.

3.6. DO NÃO CABIMENTO DE FGTS

O autor também pleiteia a condenação do Requerido ao recolhimento do FGTS, o que também desponta incabível, por falta de previsão legal.

Repise-se que o Autor manteve com o réu dois vínculos distintos. O primeiro, de ordem celetista, vigorou de sua admissão até a vigência do Estatuto Municipal dos Servidores Públicos (lei 3.760/15), momento a partir do qual, extinto o primeiro, surgiu o segundo vínculo, ordem estatutária.

Quanto aos depósitos referentes ao vínculo celetista, que, aliás, encontram-se todos quitados (vide ficha financeira anexada pelo Autor), descabe qualquer pronunciamento deste juízo a respeito, considerando que se trata de objeto de competência absoluta da Justiça Laboral.

No entanto, após a vigência do Estatuto dos Servidores, é descabida a cobrança dos depósitos do Fundo de Garantia, isso porque, a Lei 8036/90, que dispõe sobre FGTS, expressamente exclui de sua incidência os servidores estatutários. Vejamos:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador (...)

§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

A exceção legal se justifica pelo objetivo histórico do FGTS. Como é sabido, a instituição do

Fundo de Garantia está ligada a extinção da estabilidade decenal. Com o fim desta última garantia, o legislador entendeu por necessário assegurar o empregado contra uma demissão sem justa causa.

Pois bem, estatutários efetivos, acobertados pela garantia MAIOR da estabilidade não gozam de tal direito.

Não se afasta deste entendimento a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. FGTS. CARGO COMISSIONADO. De acordo com o art. 37 da Constituição da Republica, os titulares de cargo de provimento em comissão são de livre nomeação e exoneração. Nesse caso, esta Corte tem entendido que não é cabível a condenação ao pagamento dos depósitos do FGTS, bem como a respectiva multa. Violação do art. , III, da CF/88 não demonstrada. Arestos oriundos do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida. Ressalte-se que não se discute a competência desta Justiça especializada para julgar o feito, de modo que a questão não será analisada, por se tratar de recurso cuja natureza extraordinária exige o prequestionamento de toda a matéria debatida, nas instâncias percorridas (OJ nº 62 da SBDI-1/TST). Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TST - AIRR: 633409820035150088 63340-98.2003.5.15.0088, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 19/08/2009, 5a Turma,, Data de Publicação: 04/09/2009)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - NÃO INCIDÊNCIA DE FGTS - CARGOS EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO - ÔNUS EMBARGANTE

DE PROVAR INATENDIDO - ROMPIMENTO DO VÍNCULO ANTES DO TÉRMINO DO CONTRATO - PARCIAL PROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS - PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO 1. Permite a Constituição Federal, art. 37, II, e o Direito Administrativo, a nomeação de servidores para cargos de livre nomeação e exoneração . 2.Referidos cargos estão destinados à chefia e a assessoramento, art. 37, V, Texto Supremo, sendo característica marcante a precariedade , não gerando estabilidade junto ao Estado. 3.Cabalmente comprovou o Município que os servidores Antonio Gonçalves, fls. 21 Delice, fls. 23, Deosdethe, 25, Dilmo, fls. 27, Fernando Demário, fls. 29, Fernando França, fls. 31, Geraldo, fls. 33, Jayr, fls. 35, João, fls. 20, Luiz, fls. 40, Reginaldo, fls. 42, e Rudmar, fls. 44, assumiram cargos em comissão de livre nomeação e exoneração. 4.Geraldo ora foi nomeado Secretário Municipal de Negócios Jurídicos, cargo de natureza sabidamente política, fls. 184, ora foi nomeado para o cargo em comissão de Assessor Jurídico, fls. 185, ocupações estas que não são contratos por tempo determinado, cuja alteração está inserta no rol de discricionariedade do Administrador, que pode nomeá-lo ou exonerá-lo livremente, por isso sem nenhum problema a troca de cargo, sem jamais atrair preceito celetista de alteração prejudicial de vínculo de trabalho. 5.Inexiste confusão deste regime para com o de contrato por tempo determinado, porque vinculados à Administração sob outra modalidade de contratação, não havendo de se falar em cobrança de FGTS, nem de multa rescisória (...)

(TRF-3 - Ap: 00021933120134036137 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, Data de Julgamento: 05/12/2017, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/12/2017)

Prescindível maiores digressões. Em decorrência de expressa vedação legal, não faz jus o Requerente aos depósitos do FGTS.

3.7. DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO A PROMOÇÃO

O Autor formula pedido de promoção horizontal com base na lei 2.272/88, posteriormente regulada pela lei 2.530/95.

Primeiramente destaque-se que o artigo da lei 2.530/95 apresentado pelo Requerente não regulamenta a promoção horizontal. Dispõe o dispositivo que:

Fica definido em 9% (nove por cento) o intervalo entre NÍVEIS da ESTRUTURA Salarial dos Servidores Públicos Municipais da Lei nº 2.272.

Já o art. 7.1.1 do Plano de Cargos e Salários (Lei 2.272/88) determina que "Promoção Horizontal é a elevação de faixa salarial de servidor na mesma classe salarial (ou nível salarial) . Ou seja, conforme se extrai do dispositivo de lei, a promoção horizontal não promove alteração de nível, o que somente ocorre com a promoção vertical, vejamos:

PROMOÇÃO VERTICAL é a elevação funcional do servidor, isto é, de uma classe salarial (ou nível salarial) para outra, dentro da categoria funcional.

Destaque-se que a promoção vertical configura indisfarçável ofensa ao artigo 37, § 2º, da Constituição Federal. Isso porque o enquadramento em nova classe resultaria em alteração do cargo, o que, por expressa previsão constitucional, só poderia ocorrer mediante aprovação em concurso público.

No entanto, ainda que se entenda pela possibilidade de promoção horizontal, com base nos valores indicados pela lei 2.530/90, é necessário relembrar que o simples preenchimento do requisito temporal não gera direito automático à promoção, devendo ser preenchidos os demais critérios legais.

Nesse sentido, já se manifestou o Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, em julgamento de Recurso de Revista:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. PCS. NÃO SUBMISSÃO A COMISSÃO DE MATURIDADE. 1. O TRT afirma que, nesta reclamação, são postuladas promoções por merecimento e antiguidade e, para ambas, há critérios objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo empregado, dependendo da instituição de uma comissão de avaliação de maturidade , e não poderiam ser promovidos mais de 1/3 do número de empregados. 2. Os arestos colacionados são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296 do TST. A matéria não foi apreciada sob o enfoque do art. 129 do Código Civil, de modo que o exame da alegada violação dos seus termos encontra óbice na Súmula nº 297 do TST. 3. Por fim, na sessão realizada em 8/11/2012, a SBDI desta Corte, em sua composição plena, nos autos do Processo TST- ERR-51- 16.2011.5.24.0007, decidiu que a promoção por merecimento tem caráter subjetivo e comparativo, por estar ligada à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrerem à promoção, cuja análise estaria exclusivamente a cargo da empregadora . Assim, o julgador não pode substituir o empregador na avaliação subjetiva do reclamante para o alcance dessas promoções . Nessa linha de raciocínio segue o caso dos autos, e o TRT afirma que, para o deferimento das promoções postuladas (tanto antiguidade quanto merecimento), devem ser observados critérios objetivos e subjetivos, cujo preenchimento depende de avaliações pela comissão de maturidade, prevista no PCCS . Assim, curvo-me ao posicionamento majoritário desta Corte, para manter o entendimento de que não é cabível o deferimento de promoções que têm critérios subjetivos para sua concessão, que não podem ser apreciados pelo Poder Judiciário em substituição ao empregador. 4. Recurso de revista de que não se conhece. ( Grifou-se).

Logo, tem-se que a não realização da avaliação bianual do Autor não é suficiente para o deferimento da progressão salarial, vez que não é a avaliação em si que gera o direito, mas sim o resultado desta, tendo o empregado mera expectativa de direito.

Ademais, a concessão de promoções por antiguidade e merecimento aos servidores do Município de Ilhéus, na forma como requerida pelo Autor, equivalente a determinar ao ente municipal que conceda aumento salarial a tais servidores, de dois em dois anos, constitui ilegítima ingerência na política de pessoal do Executivo Municipal, violando a independência entre os Poderes da República.

Em face disto, não encontra guarida o pleito do Autor para que o Município seja condenado a promover a promoção horizontal a cada dois anos, com os consequentes reflexos salariais.

4. DA CONCLUSÃO

Em face do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) Seja revogado o benefício da assistência judiciária gratuita deferido ao autor.

b) O acolhimento da preliminar de incompetência absoluta, com relação aos pedidos formulados referentes ao período em que o servidor era submetido ao regime celetista;

c) Que seja decretada a prescrição de todas as parcelas anteriores a 01/07/2014 ;

d) Que sejam julgados improcedentes os demais pedidos pleiteados pelo (a) autor;

e) A condenação do (a) autor ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a documental inclusa, bem como outras que se fizerem necessárias.

Ilhéus/BA, 05 de Abril de 2018.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

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