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17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Dever de Informação - Procedimento Comum Cível - contra Facebook Serviços Online do Brasil

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AO JUÍZO DA 21a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomeamp; CARNIEL LTDA , já qualificada nos autos da ação em epígrafe que move em face de FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE BRASIL LTDA , por intermédio de suas advogadas, vem, perante este juízo, REITERAR PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA a fim de que haja o restabelecimento do serviço de WhatsApp Business contratado, nos termos a seguir expostos.

I. DA INDISPENSABILIDADE DA PLATAFORMA WHATASAPP AO

DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES DA AUTORA ante o contexto atual decorrente da pandemia Covid - 19.

Desde o ajuizamento da presente demanda (28/10/2019), mediante o pedido de concessão de tutela antecipada, a Autora vem insistindo quanto a essencialidade de reestabelecimento dos serviços pela plataforma WhatsApp Business, por figurar como seu principal meio de comunicação , bem como por fazer jus a nova dinâmica mercadológica que gira em torno de comunicação e demanda on-line .

Contudo, Vossa Excelência entendeu, na oportunidade, não estarem presentes os pressupostos para a concessão de tutela liminar de restabelecimento de serviços, já que, em tese, a Autora contaria com mais de um meio de comunicação.

Ocorre que, por conta das determinações e orientações do Governo e da Prefeitura de São Paulo para o fechamento dos comércios, de 20 de março a 7 de abril, com grande chance de prorrogação , a princípio, a população em geral está há 10 (dez) dias em "isolamento social" , para preservar um bem maior e comum, assim, a conta no referido aplicativo utilizada pela Autora se mostra ainda mais necessária diante do atual contexto decorrente da pandemia ocasionado pelo Convid-19 .

Como sabido, os Micro e Pequenos Empreendedores, como é o caso da Autora, responsáveis pela maior parcela dos empregos formais no país, sofrerão os maiores impactos dessa crise. As medidas anunciadas pelos governos, federais, estaduais e municipais como contingência destinada ao enfrentamento da crise, resultando na paralisação dos serviços e do fechamento de estabelecimentos públicos e privados, tais como o Decreto n. º 64.864/20, do Governo do Estado de São Paulo, relacionado às restrições sanitárias decorrentes do Covid- 19, poderão ser a gota d’água para que muitos empreendedores encerrem suas atividades.

Isso porque, para a maioria desses estabelecimentos, o faturamento diário é essencial para a manutenção do negócio , para o pagamento das despesas, aquisição de produtos, pagamento de impostos, folha de pagamento etc. Poucos empresários possuem, ou conseguem formar, reservas financeiras para enfrentar tempos difíceis, sobretudo esta crise sem precedentes e de consequências catastróficas.

A imprevisibilidade do cenário futuro, aliada à queda (ou a inexistência) de faturamento, fatalmente acarretará o fechamento de diversos empreendimentos.

Por ser uma situação global e imprevisível , precisamos que haja uma colaboração de todas pessoas nesse momento de pandemia, pois do contrário, outro contexto não nos espera, senão um perecimento coletivo sem precedentes no cenário nacional.

Essa situação clama pela construção de um diálogo amigável entre todos e a busca por formas alternativas de se realizar as atividades, sem que seja necessário romper com o pacto da sociedade de distanciamento social e quarentena.

Assim, se antes se fazia necessário o restabelecimento da plataforma WhatsApp Business , hoje se faz imprescindível . Visto que, antes constituía o principal veículo de comunicação e interação comercial da Autora, mas hoje, por desempenhar atividade essencial , e a necessidade de um canal de atendimento ágil, se mostra o único meio efetivo de manter as atividades da Autora e salvaguardar a saúde coletiva.

II. DA DECISÃO JUDICIAL PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA -

expressamente reconheceu a ilegalidade dos banimentos compulsórios realizados pelo Réu Facebook Brasil.

Conforme já destacado em réplica (fls.197/214 e 218/220), há ação coletiva (processo nº 0710512-14.2019.8.07.0018, em trâmite perante a 6a Vara Cível de Brasília) , proposta pela Associação Nacional de Farmacêuticos Magistrais (ANFARMAG) em defesa de seus associados, na qual restou expressamente reconhecida a ilegalidade dos banimentos compulsórios realizados pelo Réu , determinando o imediato reestabelecimento dos serviços da plataforma WhatsApp em favor de mais de 500 farmácias que se encontram no mesmo contexto fático discutido na presente demanda (doc.01), apresentando os seguintes fundamentos de fato e de direto, vejamos.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO RÉU FACEBOOK E DA PROVA DE TITULARIDADE DO NÚMERO BANIDO .

É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o Réu, Facebook Brasil, por integrar a mesma rede empresarial, passa a responder, no cumprimento da legislação brasileira, por atos aqui praticados pelo aplicativo WhatsApp , já que este não possui representação no país.

Assim, nos autos da na ação coletiva supracitada, em sede de decisão judicial decorrente de embargos de declaração opostos pelo Réu com as mesmas alegações trazidas na contestação de fls. 124/156, o juízo seguindo os precedentes judiciais afastou a preliminar de ilegitimidade passiva sob o seguinte argumento:

"Como é de conhecimento público, o Facebook adquiriu a empresa WhatsApp no ano de 2014. O WhatsApp, embora amplamente utilizado e cada dia mais presentes na vida dos cidadãos brasileiros, não possui representação no Brasil. Diante disso, à toda evidência, é o Facebook, proprietário do WhatsApp (ou, no mínimo, do mesmo grupo econômico), quem deve responder pelo WhatsApp no âmbito de processos em trâmite perante a Justiça Brasileira . Este é, a propósito, o entendimento reiterado do TJDFT (por todos, acórdão nº (00)00000-0000, processo nº 07108062320198070000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 2/10/2019). Assim, o Facebook Brasil é parte legítima para o presente feito, com o quê rejeito a preliminar."

No tocante a alegação do Réu de que há ausência de provas quanto à titularidade dos números banidos da plataforma o que implicaria em falta de documento indispensável a propositura da ação seria, entendeu o juízo ser argumento "meramente especulativo" , por isso, afastou-o de plano.

Desta feita, as alegações apresentadas pelo Réu, visando a extinção do processo sem resolução do mérito, foram todas rechaçadas nos autos da ação coletiva supracitada por serem descabidas e inverídicas.

DA ARBITRARIEDADE E ILEGALIDADE DOS BANIMENTOS COMPULSÓRIOS.

Consoante decisão proferida na ação coletiva, a MM juíza consignou que ainda que se entenda pela violação aos termos de uso do aplicativo, "não é possível, a priori, o banimento das empresas farmacêuticas do Whatsapp" , porquanto além da necessidade de oportunização de defesa prévia ou adequação (eficácia horizontal dos direitos fundamentais), há medicamentos que independem de receita médica , logo, a publicidade destes é livre, não se enquadrando na vedação contida na política comercial do aplicativo , a qual apenas impede que as empresas promovam a venda de drogas sujeitas a prescrição médica, notemos:

"(...). Não obstante, mesmo existindo tal vedação, entendo que não é possível, a priori, o banimento das empresas farmacêuticas do Whatsapp . (...). Em resumo, temos que os medicamentos que necessitam de receita médica para serem comercializados não podem ser anunciados em meios de comunicação de massa, como o Whatsapp, mas apenas para aqueles meios de comunicação que vão atingir exclusivamente profissionais da área da saúde. Já quanto aos medicamentos que independem de receita médica, a publicidade é livre . (...).

Contudo , isso não pode significar, a meu ver, o banimento completo e definitivo do Whatsapp das empresas, o que certamente impacta significantemente os negócios das mesmas, gerando prejuízos consideráveis .

Pelo que consta, o WhatsApp não concedeu o direito às empresas de se justificarem ou mesmo de adequarem à sua conduta , ferindo o direito à ampla defesa e ao contraditório que, como bem se sabe, também são aplicáveis nas relações privadas .

Assim, defiro a liminar para determinar que o réu promova a reativação das contas das associadas das autoras, tal qual já determinado , impondo às associadas da autora, no entanto, que se abstenham de fazerem qualquer ato tendente a vender ou promover à venda de medicamentos que necessitem de receita médica. Atuando de forma diversa, estará o WhatsApp autorizado a promover novo bloqueio.

Repito que embora as empresas associadas da autora devam observação à política comercial do WhatsApp, este último deve observar o direito das empresas que atuam em sua plataforma de exercerem o efetivo contraditório e possam se defender antes de um bloqueio que impacta profundamente as suas relações comerciais . (...)".

Assim, por ser prática rotineira do Réu a interrupção abrupta, sem possibilidade de defesa ou ajustamento de conduta, de serviço de comunicação eletrônica essencial ao desenvolvimento de atividades diárias de diversas empresas, em decisão coletiva, o poder judiciário reconheceu que tal prática é ilegal e arbitrária, ainda que tenha havido infração aos termos de uso .

Ademais, há de se destacar que nestes autos o Réu, em contestação, apenas supôs que o banimento da Autora teria decorrido de violação à política comercial, afirmando, contudo não ter condições de apurar a causa da interrupção, assim, "acha" que a Autora poderia ter violado a cláusula de proibição de venda de "certos" produtos médicos e de saúde , vedação incluída de formal unilateral (contrato de adesão digital); posterior (por ser fruto de atualização ocorrido em 04/09/2019, quando a Autora já fazia uso do aplicativo em suas atividades comerciais há mais de 4 (quatro) anos), genérica e ambígua (por não identificar previamente e corretamente quais os produtos de saúde são vedados).

Portanto, seja por violação à cláusula que veda a comercialização de drogas sujeitas a prescrição médica (justificativa apontada em sede de ação coletiva), seja a que proíbe a venda de "certos" produtos de saúde (alegação apontada nestes autos), ambas não podem ser usadas como pretexto de banimento compulsório , uma vez os medicamentos que não necessitam de receita médica possuem publicidade livre (Art. 220, § 4º da CF/88 e Art. , § 1º da lei 9.294/96), podendo, portanto, a Autora e as mais de 500 farmácias beneficiadas pela ação coletiva acima destacada, promoveram a venda destes através do aplicativo WhatsApp, já a cláusula de proibição de certos produtos de saúde, por ser posterior, unilateral, ambígua, genérica e por trazer exemplos que em nada se assemelham às atividades da Autora, é igualmente inidônea para justificar o banimento (fls. 186/193).

Logo, desde outubro/2019 , a Autora se vê privada da utilização de serviço indispensável e que há anos utiliza em sua atividade profissional , sem qualquer justificativa concreta, defesa ou de oportunidade de adequação, situação que vem impactando de forma negativa em seu faturamento diário, contudo, há ao redor do Brasil, centenas de farmácias que se encontram na mesma posição fática e jurídica da Autora, mas que foram beneficiadas por decisão judicial coletiva que expressamente reconheceu a ilegalidade da aplicação de penalidade máxima, sem observância do contraditório e determinou o imediato restabelecimento dos serviços.

Deste modo, além dos prejuízos decorrentes do próprio contexto dos fatos , verifica-se que a igualdade material (art. 5º, caput, da CF/8) e a segurança jurídica também estão sendo negados à Autora , ante a disparidade de tratamentos para situações idênticas.

III. DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DE

CAUTELARIDADE - Modificação fática decorrente de pandemia global que justifica a antecipação da tutela.

Diante os fatos narrados, verifica-se in casu a configuração dos requisitos de cautelaridade previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, os quais autorizam a concessão da tutela antecipada de urgência consistente no imediato restabelecimento do serviço de WhatsApp Business até o desfecho da demanda , senão vejamos.

A PLAUSABILIDADE DO DIREITO pleiteado pelo Autora reside na ausência de fundamentação idônea e concreta que sustentem a aplicação de penalidade máxima, porquanto as supostas violações aos termos de uso não são hábeis para justificar o banimento compulsório, sem prévio contraditório, defesa ou oportunidade de adequação , inclusive com reconhecimento judicial da referida arbitrariedade em sede de demanda coletiva.

Por sua vez, PERIGO DE DANO se verifica no fato de que a Autora, empresa familiar e de pequeno porte, utiliza o aplicativo WhatsApp como principal canal de atendimento aos seus clientes , sendo, portanto, instrumento indispensável à consecução de suas atividades diárias, que diante do atual contexto fático ocasionado pela pandemia do Covid-19 , especialmente no Estado de São Paulo, tornou-se ainda mais imprescindível por ser meio de comunicação a distância ágil e seguro.

Assim, tendo em vista que a decisão de fls. 98, que indeferiu a tutela de urgência requerida incidentalmente fundamentou-se da não identificação da probalidade do direito e do perigo de dano, ante os novos fatos agregados - decisão coletiva que expressamente reconheceu a ilegalidade e arbitrariedade do banimento compulsório e a quarentena instalada no Estado de São Paulo decorrente da pandemia ocasionada pelo vírus Covid-19 - , somados aos fundamentos já destacados na inicial, resta evidenciada a presença dos requisitos legais que autorizam a antecipação da tutela.

Inclusive há de ressaltar que a Autora tem por missão institucional fornecer medicamentos de forma ágil e de qualidade a diversos animais, zelando pelo bem-estar de seus clientes, logo, sua atividade, está intrinsicamente relacionada a um serviço essencial , que é a saúde , caracterizando, assim, a imprescindibilidade do aplicativo, por ser o principal meio de comunicação utilizado por empresas de pequeno porte na atual conjuntura pandêmica.

Por fim, necessário consignar que inexiste qualquer risco de irreversibilidade da medida de urgência aqui pleiteada (art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil), sendo possível a sua revogação a qualquer momento , pois eventual a improcedênciada ação principal não trará qualquer dano ao Réu.

Deste modo, verifica-se a existência de elementos de prova que convergem ao reconhecimento da veracidade dos fatos pertinentes e evidenciam a probabilidade do direito material ( fumus boni iuris ) e o perigo de dano ( periculum in mora ).

IV. DOS PEDIDOS:

Ante o exposto, reitera-se o pedido de concessão de tutela antecipada de urgência a fim de que seja determinado o restabelecimento da plataforma WhatsApp Business ao número (00)00000-0000, sob pena de multa diária.

Nestes termos, pede deferimento. São Paulo, 31 de março de 2020. NomeSANTOS ANGELO

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