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24 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.13.0079

Petição Inicial - Ação Cédula de Crédito Bancário contra Banco do Brasil

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 05 Vara Cível da Comarca

de Contagem / MG.

Distribuição por dependência à Execução Nº 5011344-46.2019.8.13.0079

CARVALHO FARNESE COM DE MATERIAL ODONTOLOGICO LTDA-EPP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, endereço eletrônico desconhecido, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, e

Nome, brasileiro, Estado Civil, empresário, inscrito no CPF sob o n.º 000.000.000-00,endereço eletrônico desconhecido, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000; e por seu advogado infra-assinado, conforme procuração em anexo, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos art. 914 e segs. c/c art. 917, inc. VI, ambos do Novo CPC opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO c/c EFEITO SUSPENSIVO

Em face da EXECUÇÃO de TITULO EXTRAJUDICIAL BANCÁRIO que lhe movo o BANCO DO BRASIL S/A, sociedade de economia mista, com sede no Setor Bancário Sul, Endereço, inscrito no CNPJ sob n.º 00.000.000/0000-00, nos autos em epigrafe pelas razoes de fato e de direito a seguir expostas:

DOS FATOS EM SÍNTESE

A Embargante foi surpreendida com a Execução dos autos acima citada, de uma pretensa cobrança com suporte em uma Pseudo Cédula de Credito Unilateral e Auto emitida sem a participação da Embargante sob o manto do contrato de credito acostado aos autos da execução em epigrafe.

Contudo, não merece prosperar a pretensa Execução, em virtude das diversas irregularidades constantes no suposto título de credito alicerçador da pretensa Execução, bem como pelos motivos de fato e de direito que serão demonstrados a seguir:

PRELIMINARMENTE

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Trata-se de Requerente que não possui condições de arcar com as custas processuais sem que experimente prejuízo próprio e de seus familiares, fazendo, portanto, jus ao benefício de gratuidade de justiça.

Na oportunidade, a Requerente apresenta a declaração de hipossuficiência,

Ademais, é certo que a concessão do benefício pleiteado não depende de prova pré-constituída, pois goza a anunciada necessidade, de presunção legal, pelo que, só pode ser indeferida ou revogada a benesse, mediante comprovação cabal da inexistência ou desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão.

Portanto, por preencher a Requerente os requisitos legais previstos, desde logo suplica que lhe seja concedido os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, conforme declaração anexa.

DEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS

A parte Embargante requer a concessão de efeito suspensivo aos presentes Embargos à Execução, nos termos da lei de regência, porquanto preenchidos os requisitos legais e autorizadores para tanto.

Com efeito, a probabilidade do direito e perigo na demora, também se mostram presentes.

A probabilidade do direito está presente na medida em que não há nos autos nenhuma linha, nenhum documento que comprova a efetiva disponibilização dos recursos financeiros em favor da parte Embargante. Não houve liberação de recursos em favor da parte Embargante.

Do mesmo modo, não consta dos autos planilha analítica e evolutiva da suposta dívida.

DA AUSENCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO SUPOSTO DEVEDOR

EXCELÊNCIA, TEMOS AQUI QUE CONSIDERAR TAMBEM A AUSENCIA DE CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA, CONDIÇÃO ESSENCIAL PARA A EXECUÇÃO JUDICIAL, uma vez que não resta juntada a inicial da ação EXECUTIVA NENHUMA COMPROVAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DA EMBARGANTE EM MORA.

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Ausente, pois, interpelação capaz de constituir a parte Embargante em mora, inexistente o termo inicial para se exigir o cumprimento de determinada obrigação, mostra-se inexigível o título exequendo.

Portanto, resta evidente a nulidade da ação de execução levada a efeito, eis que totalmente inexigível o título que dá aso à demanda.

DA INÉPCIA DA INICIAL e DO TÍTULO DE CRÉDITO

O art. 798 do NCPC, determina que na hipótese de execução de quantia certa, deve o Exequente instruir a petição inicial com demonstrativo de débito atualizado até a data de propositura da ação, contendo o índice de correção monetária, a taxa de juros aplicadas, o termo inicial e final de incidência e a periodicidade da capitalização dos juros.

"Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: 1 - instruir a petição inicial com:

a) o título executivo extrajudicial;

b) o demonstrativo do débito atualizado até a data de propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa;

c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso;

d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente;

(...)

Parágrafo único. O demonstrativo do débito deverá conter:

1 - o índice de correção monetária adotado;

II - a taxa de juros aplicada;

III - os termos inicial e final de incidência do índice de correção monetária e da taxa de juros utilizados;

IV - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso;

V - a especificação de desconto obrigatório realizado."

Contudo, ao compulsarmos a peça de ingresso da Execução verificamos que a instituição Exequente deixou de apresentar o memorial de cálculos e, consequentemente, cumprir os requisitos previstos no art. 798 do NCPC.

O vício aqui denunciado dificulta e impede a defesa da Executada e o julgamento da lide, já que não se pode verificar com precisão o real valor devido.

A presente execução tem como títulos DE CREDITO, documento que deve gozar de presunção de liquidez e certeza, sendo EXARADA DE FORMA UNILATERAL, POBRE E EM COMPLETO DESCOMPASSO COM A LEGISÇÃO E ENTENDIMETO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, vez que a qualidade da autora embargada não lhe retira a obrigação processual de demonstrar o fato e o fundamento jurídico do pedido e de forma LIQUIDA E CERTA, INEQUIVOCA a suposta obrigação da Embargante.

Contudo Excelência, a apertada petição inicial impressa , genérica, não traz a menor observância dos requisitos do Código Civil e do Código de Processo Civil quanto a suas mais básicas necessidades para a formação do devido processo legal que agora cito:

1º - Não temos a elucidação dos fatos; (ao menos de todos os fatos e da realidade)

2º - Não temos os motivos; (ao menos os reais motivos)

3º - Não temos um mínimo de informações para a formação de convencimento deste douto juízo quanto a materialidade do direito pelo autor pretendido.

O que temos é um número um contrato de SUPOSTO CREDITO (QUE CREDITO NÃO FOI) E UM TITULO DE CREDITO GERADO PELO PROPRIO BANCO AUTOR também flagrantemente inepto, genérico, e controverso, pois o credor cita dados que não especifica em sua inicial e não comprova nos presentes autos com um mínimo de boa vontade e até mesmo, boa-fé, a sua veracidade e aplicabilidade no presente caso concreto.

Qual é a origem detalhada do pretenso credito? O que temos e um contrato que não é de crédito e de valor diverso da Execução.

Como tal obrigação versa sobre a ora embargante? O que temos é um mero extrato de conta bancária que o autor intitula por Planilha de Cálculo que não traz a forma exata e precisa de apuração dos valores e muito menos com que base os mesmos foram obtidos, de forma contrária traz em um outro sentido, a ilegalidade explicita de taxa cobrada em contrário ao disposto na sumula Súmula 472 que formaliza que a cobrança de comissão de permanência, além de não poder ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios estabelecidos no contrato, exclui a exigência de juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual EM PERCENTUAIS QUE ATINGEM INDICES SUPERIORES A 200% EM MUITO SUPERIORES AOS CONSTANTES NO CONTRATO EM TELA QUE GIRA EM TORNO DE 19,5%.

Ainda em caráter preliminar, cumpre dizer que o embargado instruiu a demanda executiva com cédula de crédito bancário, a qual representa, justamente, uma disponibilidade de capital, para ser creditado e utilizado tão somente na própria conta corrente da empresa mutuaria.

Reitera-se, inclusive, que os recursos do empréstimo executado foram creditados para liquidar, no mesmo dia, as obrigações que encontravam-se em mora junto ao Banco.

Considerando, pois, a forma de creditamento e utilização dos valores, a cártula apresentada perdeu seu caráter de título executivo válido, haja vista que foi juntado sem outros documentos elucidativos da evolução da dívida e demais operações liquidadas no mesmo dia.

Essa assertiva possui fundamento na noção de que o contrato em tela, para disponibilização de crédito, tal como firmado, não se traduz em obrigação própria ao aderente.

Ao contrário, resulta em obrigação para a Instituição Financeira, de disponibilizar ao cliente determinada quantia, que será creditada única e exclusivamente em sua conta corrente.

Dito de outra forma, o contrato deixou de representar título executivo autônomo, já que o valor foi obrigatoriamente disponibilizado em favor da embargante, para garantia e uso, exclusivamente, na conta corrente de depósitos.

Resta evidente que o valor descrito na nota ou cédula de crédito perdeu o caráter de liquidez quando aderiu à conta corrente, já que passou a servir à própria conta em si, em seu movimento diário de operações, por meses e anos a fio. Metaforicamente, o valor da cédula teve seu conteúdo "dissolvido" na conta corrente, perdendo o caráter de independência que lhe seria próprio.

Nesse sentido, a relatoria do Recurso Especial em questão (REsp nº. 800.178 - SC - 2005/0196544-9), feita pelo Ministro Luis Felipe Salomão, entendeu que, a ausência dos requisitos de validade do contrato de disponibilidade de crédito em conta corrente, decorre do fato de que inexiste dívida líquida e certa, surgindo apenas a obrigação à instituição do fornecimento de determinada quantia, disponibilizada em conta corrente.

Dada a importância da questão, cumpre colacionar recentes julgados, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE EXTRATOS DA CONTA CORRENTE QUE CONFIRAM LIQUIDEZ AO QUANTUM EXECUTADO. INDEFERIMENTO LIMINAR.

INTELIGÊNCIA DO § 2º, INCISOS I E II DA LEI 10.931 /2004. PROCESSO EXTINTO. ARTIGOS 267 , I , 295 , III E 586 DO CPC . APELAÇÃO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. SENTENÇA PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM ELEMENTOS CARREADOS PARA OS AUTOS E LEGISLAÇÃO EM VIGOR. IRRESIGNAÇÃO IMOTIVADA. RECURSO IMPROVIDO.

A presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso impõe seu conhecimento. Nos termos do art. 28 da Lei 10.931 /2004, a cédula de crédito bancário é um título executivo extrajudicial líquido, certo e exigível, desde que acompanhada de planilhas e extratos da conta corrente aptos a demonstrar de modo claro, preciso e de fácil entendimento, o valor total da dívida, de modo a possibilitar ao devedor a compreensão da composição de seu débito, conforme exigido no § 2º, I e II do referido dispositivo legal. Não merece reforma a sentença que julga extinto, sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 267, I, 295, III e 586, processo concernente a execução de cédula de crédito bancário desacompanhada de documentos hábeis a demonstrar toda a evolução, liquidez e exatidão da dívida cobrada, desde a sua origem. (TJ-BA - Apelação 0016460- 26.2008.8.05.0080 - Data de publicação: 16/11/2012)

APELAÇÃO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DE TÍTULO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.

Em que pese o nome conferido ao documento bancário, é caso de aplicação da Súmula nº 233 do STJ, pois a 'cédula de crédito bancário' que embasa a execução se trata, na verdade, de contrato de abertura de crédito em conta corrente, conforme interpretação do instrumento e extratos que acompanham a inicial, o que impõe o julgamento de procedência da pretensão formulada nos embargos e a consequente extinção da execução, forte no art. 267, IV do CPC. (Apelação Cível n. 70040089187, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 23/02/2011).

Diga-se mais, em que pese o banco ter trazido aos autos planilha com suposta evolução do débito, tal documento nenhuma valia possui, uma vez que se restringiu a cédula de crédito e, in casu, como dito alhures, o valor aderiu à movimentação da conta corrente. Com efeito, seria necessária planilha com evolução de todas as operações e movimentações financeiras realizadas na conta, inclusive daquelas operações quitadas com os recursos do contrato executado.

Diante dessas premissas, não se olvida que a demanda ora fustigada carece de elemento essencial de procedibilidade, vez que o título trazido aos autos perdeu a sua qualidade de executivo, merecendo, portanto, ser extinta a teor dos incisos IV e VI do art. 267 do CPC; é o que, desde já, REQUEREM os embargantes.

PRELIMINAR ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA AD CA USAM.

Os contratos firmados entre as partes, encontram-se garantido por seguro e/ou fundo garantidor. Vale dizer, o banco exequente recebeu o valor das operações, sub-rogando a respectiva seguradora e/ou fundo nos direitos dos créditos. Consequentemente, a somente a respectiva seguradora e/ou fundo tem legitimidade para executar o contrato, impondo-se o reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam do banco embargado.

Noutro giro, dispõe o artigo 827 do Código Civil, verbis:

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Nesse sentido, impõe-se a aplicação do benefício de ordem estatuído pelo dispositivo supramencionado, a fim de que os embargantes, sejam excluídos do pólo passivo da ação executiva em apenso, porquanto não houve esgotamento da pretensão em face da mutuaria emitente do título.

Outrossim, em que pesem eventuais disposições com renúncia ao benefício de ordem, há se considerar que foi assinado um contrato de adesão, entabulado unilateralmente pela embargada, onde não se discute a formulação das respectivas cláusulas. Paradoxalmente, a opção que se tem é aderir ou não.

Não bastasse isso, eventual disposição que fixa renúncia prévia do benefício de ordem, sem que haja razoável motivo, representa nítido abuso de direito, vedado expressamente no art. 187 do Código Civil.

Por todos esses motivos a execução deve ser extinta em relação aos avalistas. De mais a mais, deve-se reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam do banco embargado, o que se requer, desde já.

OBJETO DA LIDE: CONTRATOS VINCULADOS À RELAÇÃO JURÍDICA ORIGINARIAMENTE ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES.

Conforme explicado alhures, in casu, houve o que se denomina "ENCADEAMENTO DE OPERAÇÕES", prática que consiste na sucessão de linhas de créditos, paralelamente umas às outras, mas sempre vinculadas às mesmas contas correntes, fazendo com que os juros embutidos na operação posterior repercutam nas operações anteriores, gerando não apenas a cobrança de juros sobre juros, mas distorção nas obrigações originariamente pactuadas.

Em razão de tantas ilegalidades na operacionalização dos créditos e nas movimentações realizadas de forma sucessiva, é justo e razoável aceitar que o suposto débito ora executado, somente pode ser considerado líquido e certo depois da unificação e revisão das operações. Assim, requer desde já a revisão de todos os contratos citados, ainda que findos e quitados, a fim de reparar os danos provocados por tantas e tantas ilegalidades e abusos de direito.

Sabe-se que, modernamente, o contrato não é mais visto como algo estático e individual, mas como algo dinâmico e social, necessário para os negócios jurídicos e a satisfação de interesses legítimos. Sob essa perspectiva, relativizou-se o princípio pacta sunt servanda, para abrir espaço à justiça contratual, à tutela da confiança e à boa fé.

Isto é, subsumem-se os contratos em instrumentos para realização tanto de necessidades individuais quanto coletivas (sociais); e não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça à custa daquele. Isso porque, nos termos do art. 421 do CC, o princípio da boa-fé exerce função importante no trato dos chamados contratos de adesão, tal qual o contrato bancário, tendo em vista que é justamente neste tipo de ajuste onde costumam aparecer os maiores abusos, pelo fato de o mutuário aderente não ter o poder de alterar substancialmente o conteúdo contratual.

Dessa forma, o controle jurídico das condições contratuais gerais e, mais especificamente, das cláusulas abusivas, tem por finalidade, de um lado, conter o excessivo poder econômico da instituição financeira e, por outro, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual, estabelecida nos moldes dos contratos de adesão.

Exatamente para se cumprir tal mister, a Resolução BACEN nº 2878 estabelece que as cláusulas de cunho abusivo, contidas nos contratos bancários, devem ser declaradas nulas. Seguem a mesma trilha, os arts. 421, 422 e 478 a 480 do Código Civil.

De mais a mais, a situação que ora se apresenta deve ser analisada sob os auspícios do princípio da preservação da pessoa jurídica e outros princípios mais evidentes, apontados pelo legislador constituinte, verbi gratia, do trabalho humano, da existência digna, da busca do pleno emprego e da função social da propriedade privada.

Ora Excelência, somente assim, reconhecida a juridicidade dos pedidos formulados nesta ação e determinada a unificação e revisão dos contratos e movimentações existentes, será possível reconstituir a validade das relações jurídicas entabuladas pelas partes.

Do contrário, estar-se-á promovendo a quebra dos diversos dispositivos e princípios constitucionais e infraconstitucionais mencionados até aqui e, por via transversa, quiçá, a quebra das próprias embargantes.

Prima face, esta ação tem fundamento no art. do Código de Processo Civil - que garante ao jurisdicionado o direito de buscar provimento judicial, ainda que apenas declaratório - e na Súmula 286 do Eg. STJ, verbis:

STJ - SÚMULA Nº 286 - RENEGOCIAÇÃO DE CONTRATO BANCÁRIO OU CONFISSÃO DA DÍVIDA - CONTRATOS ANTERIORES. A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

Noutro giro, ao se analisar o direito posto nos autos, de natureza declaratória e condenatória, é imprescindível considerar que os elevados juros praticados no Brasil são forte indício de violação ao art. 173, § 4º, da 00.000 OAB/UF, dispositivo que reprime o aumento arbitrário do lucro:

CR/1988, ART. 173, § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Mais do que isso, para formular os presentes embargos, as embargantes tomam como verdadeiro paradigma recentes decisões do Colendo TJMG e outros tribunais pátrios, no sentido de que "o Egrégio STJ demonstra evidente sinal de que a surrada tese defendida pelas instituições financeiras de que gozariam de direito à cobrança de juros ilimitados está ultrapassada."

Nesse sentido:

"Ao permitir a verificação, em cada caso, da abusividade dos juros, o egrégio STJ demonstra evidente sinal de que a surrada tese defendida pelas instituições financeiras de que gozariam de direito à cobrança de juros ilimitados está ultrapassada. E não é diferente, porque, segundo a Lei 8.884/ 1942, o aumento arbitrário dos lucros constitui infração da ordem econômica, independentemente de culpa. Assim, pelo princípio da razoabilidade deve-se observar a mister congruência lógica entre a situação posta e os percentuais de juros praticados pelas instituições financeiras, tendo em vista os fins remuneratórios a que se destinam, e pelo princípio da proporcionalidade deve-se ponderar uma adequação dos patamares mínimos e máximos praticados no mercado, utilizando-se como parâmetro a taxa praticada pelo Governo Federal. Este entendimento vai harmonizar-se com as regras de experiência comum, que além de não aviltar o lucro da instituição financeira, também não viola o ordenamento jurídico de proteção ao consumidor." (...)

"Nenhuma abusividade na fixação dos juros remuneratórios será tolerada frente ao princípio da boa fé objetiva que constitui um mecanismo técnico-jurídico de aferição da abusividade das cláusulas contratuais expressas ou de inaplicabilidade parcial dos efeitos do negócio jurídico, ou ainda de interpretação integrativa da declaração de vontade, sempre que seja preciso restabelecer o equilíbrio contratual."

(TJMG - Apelação Cível 1.0112.02.028181-5/001 - Apelante: Unibanco União Bancos Bras S/A - Apelado: Ana Aparecida Silva - Relator: Exmo. Sr. Des. Marcelo Rodrigues)

Em complemento aos fundamentos contidos na decisão retro, abre-se parênteses para destacar que, se constatada e provada a onerosidade dos juros, estar-se-á diante de uma violação não apenas do art. 173, § 4º, da CR/88, mas também do art. , inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (que exige a boa fé das partes) e, especialmente, dos arts. , V e 51, IV, ambos do mesmo diploma consumerista.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

Aplicam-se à espécie, também, os arts. 406, 421, 422, 478 e 479 do Código Civil, já que referidos dispositivos sujeitam as relações jurídicas à manutenção do equilíbrio jurídico e econômico.

Forte, pois, nos dispositivos legais e constitucionais indicados, a primeira conclusão a que se chega é que abusividade das retenções realizadas a título de tarifas, bem assim a onerosidade das taxas e encargos, representam motivos bastantes para a revisão de contratos bancários, o que se requer, desde já, ad cautelam.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E CAPITALIZAÇÃO: LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PARA AS NOTAS E CÉDULAS DE CRÉDITO

Os valores cobrados também devem ser revistos em virtude da comissão de permanência e da incidência de juros compostos em periodicidade inferior a permitida em lei.

In casu, o réu praticou a cobrança de juros compostos, inclusive em periodicidade inferior a 30 dias. Ocorre que, nas relações bancárias, é incabível a capitalização de juros em período inferior a mensal. Vale dizer, mesmo para aqueles que admitem a capitalização, essa deve ocorrer, no máximo, mensalmente.

Outrossim, relativamente às notas e cédulas de crédito, a capitalização é semestral e os juros de mora 1% a.m., conforme previsto em lei específica.

Veja-se:

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

DECRETO-LEI Nº 413, DE 09 DE JANEIRO DE 1969.

Dispõe sôbre títulos de crédito industrial e dá outras providências

Art 5º As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sôbre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho. Parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano.

LEI Nº 6.840, DE 03 NOVEMBRO DE 1980.

Dispõe sobre títulos de crédito comercial e dá outras providências.

Art. 5º Aplicam-se à Cédula de Crédito Comercial e à Nota de Crédito Comercial as normas do Decreto-lei nº 413, de 9 de janeiro 1969, inclusive quanto aos modelos anexos àquele diploma, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições desta Lei.

Como se não fosse suficiente, há utilização indevida da comissão de permanência como índice de atualização do saldo devedor, fato que onera excessivamente a composição do suposto débito atualizado pelo banco. Tal ilegalidade fica ainda mais clara nas notas e cédulas de crédito.

A esse respeito, vale citar recente jurisprudência:

Data de publicação: 23/05/2014

EMBARGOS INFRINGENTES. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. NOTAS DE CRÉDITO COMERCIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS.

Os juros remuneratórios não podem ser convencionados em patamares superiores a 12% ao ano quando se tratar de nota de crédito comercial, porquanto ausente autorização do Conselho Monetário Nacional.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Em relação à nota de crédito comercial, não se admite este encargo, vez que a lei específica define os encargos que poderão incidir, dentre os quais não está inserida a comissão de permanência.

Embargos infringentes desprovidos. UNANIME.

(Embargos Infringentes Nº 70052437134, 9º Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Renato Alves da Silva, Julgado em 16/05/2014)

Data de publicação: 31/03/2015

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. I. Tratando-se de nota de crédito comercial, os juros remuneratórios ficam limitados em 12% ao ano. II. Juros de mora. Possibilitada a cobrança no percentual de 1% ao mês. III. Sucumbência redimensionada. Deram provimento parcial ao recurso. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70059260919, 16a Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 26/03/2015).

Data de publicação: 27/04/2015

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À

EXECUÇÃO. NEGÓCIOS JURÍDICOS

BANCÁRIOS. NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL. DA FALTA DE REQUISITO DA AÇÃO.

Em se tratando de embargos à execução com matéria revisional, que tem por escopo discutir as cláusulas integrantes do instrumento executado, é inviável a apresentação de memória de cálculo. Prefacial rejeitada. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: às pessoas físicas, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos negócios jurídicos firmados entre os agentes econômicos, as instituições financeiras e os usuários de seus produtos e serviços (Enunciado nº. 297 da Súmula do STJ).

JUROS REMUNERATÓRIOS: Nas Notas de Crédito Comercial, reduzidos os juros remuneratórios para 12% ao ano, conforme art. do Decreto-Lei nº 413/69, aplicável também às notas de crédito comercial, por força do art. , da Lei 6.840/80. Sentença mantida. SUCUMBÊNCIA: Ônus mantidos diante do resultado do apelo. PREQUESTIONAMENTO: Não se negou vigência a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.

(Apelação Cível Nº 70063873038, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 23/04/2015).

Data de publicação: 31/03/2015

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. I. Tratando-se de nota de crédito comercial, os juros remuneratórios ficam limitados em 12% ao ano. II. Juros de mora. Possibilitada a cobrança no percentual de 1% ao mês. III. Sucumbência redimensionada. Deram provimento parcial ao recurso. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70059260919, 16a Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 26/03/2015).

Vale destacar que a comissão de permanência consta de cláusulas específicas dos contratos e fixada à taxa de mercado, não sendo pactuado qualquer outro encargo de inadimplência

Deve-se notar, ainda, que o banco sequer explicou a evolução da divida. In casu, conforme se vê no documento Demonstrativo de Conta Vinculada, parece que houve exigência de comissão de permanência, baseada na variação de desconhecido índice (FACP - Fator Acumulado de Comissão de Permanência), sem indicação da origem do indexador utilizado. Portanto, devem ser declarados nulos os contratos nas partes em que fixaram a comissão de permanência.

Pari passu, não sendo possível incidir a comissão de permanência e não havendo outra cláusula sobre juros moratórios, a única solução possível é aplicar juros moratórios de 1% a.m., limitada à taxa do contrato.

Ora, EXCELÊNCIA, isso fica mais evidente nas operações firmadas envolvem Cédulas e Notas de Crédito Bancário, Industrial e Comercial, cuja legislação específica não autoriza a cobrança de comissão de permanência.

Outro ponto que não pode ser esquecido é que, em virtude de vários empréstimos, houve o encadeamento de operações, que corrobora para o bis in idem, a partir do momento em que ao se debitar o valor da parcela do empréstimo, também sobre os juros já embutidos na parcela.

Acresce-se a isso o fato da jurisprudência mais recente sobre o assunto concluir que a comissão de permanência não pode ser cumulada com outros encargos de inadimplência e deve equivaler a somatória, no máximo, dos juros remuneratórios e, se pactuados, dos encargos de mora.

Noutro giro, o inciso I, § 2º do art. 28 da Lei 10.931/04, estabelece que a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, devendo observar que os cálculos realizados deverão evidenciar a evolução da dívida de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão.

Tudo de forma inteligível, com o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a fração de atualização monetária ou cambial etc.

Por fim, apenas por argumentar, é ilegal a cobrança de comissão de permanência em todo tipo de contrato ou débito bancário, pelas razões de direito abaixo concatenadas.

A comissão de permanência foi criada pelo Conselho Monetário Nacional, via ato administrativo (Resolução BACEN 1.129/86), com fulcro na Lei 4.595/64.

Entretanto, a 00.000 OAB/UF, fiel ao postulado da separação dos poderes, atribuiu competência exclusiva ao Congresso Nacional para dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas aplicações descritas no art. 48, XIII, CF, deixando de recepcionar a delegação de semelhantes atos (conforme se extrai do art. 68, § 1º, CF).

Desta feita, tem-se que não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, a competência outorgada pela Lei 4.595/64 ao Conselho Monetário Nacional, órgão do Poder Executivo. Dito de outra forma, a criação da comissão de permanência por ato administrativo, padece de inconstitucionalidade, devendo ser decotada as comissões de permanência cobradas no caso em tela.

Vale registrar mais uma ilegalidade da comissão de permanência: os seus índices e percentuais são pós fixados pelas próprias instituições financeiras, sem conhecimento prévio dos clientes. Com efeito, por constituírem encargos cujos valores são desconhecidos previamente do correntista e fixados de forma unilateral, caracterizam condenável potestatividade que não pode ser admitida pelo Poder Judiciário. Direitos potestativos são exceções raras no ordenamento jurídico, não aplicáveis nos contratos bancários.

De mais a mais, ad argumentandum, a Súmula STJ nº 30 pacificou o entendimento de que é ilegal a cumulação da comissão de permanência e a correção monetária.

Por tantos motivos, deve ser declarada ilegal a cobrança de comissão de permanência exigida pelo banco embargado, expurgando-se do débito todos os valores cobrados a esse título.

Da análise do contrato verificamos que, em caso de inadimplemento, a Embargada cobra comissão de permanência cumulada com multa e juros.

Acontece que, a comissão de permanência, originária de resolução administrativa, tem natureza jurídica tríplice, ou seja: destina-se à remuneração do capital emprestado, à atualização monetária do saldo devedor e à sanção pelo descumprimento do contrato.

Assim, a aplicação deste encargo atualiza, remunera e compensa (multa moratória) o credor, pelo que a incidência de qualquer outro encargo neste sentido configura verdadeiro bis in idem, situação que não pode ser tolerada pelo Poder Judiciário, pois acarreta o enriquecimento ilícito do credor em detrimento do devedor, haja vista que para se alcançar a uma mesma finalidade, incidirão uma multiplicidade de encargos sobre o débito.

Foi justamente este o objetivo da Resolução 1.129/1986, do Banco Central do Brasil, em seu inciso II, quando estabeleceu a proibição da cumulação da comissão de permanência com "quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".

Segundo entendimento do STJ, consolidado na Súmula 294, o montante pode ser exigido legalmente durante a fase de inadimplência do contrato, desde que respeite a taxa média de juros praticada no mercado, apurada pelo Banco Central, não podendo ser superior ao percentual fixado no contrato.

Porém, conforme as Súmulas 30 e 296, o STJ também estabeleceu que a cobrança da comissão de permanência não pode ser cumulada com a incidência de correção monetária e de juros remuneratórios. Em um dos julgamentos, a 3a Turma da corte, esclareceu que a comissão de permanência é formada por juros remuneratórios, moratórios até o limite de 12% ao ano e multa contratual, limitada a 2% do valor da prestação.

"Súmula 294 - Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Súmula 296 - Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado."

Por fim, a Súmula 472 formaliza que a cobrança de comissão de permanência, além de não poder ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios estabelecidos no contrato, exclui a exigência de juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

"Sumula 472 - A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual."

No caso dos autos, constata-se que a cobrança da taxa de permanência encontra-se cumulada com outros encargos moratórios, como juros e multa, o que é inadmissível, segundo o entendimento acima esposado.

Destarte, deve ser observado o entendimento do Egrégio STJ quanto à impossibilidade de cumulação da comissão de permanência com outros encargos remuneratórios ou moratórios, considerada típica condição potestativa.

Assim, pede seja declarada nula a cobrança da Comissão de Permanência em caso de atraso no pagamento das parcelas, devendo o valor pago indevidamente pela parte autora ser restituído pelo banco réu.

A mesma limita à taxa do contrato, conforme aduz a Súmula 294 do STJ:

"Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo BACEN, limitada à taxa do contrato".

Da análise da Súmula acima, verifica-se que a aplicação da comissão de permanência está limitada às taxas médias de mercado apuradas pelo Banco Central do Brasil para cada operação, contudo, sem ultrapassar o valor das taxas de juros remuneratórios estipulada em contrato. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

"Vencido o prazo para pagamento da dívida, admite-se a cobrança de comissão de permanência. A taxa, porém, será a média do mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, desde que limitada ao percentual do contrato, não se permitindo cumulação com juros remuneratórios ou moratórios, correção monetária ou multa contratual." (AgRg no Ag 877.081/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 13/10/2008).

Sendo comprovada a cobrança da comissão de permanência no percentual superior aos juros remuneratórios estipulados, ficará evidenciada a cobrança abusiva da comissão de permanência.

Assim, para garantir o equilíbrio contratual e o respeito aos direitos do consumidor, caso seja mantida a comissão de permanência e excluídos os demais encargos de mora, a parte autora pede seja o percentual da comissão da mesma limitado ao que foi contratado a título de juros remuneratórios.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se sejam recebidos e distribuídos os presentes embargos por dependência aos autos de Execução nº 5011344- 46.2019.8.13.0079 , em trâmite neste Juízo, suspendendo-se o curso da mesma até ulterior julgamento;

A intimação da Embargada para se quiser, oferecer impugnação.

Requer-se, ainda, seja acatada a preliminar de inépcia da inicial pela nulidade do título Executivo Extra judicial que enseja a referida execução por falta de gozo de liquidez e certeza do débito, ilegalidade do valor da comissão de permanência.

Que seja Extinta a referida Execução pela flagrante ausência de constituição da Embargante em MORA.

Que seja reconhecida a Ausência de "Titulo de Crédito" do referido negócio jurídico uma vez que, conforme o comprovado não houve crédito a Embargante ou a Empresa Mutuaria, Extinguindo-se pois a referida Execução.

Que sejam acolhidos e julgados procedentes os presentes Embargos à Execução no mérito reconhecendo a nulidade do título executivo por ausência de liquidez e certeza com a consequente extinção da Execução, desconstituindo-se o crédito por inexistência e reconhecendo que o contrato firmado não enseja "TITULO DE CRÉDITO" pois não houve nenhum crédito oriundo de tal contrato.

A condenação do Embargado em custas processuais e honorários advocatícios no valor de 20% (vinte por cento);

Provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente juntada dos documentos que instruem a esta inicial.

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, Outubro de 2019

Nome

00.000 OAB/UF