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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.17.0121

Petição - Ação Bancários contra Banco do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) JUÍZ (A) TITULAR DA VARA DO TRABALHO DE ARACRUZ - ES.

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO DO BRASIL S.A. , por seu advogada in fine assinada, instrumento de mandato anexo, nos autos do processo que lhe move Nome, comparece à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 884 da CLT para apresentar

EMBARGOS À EXECUÇÃO

Com base nas razões de fato e de direito a seguir delineadas:

1 - SEGURANÇA DO JUÍZO E TEMPESTIVIDADE

O Banco do Brasil, depositou a importância integral dos cálculos atualizados, no montante de R$ 00.000,00, em 12/02/2021, conforme extrato da conta judicial 00000-00anexado aos autos Id a582124.

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Assim, garantido o Juízo e tempestivos os presentes embargos à execução, visto que apresentados no prazo previsto no artigo 884, Caput, da CLT.

2 - DO FATO SUPERVENIENTE - JULGAMENTO DA ADC’S 58 E 59 DO STF - CÁLCULOS QUE APLICAM TR E IPCA-E A PARTIR DE 03/2015

O cálculo homologado pelo juízo utiliza como índice de correção monetária a TR até 25/03/2015 e após o IPCA-e, o que diverge do julgamento do ADC 58 e 59 recentemente publicada pelo STF, que possui feito vinculante para todos os órgãos do poder judiciário.

O inteiro teor do voto vencedor foi noticiado pela imprensa e a parte dispositiva da decisão já está publicada no site do E. STF . O próprio C. TST teve o cuidado de divulgar até mesmo a modulação dos efeitos da r. decisão tomada pelo E. STF, como se vê na URL https://www.tst.jus.br/web/guest/-/stf- define-que-ipcaee-selic-devem-ser-aplicados-para-corre%C3%A7%C3%A3o- monet%C3%A1ria-de-d%C3%A9bitos-trabalhistas :

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É justamente o fato de o E. STF haver modulado os efeitos da decisão - ao entendimento de que os processos em curso que estejam na fase de conhecimento ( independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal ) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic ( juros e correção monetária ), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF - que justifica a vinda do reclamado aos autos para requerer seja aplicada a taxa SELIC desde a sua citação, sem incidência autônoma de um índice de correção monetária e de juros mensais desde o ajuizamento da ação, com incidência do IPCA-E na fase pré-judicial . O marco temporal da aplicação da SELIC está muito claro na parte dispositiva do voto vencedor do Min. Gilmar Mendes:

"Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)." (cfr. trecho do voto vencedor, inteiro teor ora exibido -realce amarelo inserido)

E aplicação ÚNICA da SELIC , sem incidência autônoma de correção monetária e de juros mensais, também está expressa com todas as letras no voto vencedor no Min. Gilmar Mendes:

"A análise conglobante dos juros e correção monetária não é inédita ou desarrazoada. Ela tem sido realizada por esta Corte há décadas. (...) Portanto, para os críticos - de que estaríamos diante de institutos jurídicos diversos e inconfundíveis (correção monetária e juros) -, respondo que o Direito e seu intérprete não podem fechar os olhos para a realidade, sendo prova disso a jurisprudência de longa data do Supremo Tribunal Federal, que sempre tratou a condição inflacionária do país na análise da taxa de juros e vice-versa. (...) Sendo assim, posiciono-me pela necessidade de conferirmos interpretação conforme à Constituição dos dispositivos impugnados nestas ações, determinando que o débito trabalhista seja atualizado de acordo com os mesmos critérios das condenações cíveis em geral . Além disso, entendo que devemos realizar apelo ao Legislador para que corrija futuramente a questão, equalizando os juros e a correção

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monetária aos padrões de mercado e, quanto aos efeitos pretéritos, determinarmos a aplicação da taxa Selic, em substituição à TR e aos juros legais , para calibrar, de forma adequada, razoável e proporcional, a consequência deste julgamento." (cfr. trecho do voto vencedor, inteiro teor ora exibido - negrito e sublinhado originais, mas com realce amarelo inserido)

Como se trata de tese obrigatória fixada pelo Pleno do E. STF em julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade, o efeito vinculante da decisão "deve ser observado desde a sessão em que proferida", sem necessidade de aguardar-se a publicação do acórdão nem o seu trânsito em julgado - na linha da jurisprudência fixada pelo E. STF:

"A questão ora posta em julgamento consiste em saber se o efeito vinculante de uma decisão adotada pelo Pleno em ADI deve ser observado desde a sessão em que proferida ou se é necessária, para a produção de efeitos, a publicação do acórdão. (...) Com efeito, o Pleno da Corte, no julgamento da Reclamação no. 2.576-4/SC, rel. Min. Ellen Gracie, assentou não ser necessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida em julgamento de mérito em ADI produza seus efeitos: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DEDECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DA DECISÃO. Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida. Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade ADI no. 2.335 a Corte, tacitamente, revogou a decisão contrária, proferida em sede de medida cautelar...’ Está presente, portanto, a plausibilidade jurídica da tese de que, proferida decisão em ADI, seu efeito vinculante produz-se antes da publicação , o que conduz à conclusão, em exame preambular, de que a decisão atacada afronta a autoridade decisória da Corte." (STF, Rcl 16031 MC / SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 21/08/2013, pub. DJE nº 167, divulgado em 26/08/2013, g.n.)

Dessa forma, os cálculos de liquidação devem obedecer ao que restou julgado pelo STF, devendo ser conhecido e provido o presente Embargos à Execução.

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3 - DA AUSÊNCIA DO DIREITO DO RECLAMANTE - LOTAÇÃO EM UNIDADE NO ESTADO DO PARANÁ E MINAS GERAIS - AFRONTA A COISA JULGADA ART. 5º XXXVI DA CF

O juízo proferiu despacho Id 30cba67, onde entendeu ser o reclamante parte legitima para liquidar os valores oriundos da ACP 0024600- 79.2011.5.17.0009, senão vejamos:

"Vistos etc.

A ré/executada alega ilegitimidade do autor para se beneficiar da ação de cumprimento decorrente da ACP nº 0024600- 79.2011.5.7.0009, sob o argumento de que o exequente esteve lotado em Belo Horizonte, de 26/06/2007 a 08/12/2013 e em Curitiba, de 09/12/2013 a 22/09/2019. No entanto, verifico que no documento de ID d34eee, não impugnado pela ré/executada, que em verdade embora o autor estivesse formalmente vinculado a setores de outros estados, exerceu suas funções em Aracruz. Assim, rejeito a preliminar."

Primeiramente, em se tratando de ação de execução de título judicial, deve ser observado, o que restou definido no título executivo, que indicou que somente os funcionários LOTADOS em unidades de Apoio no Estado do Espírito Santo, o que comprova que o reclamante não faz parte do rol de substitutos processuais.

A sentença, confunde o conceito de lotação, com o local onde o funcionário exerce suas atividades. O título executivo determinou de forma expressa que tais valores somente são devidos aos Assistentes A em Unidade de Apoio LOTADOS em unidades do Banco no Estado do Espírito Santo, vejamos:

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A sentença, de Id 8e9ced1, transcreveu conclusão do perito do juízo, onde se destaca que a lotação do funcionário foi levada em consideração para a prova pericial, em respeito aos contornos da lide:

A delimitação do pedido os substituídos lotados em unidade do Banco no Estado, não foi feito em vão, logo cada Estado da Federação possui alguns tipos de Unidades de Apoio ligado à sua rede de agências. O Estado do Espírito Santo, não possui Cenop funcionando como rede de apoio as suas agências.

A controvérsia nos autos, bem como a prova pericial produzida, somente abrangeu 03 Unidades de Apoio do Banco localizadas no Estado do Espírito Santo, quais sejam: CSO Compe (ES); CSO Valores Vitória (ES), e Gepes Vitória (ES), conforme limitada na contestação do reclamado.

O Sindicato autor em réplica não impugnou a tese do reclamado, restando estabelecido os contornos da lide, nos termos do art. 141 e 492 do CPC.

A prova pericial foi produzida, respeitando os limites traçados pelas partes, abarcando somente as unidades de apoio estabelecidas no Estado do Espírito Santo, conforme laudo pericial:

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Sendo assim, em nenhum momento o título executivo abrangeu atividades exercidos pelos Assistentes A e B em Unidades de Apoio da Rede Cenop, o que não podia ser diferente, pois sequer existia ou existe qualquer dessas Unidades no Estado do Espírito Santo.

É fato incontroverso que o reclamante estava lotado em dependências fora do Estado do Espírito Santo, qual seja nos estados de Minas Gerais e depois no Estado do Paraná, logo, não pode executar o título em questão, sob pena de afronta a coisa julgada, art. XXXVI da CF, bem como os artigos 141 e 492 do CPC.

Desta forma, por qualquer ângulo que se analisa o título executivo oriundo da ACP 0024600-79.2011.5.17.0009, verifica-se que o reclamante não é parte legítima, o que requer seja observado pelo nobre julgador.

Desta feita, requer seja conhecido e provido o presente embargos à execução, sob pena de afronta ao artigo XXXVI da CF.

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3.1 - RECLAMANTE FILIADO AO SINDICADO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCARIOS EM BELO HORIZONTE E CURITIBA NO PERÍODO DE 2007 A 2016.

Mesmo se não fosse flagrante a ofensa a coisa julgada, que está sendo interpretada de forma elástica para contemplar o reclamante pelo simples fato do mesmo ter exercido suas atividades na cidade de Aracruz, ignorando o fato de que os substituídos na ação coletiva são os funcionários lotados nas dependências do Estado.

Deve ser verificado ainda, que o reclamante é filiado ao sindicado dos empregados bancários de Belo Horizonte e de Curitiba, o que se comprova pelas anotações efetuadas em sua CTPS, já anexada aos autos.

Ora, como o Sindicato dos Bancários do Espírito Santo, parte ativa da ACP, ter legitimidade processual para representar funcionário comprovadamente filiado a outro Sindicato de outro Estado da Federação.

Inclusive tal funcionário consta como substituído processual em Ação Civil Pública no Estado do Paraná, movida pelo SEEB de Curitiba. A pergunta que deve ser respondida é como o reclamante pode ser beneficiário de ações civis públicas ajuizadas por Sindicatos de diferentes Estados da Federação, sendo que sua situação não foi alterada, pois sempre esteve LOTADO no Cenop de Curitiba e de Minas Gerais?

Até onde vai a representação sindical. É de suma importância ser observado pelos nobres julgadores, o alcance da coisa julgada oriunda das ações civis públicas, para que tais títulos não sejam interpretados de forma ampliativa.

Desta feita, requer seja conhecido e provido o presente embargos à execução, sob pena de afronta ao artigo XXXVI da CF.

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3.2 - DO RECLAMANTE COMO BENEFICIÁRIO DE TITULO EXECUTIVO NO ESTADO DO PARANÁ ATRAVÉS DA ACP 0000429- 23.2015.509.0015 - DA IMPOSSIBILIDADE DO RECLAMANATE SE BENEFICIAR DE AÇÕES CIVIS PÚBLICAS EM MAIS DE UM ESTADO

Conforme argumentado acima, nada impede que um funcionário dos quadros do reclamado trabalhe em um Estado da Federação, estando lotado em dependência que funcione em outro Unidade da Federação, como foi o caso do reclamante.

Os Cenop’s são Centros de Apoio aos Negócios e Operações que prestam apoio as Unidades de Negócios do Banco do Brasil, e são responsáveis pelo fornecimento de diversos serviços, tais como fiscalização de operações, cadastramento de procurações, análise de instrumentos de crédito, etc.

A unidade de lotação do funcionário, será cada vez mais importante, inclusive em razão da migração de diversos contratos de trabalho para a modalidade home office, onde as atividades poderão ser exercidas em um local, qual seja em um Estado, diferente de onde a unidade onde funcionário está lotado funciona.

O reclamante aproveitando-se de sua particular situação, pretende se beneficiar de ações coletivas em mais de uma Unidade da Federação, o que caracteriza litigância de má fé, cabendo ao poder judiciário inibir tais condutas.

A coletivização do processo permitida pelo ingresso das ações coletivas, com a legitimidade conferida ao Sindicatos da Categoria para manejo dessas ações, não pode ser utilizada como pano de fundo para o reconhecimento de legitimidade, aqueles que não foram contemplados pela coisa julgada.

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Desta feita, requer seja conhecido e provido o presente Embargos a Execução.

4- DOS JUROS DE MORA - COMPUTO A PATIR DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL

Os cálculos homologados apuram juros de mora a partir do ajuizamento da ação coletiva, e não do ajuizamento da execução individual, o que merece reforma.

Na execução individual do julgado proferido na ação coletiva, deve-se verificar a situação particular da exequente, observando principalmente a hipótese prevista no título executivo judicial e apuradas as verbas devidas.

Nesse sentido, expõe o julgado a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA AÇÃO CIVIL PÚBLICA - FASE DE LIQUIDAÇÃO/INDIVIDUALIZAÇÃO EXPURGOS INFLACIONÁRIOS TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA INCIDÊNCIA A PARTIR DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Não merece reforma a decisão que estabelece como termo inicial para a incidência dos juros de mora a data da intimação na fase de execução individualizada de ação coletiva, porquanto imprescindível para a apuração do quanto e a quem devido. Decisão mantida. Agravo improvido. (TJ-BA - AI: 00155056520138050000 BA 0015505-65.2013.8.05.0000Data de Julgamento: 17/12/2013, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/12/2013)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TITULO JUDICIAL OMISSO A ESTE RESPEITO. CÔMPUTO A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO . INTELIGÊNCIA DO CAPUT DO ART. 219 DO CPC. SÚMULA 204 DO STJ. - Em sendo omissa a sentença com relação à fixação dos juros de mora, estes terão como termo inicial a data da citação, ato processual que, por excelência, constitui em mora o devedor , nos termos do caput do Código de Processo Civil. - Por se tratar de benefício assistencial, e, havendo a mesma razão, aplica-se a Súmula 204 do STJ, a qual enuncia: "Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida" - Apelação

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provida para julgar parcialmente procedentes os embargos à execução e determinar a retificação dos cálculos da pretensão executória para neles contabilizar os juros de mora a partir da data da citação.

(TRF-3 - AC: 23204 SP 0023204-83.2007.4.03.9999, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, Data de Julgamento: 26/05/2014, OITAVA TURMA,)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO INSS. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CABIMENTO RESTRITO ÀS HIPÓTESES LEGALMENTE PREVISTAS. 1. Não há omissão no acórdão embargado sobre a tese relativa à inaplicabilidade do artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 ao caso dos autos, sem declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo. 2. Descabe o pronunciamento, em sede de recurso especial, de suposta afronta a dispositivos constitucionais. Precedentes. 3. Embargos opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS rejeitados. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR-SEGURADO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS. COMPLEMENTAÇÃO DO JULGADO. SUPRIMENTO DE OMISSÕES. 1. O acórdão embargado omitiu-se em relação ao termo inicial do direito à nova aposentadoria do autor e quanto à fixação dos honorários advocatícios. 2. Reconhece-se ao segurado o direito de renunciar à aposentadoria da qual é titular, para a obtenção de novo benefício, a contar do ajuizamento da ação, à míngua de prévio pedido administrativo, observados os requisitos legais para tanto, conforme a ser apurado em execução, sem a necessidade de devolução dos valores pretéritos recebidos até a impetração, respeitada a compensação devida. 3. Determina-se a incidência de juros de mora a partir da citação e da correção monetária, nos termos da legislação de regência, fixando-se honorários de R$ 00.000,00, com fundamento no § 4º do artigo 20 do CPC. 4. Embargos opostos pelo autor-segurado acolhidos.

(STJ - EDcl no AgRg no REsp: (00)00000-0000PR 2011/00000-00, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IDEC X BANCO DO BRASIL - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - EXPURGO INFLACIONÁRIO - CADERNETA DE POUPANÇA - PLANO VERÃO - SENTENÇA COLETIVA - EXECUÇÃO INDIVIDUAL - PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - NECESSIDADE - LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO - ADMISSIBILIDADE. Não há óbice à liquidação de sentença por cálculo, desde que juntados os extratos de cadernetas de poupanças da época, para que se possa apurar o "quantum debeatur". A inicial em que se pede o cumprimento da sentença deve vir instruída com a memória ou demonstrativo do cálculo,

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para que a instituição financeira possa impugná-lo e possa apresentar cálculo divergente. V.v: Reconhecida pelo STF a abrangência nacional da sentença proferida na ação civil pública a faculdade do beneficiário/poupador de ingressar com o cumprimento individual da sentença coletiva no foro do próprio domicílio. Consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os juros de mora "incidem a partir da intimação do devedor realizada na liquidação/cumprimento individual da sentença coletiva". Se para obtenção do valor do crédito, não basta a simples operação matemática, exorando cálculo complexo, aquele que pretende executar individualmente título judicial advindo de ação civil pública deve ajuizar, previamente, a liquidação por arbitramento para apuração do valor reconhecido na sentença coletiva.

(TJ-MG - AI: 10024140440587001 MG, Relator: Maria Luiza Santana Assunção (JD Convocada), Data de Julgamento: 29/06/0015, Câmaras Cíveis / 12a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/07/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. IDEC X BANCO DO BRASIL. JUROS MORATÓRIOS. MORA EX PERSONA. TERMO INICIAL. LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Os juros de mora devidos em virtude da sentença de procedência na ação coletiva tendo por causa de pedir diferença de expurgos inflacionários em conta de poupança incidem a partir da intimação do devedor realizada na liquidação/cumprimento individual da sentença coletiva. Precedente. 2. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 342023 RS 2013/00000-00, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 27/08/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2013)

Ressaltamos ainda que, somente na Execução individual (liquidação) é que se passa a verificar a se a situação particular do exequente se enquadrava na hipótese prevista no título executivo judicial (ação coletiva) e apuradas as verbas devidas, somente nesse momento é que há o inadimplemento e a constituição em mora do devedor, nos termos do art. 397 do 00.000 OAB/UF.

Inclusive essa questão já foi objeto de Acordão em Agravo de Petição da 2a Turma do TRT da 17a Região, nos autos do processo nº 0001142- 66.2016.5.17.0006 , onde a reclamante executava a mesma ação coletiva ora em execução (processo idêntico), sendo que ficou decidido que o termo inicial dos juros de mora se dá com o ajuizamento da execução, como se vê:

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"2.2-MÉRITO

2.2.1-AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXECUTADO

2.2.1.1-TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA - AÇÃO DE EXECUÇÃO

INDIVIDUAL

Trata-se de ação de liquidação e execução individual de sentença coletiva (art. 21 da Lei 7347/85 c/c art. 97 da Lei 8078/90) em face de BANCO DO BRASIL S.A.

Requereu a autora, em suma, tornar líquido o título executivo representado pela sentença proferida nos autos da RT 246- 67.2011.5.17.0013, que condenou o Reclamado ao pagamento de horas extraordinárias.

A controvérsia reside no momento que deve ser considerado como marco inicial da fluência dos juros de mora quando há execução de sentença proferida em ação civil pública.

Para o exequente, contam-se os juros desde o ajuizamento da ACP.

Para as executadas, os juros têm como marco inaugural o ajuizamento da liquidação por artigos.

Os cálculos homologados consideram como data de ajuizamento para apuração de juros de mora (termo inicial), 28/02/2011 (data de ajuizamento da ação coletiva.

O executado insurge, em razões de agravo.

Vejamos.

Entendo que a mora do devedor, em casos como o vertente tem início apenas com o ajuizamento da liquidação por artigos, e não desde o ajuizamento da ação civil pública, pois nesta fase o objetivo é a prolação de uma sentença genérica.

Com efeito, a obrigação necessita ser líquida para constituir em mora o devedor:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Em abono de nosso entendimento, o seguinte aresto oriundo do

C. Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POUPANÇA. EXPURGOS. INDENIZAÇÃO POR LESÃO A DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. JUROS MORATÓRIOS. MORA EX PERSONA . TERMO INICIAL.

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CITAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As ações civis públicas, em sintonia com o disposto no artigo , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ao propiciar a facilitação a tutela dos direitos individuais homogêneos dos consumidores, viabilizam otimização da prestação jurisdicional, abrangendo toda uma coletividade atingida em seus direitos, dada a eficácia vinculante das suas sentenças. 2. A sentença de procedência na ação coletiva tendo por causa de pedir danos referentes a direitos individuais homogêneos, nos moldes do disposto no artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, será, em regra, genérica, de modo que depende de superveniente liquidação, não apenas para apuração do quantum debeatur, mas também para aferir a titularidade do crédito, por isso denominada pela doutrina"liquidação imprópria". 3. Com efeito, não merece acolhida a irresignação, pois, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil e 397 do Código Civil, na hipótese, a mora verifica-se com a citação do devedor, realizada na fase de liquidação de sentença, e não a partir de sua citação na ação civil pública. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.348.512 - DF (2012/00000-00) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Logo, considerando que os cálculos da sentença líquida consideraram os juros a partir do ajuizamento da ação coletiva, dá-se provimento ao agravo de petição do executado, para fixar o início da liquidação como marco inaugural dos juros, devendo os cálculos serem retificados neste sentido.

Dá-se provimento fixar o início da liquidação como marco inaugural dos juros."

Desta feita, reque seja conhecido e provido o presente embargos à execução, modificando o cálculo de liquidação que apura juros de mora a partir do ajuizamento da ação coletiva.

5- DOS JUROS DE MORA SOBRE PARCELA DE TERCEIRO

Os cálculos homologados apuram juros de mora sobre parcela devidas a terceiros, o que merece reforma.

O art. 883 da CLT diz que:

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Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir- se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação , acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.

O art. 883 da CLT trata somente dos créditos trabalhistas , os valores apurados a título de INSS e Previ pessoal, não possuem natureza de crédito trabalhista, logo efetuando uma interpretação a contrário sensu , não são devidos os juros de mora sobre parcelas que não tenham tal natureza, sob pena de enriquecimento sem causa do autor, porque os juros obtidos seriam referentes tanto ao seu crédito, quanto aos créditos devidos a terceiros.

Os juros de mora devem ser calculados apenas sobre os valores devidos ao exequente, sob pena de ferir o art. 884 do CCB.

O TRT da 4a região já editou súmula n. 52, corroborando o entendimento de que somente incidem os juros de mora sobre a condenação, após deduzidos as contribuições previdenciárias a cargo do exequente.

Súmula nº 52 - Juros de Mora. Base de Cálculo - Os juros de mora incidem sobre o valor da condenação, corrigido monetariamente, após a dedução da contribuição previdenciária a cargo do exequente.

A execução deve ser feita de forma menos gravosa ao exequente, ao apurar-se os juros de mora sobre parcelas de terceiros, os cálculos homologados afrontam o art. 805 do CPC.

Não cabe ainda a aplicação da súmula 200 do TST, pois a mesma deve ser aplicada de forma restrita aos créditos trabalhistas. As contribuições previdenciárias do empregado e a parcela devida a Previ, não possuem tal natureza.

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Conforme defendido pelo desembargador Tarcíio Régis Valente, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência do TRT da 23a Região, que pedimos vênia para transcrever:

"A súmula 200 foi revisada pelo TST no ano de 2003, por meio da Resolução 121/2003, publicada no DJ dos dias 19.20 e 21.11.2003, que ratificou sua redação original dada pela Resolução 6/1985, estabelecendo que"Os juros de mora indicem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente.". A edição dessa súmula está pautada em interpretações jurisprudenciais anteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004 e nela não há qualquer referência específica aos débitos previdenciários.

Logo, a aplicação dos artigos 883 da CLT; 39 § 1º da Lei 8.177/91; e da própria Súmula 200 do TST restringe-se aos débitos trabalhistas strictu sensu , pois, em respeito ao princípio da legalidade e à autonomia das normas trabalhistas e previdenciárias, tratando-se de crédito previdenciário, deve ser observada a legislação própria, no caso o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) que dispõe a seguinte diretriz no caput do art. 276, in verbis:

"Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos a incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença."

O § 4º do art. 276 do Decreto 3.048/99, por sua vez, estabelece que"A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de- contribuição.". Os critérios legais da atualização monetária e de incidência dos juros de mora são aqueles disciplinados pelo art. 239 do Decreto 3.048/99 , uma vez que o art. 216 § 6º, inserido no Capítulo VIII, Seção I, que trata sobre as normas gerais de arrecadação, determina que "Sobre os valores das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social e não recolhidas até a data de seu vencimento serão aplicadas na data do pagamento as disposições dos arts. 238 e 239."

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Por estes motivos, não há o que falar em aplicação ampla do art. 39 § 1º da Lei n. 8177/91 e Súmula 200 do TST aos débitos previdenciários, porquanto se afigura um grande equívoco trata- los como se fossem débitos trabalhistas. São débitos de natureza jurídica totalmente distintas, de sorte que deve ser respeitado o princípio da legalidade bem como a autonomia entre os ramos do Direito Trabalhistas e Previdenciário, máxime em decorrência da natureza tributária das contribuições sociais.(Grifo do Autor) (UIJ TRT 23º Região. 0000049-89.2014.5.23.000- Suscitante: EXMO. Senhor Desembargador Tarcísio Régis Valente).

O referido Incidente de Uniformização aprovou a Súmula n. 11 com a seguinte redação:

"Súmula N.11 - Juros de Mora. Necessidade de Dedução Prévia das Contribuições Previdenciários. Os juros de mora incidem sobre o valor bruto da condenação corrigido monetariamente, observada a dedução previa dos valores relativos às contribuições previdenciária."

Numa interpretação extensiva, tendo a parcela referente ao plano de previdência privada dos funcionários do Banco do Brasil, natureza contratual, contrato esse firmado entre a Previ e seus associados, conforme regimento interno da empresa, não cabe sobre ela a apuração de juros de mora, devendo também ser deduzida do valor bruto da condenação.

Desta feita, requer sejam julgados procedentes os embargos à execução, para reformar a decisão que homologou os cálculos que apuraram juros de mora sobre parcela de terceiros, sob pena de enriquecimento sem causa do autor, em afronta ao art. 805 CPC, considerando como corretos os cálculos elaborados pelo Banco, ora anexado, sendo que respeitam os ditames legais.

6 - DA QUANTIDADE DE HORAS EXTRAS

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Os cálculos homologados apuram 10 horas extras a maior, todavia a análise dos cálculos restou prejudicada, uma vez que o perito não apresenta quadro de apuração diária, não conseguindo o reclamado apontar de forma precisa, quais dias foram majorados.

Pelo que pode ser observado, os cálculos apuram horas extras em dias de 1⁄2 expediente, feriados e ou abonos, todavia deve ser observado que a condenação se refere somente a 7a e 8a horas efetivamente trabalhadas pelo reclamante, sob pena de enriquecimento ilícito,

Segue quadro comparativo das horas extras majoradas:

Desta feita, requer seja conhecido e provido os presentes embargos à execução, para alterar o cálculo que apura 10 horas extras majoradas.

7 - DOS JUROS E MULTA SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO INSS

Os cálculos homologados apuram as contribuições previdenciárias patronais e pessoais com juros de mora e multa.

Sobre essas contribuições foi aplicado JUROS SELIC e multa, ferindo a coisa julgada, no que tange a aplicação da Súmula 368 do TST, que diz respeito às parcelas previdenciária, o que não pode prosperar.

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Afinal, o Art. 276, do Decreto 3.048/99, que regulamenta a matéria, estabelece:

"Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença."

Logo, só poderiam incidir os encargos moratórios decorrido o prazo para pagamento dos valores. o Banco reclamado garantiu o juízo de forma tempestiva sobre o montante integral dos cálculos homologados.

Portanto fixado a competência para o recolhimento, inviável considerar-se o Banco em mora anteriormente a tal. Frise-se que liquidado os valores, é imprescindível que as partes tenham ciência da decisão, conforme art 880 da CLT.

O art. 879 § 4a dispõe que:

Art 879 § 4º - A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

O art. 195, I, a, da Constituição Federal, que ora se transcreve, dispõe:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (grifo nosso).

Assim, é de se concluir que o fato gerador é o pagamento dos valores em execução, com o prazo até o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

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Portanto, se a Constituição Federal prevê que ela incide somente sobre as parcelas PAGAS ou CREDITADAS ao trabalhador, e se o art. 276, do Decreto 3.048/99, fixa, como data do vencimento da obrigação, o dia 02 do mês seguinte ao da liquidação do débito, resta óbvio que os cálculos estão majorados.

Sobre o assunto, colaciona-se os recentes julgados do TST, verbis :

"Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO SAT. Demonstrada a possível violação do art. 114, VIII, da Constituição Federal, deve ser provido o agravo de instrumento para se determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA

(...)

4 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA. Considerando que não se pode exigir do contribuinte o recolhimento previdenciário enquanto pendente de discussão o crédito trabalhista, aplica-se a disposição contida no art. 276, caput, do Decreto 3.048/99, devendo processar-se os créditos até o 2.º dia do mês seguinte ao da liquidação da sentença, e os juros de mora somente incidirão a partir desta data. Precedentes. Recurso de revista não conhecido."

(Processo: RR - 44240-05.2002.5.15.0053 Data de Julgamento: 03/08/2011, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011.)

" Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA E MULTA. NÃO PROVIMENTO.

O Tribunal Regional, ao firmar posição de que o fato gerador da contribuição previdenciária dos créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente é data do seu pagamento - e não a data da efetiva prestação dos serviços - e que os juros de mora e multa incidem a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, decidiu em consonância com a iterativa e atual jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas.

No mais, não prospera a alegação de violação do artigo 97 da Constituição Federal. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a simples ausência de aplicação de determinada norma legal,

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per si, não configura violação da cláusula de reserva de plenário prevista no mencionado preceito constitucional. Para que isso ocorra, é necessário que na decisão haja fundamento de que a norma foi afastada porque incompatível com a Constituição Federal. Precedente daquela excelsa Corte.

No caso vertente, o Colegiado Regional, ao adotar posição de que o fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente seria a sentença condenatória, ou seja, a data do pagamento e não a da prestação do serviço, aplicou ao caso o artigo 43, caput, da Lei nº 8.212/91, c/c o artigo 276 do Decreto nº 3.048/99, sem em nenhum momento considerar o § 2º do artigo 43 da mencionada lei incompatível com a Constituição Federal. Ao assim decidir, não desrespeitou a regra da reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal."

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(Processo: AIRR - 3200-60.2009.5.21.0011 Data de Julgamento: 29/06/2011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011.)

Assim, requer sejam excluídos os juros de mora e as multas da base de cálculo do INSS, sob pena de violação ao Art. 195, I, a, da Constituição Federal e do Art. 276, Caput, do Decreto 3.048/99.

7.1 - DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 2º, DO ART. 43, DA LEI Nº 8212/91

O Art. 43, § 2º, da lei nº 8.212/91 1 , inserido no ordenamento jurídico somente a partir de 2008, ao estabelecer que o fato gerador das contribuições previdenciárias, oriundas de liquidação de sentença trabalhista, seria a prestação dos serviços, data vênia , está inquinado pelo vício da inconstitucionalidade, seja de natureza formal ou material, cabendo esta ser declarada, incidentalmente, no caso concreto em tela, inteligência do art. 102, III, b, da Constituição Federal.

1 Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à

incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

(...)

§ 2 o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

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Há vício de inconstitucionalidade formal, uma vez que tais dispositivos legais, ao legislar sobre fato gerador de contribuição previdenciária, não poderiam estar contidos em lei ordinária, a teor do disposto no art. 146, III, a, da CF, que expressamente dispõe:

" Art. 146 - Cabe à lei complementar

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies , bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, e dos respectivos fatos geradores , bases de cálculo e contribuintes;"(grifo nosso).

Importa lembrar que o mesmo raciocínio serviu como supedâneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade do antigo Art. 46, da mesma Lei 8.212/91, que dispunha sobre a prescrição decenal dos créditos do INSS, finalmente extirpada do ordenamento jurídico com a edição da Súmula Vinculante nº 08 2 , do STF.

Por outro lado, ao incluir multas e juros de mora sobre as contribuições previdenciárias, de forma retroativa, como se vê nos cálculos homologados, tem-se por frontalmente violado o art. 195, I, a, da CF, no ponto em dispõe incidirem as contribuições à Previdência Social sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados.

Logo não há como se entenderem devidas as contribuições ao INSS antes da liquidação de sentença, bem como ser o fato gerador a prestação dos serviços, o que não tem nenhum propósito, devendo ser consideradas devidas somente após a intimação para pagamento.

Desta feita, requer seja declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do parágrafo 2º, do Art. 43, da Lei nº 8.212/91, afastando- se os juros de mora à Taxa SELIC e multas sobre as contribuições

2 SÚMULA VINCULANTE Nº 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei n.

1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário.

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previdenciárias, sob pena de violação do art. 146, III, a e Art. 195, I, a, ambos da Constituição Federal.

7.2 - DA IRRETROATIVIDADE DO ART. 43 § 2º, DA LEI Nº 8.212/91

Mesmo que se entenda constitucional o parágrafo 2º do art. 43 e demais dispositivos da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, ainda assim nenhuma razão caberá à União, na sua pretensão de majorar as contribuições previdenciárias, uma vez que tais dispositivos legais adentraram no ordenamento jurídico somente em 27 de maio de 2009.3

O referido § 2º do art. 43 dispõe: " Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço " .

Como se observa, é norma tributária e, como tal, não pode ser aplicada a fatos anteriores a sua vigência, sob pena de violação frontal ao Princípio da Anterioridade, expresso no Art. 150, III, a, da Constituição Federal, in verbis :

"Seção II - Das Limitações do Poder de Tributar

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado".

Sobre contribuições previdenciárias, dispõe o art. 195, § 6º, também da Constituição da Republica:

3 Considerando-se a inconstitucionalidade da MP 449/2008, uma vez que a matéria tratada nos

parágrafos do art. 43, da Lei nº 8.212/91, nada tem de urgente. De toda sorte, mesmo considerando-se a referida medida provisória, ainda assim existe a apontada violação ao Principio da Irretroatividade da Norma Tributária.

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"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, ‘b’".

Portanto, sem nenhum cabimento retroagir o fato gerador a período anterior ao dispositivo legal que instituiu tal regramento, em flagrante desrespeito à Constituição Federal, o que deve ser veementemente rechaçado por esse Juízo, a exemplo do que já vem ocorrendo na Jurisprudência, inclusive no âmbito do TRT da 17a Região, como se verifica nas Ementas a seguir:

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 43, § 2º, DA LEI N. 8.212/91 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.941/2009. APLICAÇÃO IMEDIATA À HIPÓTESE DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. O parágrafo segundo do art. 43 da Lei n. 8.212/91, ao instituir novo fato gerador (a data da prestação de serviços), alterou o momento da incidência da contribuição previdenciária, fazendo com que os juros e multa sejam devidos desde a data do não cumprimento daquela obrigação principal, acarretando, com isso, majoração da contribuição, ainda que de forma indireta. Deve ser obedecido, portanto, o princípio da anterioridade nonagesimal a que alude o art. 195, § 6º, da Constituição Federal, não se podendo cogitar na incidência dos novos critérios para a situação tratada nestes autos. Afinal, o contribuinte, no caso, o empregador, têm o direito de ser tributado de acordo com a regra que vigorava antes da instituição de novo fato gerador pela Lei n.11.941/2009, no caso, o art. 276 do Decreto n. 3.048/99, sob pena de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária".

(Acórdão 11783/2009 AP. Processo nº 0242700-38.2002.5.17.0131. Relatora: Desembargadora Cláudia Cardoso de Souza. DJ 12/11/2009).

"EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR - JUROS E MULTA. Esta Primeira Turma já pacificou o entendimento de que o fato gerador da contribuição previdenciária não é a prestação de serviços, mas sim o reconhecimento de créditos salariais através de decisão condenatória ou acordo judicial. Sendo assim, somente haverá ensejo para a incidência da multa e dos juros se, após o trânsito em julgado da

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sentença de liquidação ou o pagamento dos valores ajustados no acordo homologado, deixar a executada de proceder ao recolhimento das parcelas previdenciárias no prazo fixado pela lei. A redação dada ao parágrafo 2º do art. 43 da Lei 8.212/91 pela Medida Provisória n. 449/2008 em nada afeta o resultado do julgamento, pois a determinação no sentido de que "Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço" só poderá ser aplicada aos fatos ocorridos após a entrada em vigor da referida norma".

(Agravo de Petição, TRT 3a Região, Processo 01196-1999-003-03-00- 6, Data de Publicação: 03/07/2009, DEJT, Página: 93, Órgão Julgador Primeira Turma, Relator: Marcus Moura Ferreira, Revisor : Maria Laura Franco Lima de Faria).

Desta feita, requer seja dado provimento aos presentes embargos à execução, afastando os juros de mora e as multas sobre a contribuição previdenciária patronal, sob pena de violação do ao Art. 150, III, a e art. 195, § 6º, ambos da Constituição Federal, o que, desde já, se requer.

DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Desta feita, requer seja conhecido e provido os presentes embargos à execução, sob pena de afronta ao artigo XXXVI da CF/88, art. 883 da CLT, art. 884 do CCB.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Vitória (ES), 18 de Fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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