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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0000

Documentos diversos - TJSP - Ação Flora - Agravo de Instrumento - de Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DO FORO DA COMARCA DE JACUPIRANGA/SP.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , pelo órgão de execução que subscreve, vem à presença de Vossa Excelência com espeque na Constituição da Republica, legislação ambiental de regência e Lei nº 7.347/85, aforar

AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL, com medida liminar e cautelar incidental de indisponibilidade de bens, contra:

Nome, brasileiro, casado, agricultor, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00/SSP-SP, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, Nome, brasileiro, casado, agricultor, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00/SSP-SP, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, Nome, brasileiro, casado, agricultor, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00/SSP-SP, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, todos residentes e domiciliados na Endereçobairro centro, Cajati/SP; Nome, brasileiro, solteiro, analista financeiro, portador da cédula de identidade RG n. 00000-00/SP, inscrito no CPF/MF sob n. 000.000.000-00, e Nome, brasileiro, solteiro, engenheiro, portador da cédula de identidade RG n. 00000-00-X/SP, inscrito no CPF/MF sob n. 000.000.000-00, estes residentes e domiciliados na Endereçobairro Bela Vista, São Paulo/SP, pelas razões de fato e direito a seguir descritas.

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I - DOS FATOS.

Conforme se apurou no incluso inquérito civil nº 017/2003 - GAEMA/VR, considerando referências à numeração original, os réus são proprietários de grande imóvel rural denominado "Fazenda São Jorge", formado pela incorporação de vários imóveis contíguos adquiridos ao longo dos anos por membros da família Koga (ora demandados), que totaliza cerca 3.336,55 hectares ( superior a 15 módulos fiscais, medida que no Vale do Ribeira é de 16 hectares. Lei nº 8.629/93, art. , III, a ), localizado em ambos os lados da Endereçobairro de Itapeúna, no município de Cajati, conforme ilustrado pela imagem de fls. 677, sem prejuízo dos dados de cunho meramente declaratório constantes dos CAR de fls. 918/921, 925/932, 950/957, eis que ainda não aprovados.

Foi apurado no inquérito civil em referência (oriundo de representação a respeito da ocorrência de dano ambiental no local, fls. 06/21 - autuações administrativas listadas a fls. 818) que houve vasta supressão e substituição da vegetação natural/nativa de Floresta Ombrófila Densa por extensos cultivos de banana, pupunha e reflorestamento com espécies exóticas (principalmente) após a vigência do Decreto Federal n. 750/1993 - que impôs vedação à supressão de vegetação nativa em estágio médio ou superior na zona rural (diploma normativo antecessor da Lei n. 11.428/2006 - Lei da Mata Atlântica)-, em aproximadamente 108,71 hectares (fls. 831/838) , além de intervenção irregular de áreas de preservação permanente (de nascentes, cursos d’água, lagos, topos de morro e declividade) em aproximadamente 1.132 hectares de APP (fls. 816), no período de 1981 a 2016, no grande imóvel rural de propriedade dos demandados.

Ressalte-se que o imóvel possui aproximadamente 1.766,21 hectares de APP (fls. 819) - ilustradas à fl. 688/689 -, sendo que de referido montante 1.132 hectares de APP se encontram com intervenção antrópica (fls. 816).

Além disso, o grande imóvel rural não conta com reserva legal instituída em caráter definitivo, cujas dimensões se aproximariam da área legal mínima de três grandes imóveis rurais, tendo em vista a superlativa área rural possuída pelos réus, inexistindo precedente de verificação de regularidade ambiental de área com tamanha vastidão no Vale do Ribeira , o que confere a medida da relevância da presente demanda e de seu caráter paradigmático.

Parte dessas irregularidades foram objeto de autos de infração ambiental lavrados pela Polícia Ambiental - vários deles em nome de terceiros (vide fls. 74/103, 138/140 e 241/261) -, os quais, não obstante, não retratam a real dimensão dos danos ambientais causados na área porquanto lavrados em extensão inferior ao efetivamente constatado em análise temporal comparativa de imagens aéreas. Referidas autuações administrativas são indicadas neste feito apenas como referência espacial dos danos ambientais praticados, sendo certo que eventual irregularidade na apuração da responsabilidade administrativa não terá o condão de afastar a responsabilização civil inerente a estes autos, até porque as responsabilidades civil e administrativa são independentes entre si.

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Outrossim, durante a tramitação do procedimento investigatório, foram elaborados laudos técnicos a respeito das intervenções irregulares pelos órgãos ambientais competentes - notadamente o Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais, DPRN (fls. 174/176, 178, 182, 188, 354/367, 405/407).

Nesse sentido, o Centro de Apoio Operacional à Execução do Ministério Público do Estado de São Paulo - CAEX - apurou a extensão dos danos ambientais existentes no grande imóvel rural, conforme se infere das informações técnicas colacionadas às fls. 223/225, 370/372, 451, 581/593, 621/623, 672/690, 715/743, 746/770, 791/805, 810/842, as quais se basearam em plantas oficiais (fotografias aéreas verticais de 1981 - obra 407, litoral sul, CESP, em escala 1:35:000 -, cartas topográficas oficiais do IBGE - folha Jacupiranga, SG-22- X-B-VI-2, em escala 1:50.000 de 1987 -, cartas topográficas oficiais do Instituto Geográfico e Cartográfico do Estado de São Paulo - folhas 118/80, 119-80, 119-81, 120-80, 120-81, todas em escala 1:10.000, referentes às fotografias aéreas verticais dos anos de 1986 e 1987 -, fotografia aérea ortorretificada SG-22-X-B-VI-2-SO, Emplasa, 2010 -, levantamento das propriedades da área, ITESP, 2013 1), cujos dados serão utilizados para delimitar a responsabilidade dos demandados pelos danos ambientais causados.

Destarte, foi estimada a extensão e localização das áreas de preservação permanente indevidamente ocupadas por agricultura ou reflorestamento com espécies exóticas (as quais totalizam 1.132 hectares); a extensão do corte de vegetação florestal de Floresta Ombrófila Densa em estágio médio ou mais avançado de regeneração após a vigência do Decreto Federal n. 750/1993 (que totaliza 108,71 hectares); e apurada a inexistência de reserva legal no grande imóvel rural dos demandados, conforme se verá pormenorizadamente a seguir.

DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

A informação técnica elaborada pelo Centro de Apoio Operacional à Execução do MPSP (CAEx) de fls. 810/842 comprova a existência de áreas de preservação permanente na propriedade desprovidas vegetação nativa, demonstrando a necessidade de recomposição integral desde logo, tendo em vista imperativo normativo de tutela perene nesse sentido.

O grande imóvel rural dos requeridos apresenta em seu interior 1.766,21 hectares de área de preservação permanente (abrangendo nascentes, cursos d’água, lagos e topos de morro). Deste total, mais de 1.132 hectares (ou seja, mais de onze milhões e trezentos e vinte mil metros quadrados ) se referem a áreas de preservação permanente sem vegetação nativa, sob contínua e atual intervenção ilícita para fins meramente particulares, deixando, assim, de prestar contínuos serviços ambientais à coletividade.

1 Vide referência na IT de fls. 672/692.

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As intervenções indevidas em áreas de preservação permanente abrangem nascentes, cursos d’água e topo de morro, nas medidas que seguem:

As áreas de preservação permanente com intervenção no entorno de nascentes somam 133,35 hectares , sendo que esse total se distribui entre os imóveis contíguos que formam a Fazenda São Jorge na seguinte proporção: 4,66 ha nas áreas de Nome; 43,02 ha nas áreas de Nome; 5,27 ha nas áreas de Nomee Nome(sucessores de Oscar Koga, falecido, fls. 885); e 80,40 ha nas áreas de Nome, totalizando os 133,35 hectares.

As áreas de preservação permanente com intervenção em cursos d ́água somam 484,48 hectares , sendo que esse total se distribui entre os imóveis contíguos que formam a Fazenda São Jorge na seguinte proporção: 14,14 ha nas áreas de Nome; 163,38 ha nas áreas de Nome; 13,69 ha nas áreas de Nomee Nome; e 293,27 ha nas áreas de Nome, totalizando os 484,48 hectares.

As áreas de preservação permanente com intervenção em topo de morro somam 628,14 hectares , sendo que esse total se distribui entre os imóveis contíguos que formam a Fazenda São Jorge na seguinte proporção: 107,63 ha nas áreas de Nome; 46,05 ha nas áreas de Nomee Nome; e 474,46 ha nas áreas de Nome, totalizando os 628,14 hectares.

Neste ponto, ressalte-se que as áreas de preservação permanente em topo de morro foram calculadas conforme a legislação de regência à época das degradações - parâmetro temporal imperativo na seara ambiental e urbanística de acordo com a melhor jurisprudência do C. STJ e do E. TJSP - vide laudas 8 e 9 desta inicial (Lei n. 4.771/1965 - art. 2º, d e Resolução CONAMA n. 303/2002 - art. 2º, IV e art. 3º, V - que dispõe sobre parâmetros, definições e limites de áreas de preservação permanente), conforme se infere da Informação Técnica de fls. 672/690, até porque o cálculo efetuado com base na Lei n. 12.651/2012 importaria em substancial retrocesso ambiental concreto, isto é, na hipótese específica destes autos , decorrente da sensível diminuição de proteção a tais áreas de proteção especial.

Com efeito, de acordo com o Código Florestal vigente à época das degradações, caso o morro apresentasse declividade superior a 17º graus na linha de maior declividade e altura mínima de 50 metros em relação à base do morro (e não ao ponto de sela), seu topo configurava área de preservação permanente 2 . De outro lado, pela Lei n. 12.651/2012, a altura da elevação (topo) é calculada pelo ponto de sela mais próximo da elevação, devendo ser superior a 100 metros, e a declividade média do morro deve ser superior a 25º graus.

2 Art. 2º, Endereço/2002: Para os efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições: (...) IV - morro: elevação do terreno com cota do topo em relação a base entre cinquenta e trezentos metros e encostas com declividade superior a trinta por cento (aproximadamente dezessete graus) na linha de maior declividade;

Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área situada: (...) V - no topo de morros e montanhas, em áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a dois terços da altura mínima da elevação em relação a base;

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Tais dados legais comprovam que houve diminuição concreta na proteção de APP em topo de morro , porquanto houve alteração do parâmetro que define a base do morro para o cálculo da APP - prejudicial ao meio ambiente (deixa de ser a base do morro para ser calculado a partir do ponto de sela) -, caracterizando indevido retrocesso ambiental , pois, caso considerado o critério de APP de topo de morro do Código Florestal de 2012, a maior parte das áreas seria de caráter comum, ou seja, não estariam abarcadas pelo manto de preservação permanente, eis que não categorizadas como espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III, CR).

Assim, fica demonstrada a inconstitucionalidade flagrante do dispositivo da Lei n. 12.651/2012 nesse ponto (art. 4, IX), que caracteriza mero favor legal sem contrapartida ao interesse público primário, posto que havia proteção sobremaneira mais abrangente em norma vigente por décadas na legislação precedente (Lei n. 4.771/1965 - art. 2º, d e Resolução CONAMA n. 303/2002 - art. 2º, IV e art. 3º, V) e, portanto, incorporada ao patrimônio jurídico constitucional da cidadania, com resultado necessariamente redutor da quantidade de áreas cobertas por proteção legal, cenário incompatível com a atual quadra histórica que impõe a imprescindibilidade da tutela dos ecossistemas.

Do contrário, questiona-se. Considerando que determinada tutela legal preexistente seja mais abrangente e protetiva em relação a idêntico tema quando comparada a nova legislação (proposta ou aprovada), inexistem limites à atividade legiferante? O objeto de atuação dos membros do Poder Legislativo não encontra balizas restritivas à inovação contrária ou redutora das conquistas legais metaindividuais ocorridas há diversos anos? Na seara dos direitos fundamentais individuais ou coletivos, pode novel legislação inovar irrestritamente na redução de garantias normativas preexistentes? Caso tais respostas sejam positivas indaga-se: Estaria preservada a isonomia formal e material em relação aos destinatários da norma que a observaram durante toda a sua vigência?

Ressalte-se que as extensas porções de terra degradadas e descritas servem, atualmente, apenas a interesse privado, dano ambiental interino que perdura até que ocorra total reparação in situ , contexto demonstrativo de dano moral coletivo , caracterizado também pelas demais degradações a seguir apontadas.

Deste cenário ilícito, conclui-se que tais áreas não estão cumprindo integralmente suas funções ecológicas indispensáveis para a persistência de todas as formas de vida, inclusive humana, devendo ser ressaltado que intervenção antrópica sobre locais onde deveria ser preservada a mata ciliar em caráter permanente é vedado por lei desde o início do século passado ( Código Florestal de 1934).

DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO APÓS O DECRETO N. 750/1993, sucedido pela Lei n. 11.428/2006

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A informação técnica elaborada pelo Centro de Apoio Operacional à Execução de fls. 810/842 apurou a extensão da supressão de vegetação em estágio médio ou mais avançado de regeneração de Mata Atlântica após a vigência do Decreto n. 750/1993, mediante análise de fotografias aéreas do ano de 1997 e de imagens de satélite de 2016 (fls. 794).

Foi apurado que no período de 1997 a 2016, ou seja, após a vigência do Decreto 750/93, houve que houve supressão de 108,71 hectares de vegetação de Floresta Ombrófila Densa em estágio médio ou mais avançado de regeneração para utilização na agricultura ou reflorestamento com espécies exóticas, sendo que deste total 2,46 ha nas áreas de Nome; 8,39 ha nas áreas de Nome; 0,6 ha nas áreas de Nomee Nome(sucessores de Oscar Koga, falecido, fls. 885); e 97,26 ha nas áreas de Nome.

Nesse sentido, a supressão de vegetação de Mata Atlântica ocorrida no grande imóvel rural dos demandados afrontou o disposto no art. , do Decreto Federal n. 750/1993 (vigente à época dos fatos), segundo o qual ficam proibidos o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica , não estando o caso dos autos abarcado pela exceção prevista no parágrafo único do mesmo dispositivo, que se refere às intervenções em razão de utilidade pública ou interesse social.

Com efeito, os 108,71 hectares degradados, apontados na informação técnica de fls. 810/841, abrigava vegetação nativa de Floresta Ombrófila, inserida nos domínios da Mata Atlântica, sendo objeto de especial proteção ambiental em razão de seu valor inestimável para a manutenção do equilíbrio ecológico, da proteção da diversidade e integridade do patrimônio genético de fauna e flora que abriga e de sua função ecológica, sendo vedado o corte sem autorização, conforme dispunha o artigo do Decreto 750/93 e atualmente prevê o artigo 14 da Lei nº 11.428/2006 (Lei da Mata Atlântica).

Ressalte-se que a floresta primária ou em estágio avançado e médio de regeneração não perderá esta classificação nos casos de incêndio e/ou desmatamento não licenciados a partir da vigência do Decreto n. 750/1993 (art. 8º).

Infere-se, portanto, que os demandados ignoraram por completo as normas vigentes à época dos fatos, o Decreto n. 750/1993 e a LMA.

É de se salientar - tanto em relação às intervenções antrópicas em APP quanto à supressão de vegetação nativa de Floresta Ombrófila após a vigência do Decreto Lei 750/1993 - que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido de que prevalece a norma mais rigorosa vigente à época dos fatos , e não a lei contemporânea à sentença de conteúdo menos protetivo, cabendo citar precedentes relacionados à aplicabilidade da norma ambiental contemporânea aos fatos, inclusive exarados após a vigência da Lei nº 12.651/2012, o que, de pronto, rechaça eventuais ilações a respeito da existência de áreas rurais consolidadas :

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NOVO CÓDIGO FLORESTAL (LEI 12.651/2012). REQUERIMENTO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO APONTADA. AUTO DE INFRAÇÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI NOVA. ATO JURÍDICO PERFEITO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 6º, CAPUT, DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. 1. Trata-se de requerimento apresentado pelo recorrente, proprietário rural, no bojo de "ação de anulação de ato c/c indenizatória", com intuito de ver reconhecida a falta de interesse de agir superveniente do Ibama, em razão da entrada em vigor da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), que revogou o Código Florestal de 1965 (Lei 4.771) e a Lei 7.754/1989. Argumenta que a nova legislação "o isentou da punição que o afligia", e que "seu ato não representa mais ilícito algum", estando, pois, "livre das punições impostas". Numa palavra, afirma que a Lei 12.651/2012 procedera à anistia dos infratores do Código Florestal de 1965, daí sem valor o auto de infração ambiental lavrado contra si e a imposição de multa de R$ 00.000,00, por ocupação e exploração irregulares, anteriores a julho de 2008, de Área de Preservação Permanente nas margens do rio Santo Antônio. 2. O requerimento caracteriza, em verdade, pleito de reconsideração da decisão colegiada proferida pela Segunda Turma, o que não é admitido pelo STJ. Nesse sentido: RCDESP no AgRg no Ag 0000.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 29.11.2010; AgRg nos EREsp 1.068.838/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 11.11.2010; PET nos EDcl no AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe 17.3.2011; RCDESP no CC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, DJe 17.9.2010; RCDESP no Ag 0000.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3.9.2010. Por outro lado, impossível receber pedido de reconsideração como Embargos de Declaração, sob o manto do princípio da fungibilidade recursal, pois não se levanta nenhuma das hipóteses do art. 535 do CPC. 3. Precedente do STJ que faz valer, no campo ambiental-urbanístico, a norma mais rigorosa vigente à época dos fatos, e não a contemporânea ao julgamento da causa, menos protetora da Natureza: O "direito material aplicável à espécie é o então vigente à época dos fatos . In casu, Lei n. 6.766/79, art. , III, que determinava, em sua redação original, a 'faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado' do arroio" ( REsp 980.709/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.12.2008). 4. Ademais,

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como deixa claro o novo Código Florestal (art. 59), o legislador não anistiou geral e irrestritamente as infrações ou extinguiu a ilicitude de condutas anteriores a 22 de julho de 2008, de modo a implicar perda superveniente de interesse de agir. Ao contrário, a recuperação do meio ambiente degradado nas chamadas áreas rurais consolidadas continua de rigor , agora por meio de procedimento administrativo, no âmbito de Programa de Regularização Ambiental - PRA, após a inscrição do imóvel no Cadastro Ambiental Rural - CAR (§ 2º) e a assinatura de Termo de Compromisso (TC), valendo este como título extrajudicial (§ 3º). Apenas a partir daí "serão suspensas" as sanções aplicadas ou aplicáveis (§ 5º, grifo acrescentado). Com o cumprimento das obrigações previstas no PRA ou no TC, "as multas" (e só elas) "serão consideradas convertidas em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente". 5. Ora, se os autos de infração e multas lavrados tivessem sido invalidados pelo novo Código ou houvesse sido decretada anistia geral e irrestrita das violações que lhe deram origem, configuraria patente contradição e ofensa à lógica jurídica a mesma lei referir-se a "suspensão" e "conversão" daquilo que não mais existiria : o legislador não suspende, nem converte o nada jurídico. Vale dizer, os autos de infração já constituídos permanecem válidos e blindados como atos jurídicos perfeitos que são - apenas a sua exigibilidade monetária fica suspensa na esfera administrativa, no aguardo do cumprimento integral das obrigações estabelecidas no PRA ou no TC. Tal basta para bem demonstrar que se mantém incólume o interesse de agir nas demandas judiciais em curso, não ocorrendo perda de objeto e extinção do processo sem resolução de mérito ( CPC, art. 267, VI). 6. Pedido de reconsideração não conhecido. (PET no REsp 1240122/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 19/12/2012) grifamos

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESERVA LEGAL E APP. (...) A data das construções é fato incontroverso nos autos. Aplicabilidade da lei vigente à época das construções, qual seja, Lei nº 4.771/65 . Princípio tempus regit actum. Acolhidas as ponderações do órgão ambiental no sentido de que não há construções na APP e são desnecessárias novas intervenções, afastando-se os itens A e B da sentença. Imposição de obrigação de não utilizar a APP. (...). (Relator (a): Nome; Comarca: Bragança Paulista; Órgão julgador: 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente ; Data do julgamento: 05/03/2015; Data de registro: 11/03/2015) grifamos

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Nesse andar, evidente o descabimento de eventuais ilações a respeito da aplicação do instituto inconstitucional da área rural consolidada.

DA INSUFICIÊNCIA DE RESERVA FLORESTAL LEGAL.

Além das supressões indevidas de vegetação de Mata Atlântica após a vigência do Decreto n. 750/1993 e das intervenções antrópicas em áreas de preservação permanente, constatou-se que os demandados não destinaram área suficiente do imóvel com percentual mínimo exigido por lei à reserva florestal legal (RFL), apesar de realizado o Cadastro Ambiental Rural - CAR parcial da propriedade, ou seja, realizaram o CAR e ainda assim não propuseram reserva mínima exigida pelo ordenamento jurídico, mesmo tratando-se de obrigação vencida há décadas.

Com efeito, em todos os CAR apresentados (fls. 920/921, 925/932, 950/958), o percentual mínimo legal não foi alcançado, além de haver cômputo de APP nas áreas de reserva legal declaradas.

Ainda mais alarmante é o fato de aparentemente inexistir remanescente florestal nativo no imóvel para tal fim , ou seja, não se trata de formalidade administrativa ou mera necessidade de reunir a documentação necessária para escolher e demarcar área de vegetação nativa preservada, não suficientemente disponível no imóvel rural de propriedade dos réus, contexto que indica premente necessidade de recuperação concreta de campo de áreas atualmente degradadas, em uso indevido, em montante suficiente para alcançar o mínimo previsto em lei.

E referida necessidade imediata de iniciar a recuperação in loco de áreas desprovidas de mata nativa para que sejam abarcadas pelo manto da reserva legal juntamente com o diminuto remanescente florestal já disponível impõe determinação nesse sentido em sede liminar , sob pena de autorizar, durante anos até o trânsito em julgado, a manutenção do uso ilícito de áreas que deveriam ser de reserva legal.

Neste ponto, ressalte-se que o cômputo de áreas de preservação permanente na fração mínima legal a ser instituída sob o manto da reserva legal importaria em retrocesso ambiental concreto, isto é, na hipótese específica destes autos , decorrente da inovação permissiva instituída pela Lei n. 12.651/2012 (art. 15) - novo Código Florestal, tendo em vista as razões científicas descritas nesta peça inaugural, sem prejuízo da inconstitucionalidade flagrante do dispositivo legal citado, mero favor legal sem contrapartida ao interesse público primário, importando, assim, num dos pontos de inconstitucionalidade mais intensa da Lei nº 12.651/2012, posto que vedado por décadas pela legislação precedente incorporada ao patrimônio jurídico constitucional da cidadania e desprovido de fundamento fático ou jurídico que justifique sobreposição de espaços territoriais ambientalmente protegidos, com resultado necessariamente redutor das áreas cobertas por proteção legal (APP e reserva), cenário incompatível com a atual quadra histórica que impõe a imprescindibilidade da tutela dos ecossistemas.

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Acrescente-se que a instituição da reserva legal com o cômputo das áreas de preservação permanente está em confronto com a Constituição Federal, pois ofende direito subjetivo difuso adquirido de instituição de reserva legal sem referido cômputo, conforme parâmetros legislativos vigentes até 2012, devendo referido mecanismo ambiental reducionista ser vedado pelo Judiciário.

Assim já decidiu o E. TJSP:

Ação Civil Pública Ambiental. Demanda objetivando a recomposição, manutenção e registro de reserva legal em área rural. Averbação do imóvel rural que deve se dar no Registro de Imóveis até a implantação e funcionamento adequado do Cadastro Ambiental Rural - CAR. Impossibilidade de cumulação das áreas de preservação permanente para fins de reserva legal . Cabimento de multa diária para o caso de descumprimento. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 00017929620118260456 SP 0001792-96.2011.8.26.0456, Relator: Vera Angrisani, Data de Julgamento: 23/05/2013, 2a Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Data de Publicação: 30/05/2013). g.n.

E a inconstitucionalidade por retrocesso ambiental de referido cômputo pode ser aferida concretamente no caso dos autos, pois, caso admitido o cômputo de áreas de preservação permanente sobre a reserva legal, ficariam os réus autorizados a instituir reserva integralmente em ambiente ciliar, pois a propriedade rural descrita ostenta 1.766,21 hectares de APP , que importam em cerca de 52% da área total do imóvel, de modo que uma vez instituída reserva legal linear, ou seja, apenas sobre os contornos e formas das áreas de preservação permamente, estaria virtualmente revogado, em termos práticos, o instituto da reserva legal , apesar de seu patamar constitucional (art. 225, § 1º, III, CR) e fim ecológico diverso da APP, a demonstrar dano ambiental potencial concreto, no caso específico dos autos, e totalmente decorrente das alterações legislativas promovidas pelo novo Código Florestal.

Outrossim, vale mencionar que a obrigação de averbar a reserva legal à margem da matrícula (e não o número do CAR) consta expressamente da Lei dos Registros Publicos (n. 6.015/1973). Se o legislador ambiental criou regra adicional (Cadastro Ambiental Rural), a segurança jurídica pretendida pelo legislador registral permanece hígida, até por se tratarem de normas com finalidade e natureza jurídica diversa (ambiental e registrária), o que demonstra evidente permanência da vigência dos comandos legais inscritos nos artigos 167 e 169 da LRP.

Nesse sentido, recente julgado do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. 1. DEMARCAÇÃO DE RESERVA LEGAL. LEI Nº 12.651/12. Incontroverso nos autos o descumprimento de obrigação ambiental de instituição e averbação de

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reserva legal. 2. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO. Responsabilidade atual proprietário em promover o reflorestamento da propriedade, ainda que adquirida sem cobertura vegetal. Obrigações de constituição, averbação de reserva legal na matrícula de imóvel e recuperação ambiental que possui natureza propter rem, recaindo sobre o proprietário do imóvel. Imposição de implantação de reversa florestal legal e reparação dos danos ambientais. 3. AVERBAÇÃO DA ÁREA DE RESERVA LEGAL NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. Natureza do registro no cartório de Imóveis que não se confunde com a natureza administrativa do cadastro no CAR. Obrigação de averbação de reserva legal na matrícula do imóvel que permanece hígida nos termos da Lei de Registros Publicos, art. 167, inciso II e art. 169, sendo facultado ao proprietário o melhor momento para a efetivação do registro, em consonância com o princípio da instância . 5. Sentença reformada em parte, apenas para determinar a recuperação da área degradada. Recurso parcialmente provido. ( Apelação n. 0056217-64.2012.8.26.0577 - Relator (a): Marcelo Berthe; Comarca: São José dos Campos; Órgão julgador: 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Data do julgamento: 07/04/2016; Data de registro: 08/04/2016) - sem grifos no original

E na esteira do julgado transcrito, cabe alertar para o fato de que referido dever envolve averbação da reserva legal em si, com memorial descritivo, planta planialtimétrica e demais documentos exigidos nas normas da E. CGJ atinentes às serventias extrajudiciais, e não da averbação do número do CAR na matrícula do imóvel, providência estranha à Lei n. 6.015/1973 ( LRP).

Diante de todo o apurado, os réus foram notificados a comparecer neste Grupo de Atuação Especial de Defesa do Meio Ambiente para ajustar a conduta (fls. 852/879), porém, deixaram de firmar ajustamento de conduta sem apresentar justificava plausível (termos de reunião de fls. 964 e 973).

Anote-se que compromisso de ajustamento de conduta não se trata de instrumento de facultativa formalização, pois retrata obrigações decorrentes do ordenamento jurídico e a ninguém é dado decidir se possui interesse em cumprir a lei . Neste plano, o TAC se afigura verdadeira benesse ao inadimplente perante a coletividade em matéria de interesses metaindividuais, pois prevê prazos para cumprimento de lei a serem decididos de acordo com as possibilidades materiais e financeiras, oportunidade ora perdida pelos demandados, entendimento que deve ser esposado pelo Judiciário tanto de forma a evitar excessiva quantidade de ações decorrentes de equivocada cultura calcada no entendimento de haver qualquer benefício prático em ser demandado judicialmente e não firmar TAC, quanto como fundamento hábil a verificar periculum in mora na conduta daquele que se nega a cumprir a lei perante o custos legis , ainda que em prazos razoáveis, justificando

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a imposição de medidas liminares e cautelares, prevenindo, assim, futuras demandas e risco ao bem difuso já demonstrado pelo réu com sua resistência injustificada.

Neste cenário, cabe ao Judiciário impor liminar não apenas pelo perigo da demora quanto à tutela ambiental, mas também para fins de adequado funcionamento do sistema de Justiça, que deve prezar pela solução pacífica de conflitos.

Em suma, titulares de passivo ambiental devem ter em mente, de antemão, que deixar de firmar ajustamento de conduta como regra apenas gera maiores ônus e custos na reparação dos danos perante o Judiciário, notadamente em demanda ambiental de dimensões sem precedentes no Vale do Ribeira, eis que inexiste registro de ação civil pública que verse a respeito de mais de onze milhões de metros quadrados de áreas de preservação permanente degradadas .

II - DO DIREITO.

II-A) DA APROVAÇÃO DO CÓDIGO FLORESTAL FEDERAL (Leis Federais 12.651 e 12.727, ambas de 2012)

PROIBIÇÃO DE RETROCESSO

O meio ambiente é direito fundamental ou na acepção mais ampla "direitos humanos", evidenciando que qualquer diminuição da proteção aos bens ambientais é visceralmente inconstitucional, em especial por afrontar o princípio que proíbe o retrocesso ambiental.

Sobre o tema a lição do Ministro Herman Benjamin do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"Nunca é demais recordar que vivemos em uma era de consolidação e afirmação de direitos proclamados, que repele a instituição teatral e o uso ornamental das normas, constitucionais ou não 3 . Na mesma linha, também se mostra incompatível com a pós-modernidade, que enfatiza a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a segurança jurídica das conquistas da civilização, transformar direitos humanos das presentes gerações e garantias dos interesses dos nossos pósteros num ioiô legislativo, um acórdão desafinado e imprevisível, que ora se expande, ora se retrai. Essa preocupação que domina vários campos do Direito ganha centralidade na tutela do meio ambiente.

Em tal contexto crescentemente se afirma o princípio da proibição de retrocesso, sobretudo quanto ao chamado núcleo legislativo duro do arcabouço do Direito Ambiental, isto é, os direitos e instrumentos

3 Cf. Antônio Herman Benjamin. O Estado teatral e a implementação do Direito Ambiental, in Anais do 7 o Congresso Internacional de Direito Ambiental, São Paulo, IMESP, 2004.

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diretamente associados à manutenção do"meio ambiente ecologicamente equilibrado" e dos"processos ecológicos essenciais", plasmados no art. 225 da Constituição de 1988.

A Constituição Federal não deixa qualquer dúvida: o modelo político instituído no Brasil tem, como um de seus" objetivos fundamentais ", o" desenvolvimento nacional "e a erradicação da" pobreza "(art. 3 o , II e III), norte esse que igualmente informa nossa cooperação com outras nações, que observará, entre outros princípios," o progresso da humanidade "(art. 4 o , IX, grifei)".

"A proposição acima nada tem de recente. Não é de hoje que se defende" que a civilização moveu-se, move-se e se moverá numa direção desejável ", conforme resume J. B. Bury, em sua clássica obra de início do Século XX 4 ; ou que a humanidade" avançou no passado, continua avançando agora, e, com toda probabilidade, continuará a avançar no futuro próximo " 5 . Sob a cobertura política dessa ideia-chave, surge o princípio jurídico da proibição de retrocesso que expressa uma" vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização da norma ", constitucional ou não," que trate do núcleo essencial de um direito fundamental "e, ao faze-lo, impedir, dificultar ou inviabilizar" a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios " 6 . Princípio esse que transborda da esfera dos direitos humanos e sociais para o Direito Ambiental.

"Note-se que o texto constitucional, na proteção do meio ambiente, se organiza, acima referimos, em torno de bem-revelados e fixados núcleos jurídicos duros ("centro primordial","ponto essencial", ou"zona de vedação reducionista"), que rejeitam ser ignorados ou infringidos pelo legislador, administrador ou juiz , autênticos imperativos jurídicos ambientais mínimos: os deveres de "preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais", "preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País", "proteger a fauna e a flora", e impedir "práticas que coloquem em risco sua função ecológica" ou "provoquem a extinção de espécies" (art. 225, § 1 o , I, II e VII).

Princípio geral ainda porque tanto a legislação (a Lei 6.938/81 7 , por ex.) como a jurisprudência 8 brasileiras perfilham, sem meias palavras, o princípio da melhoria

4 J.B. Bury, The Idea of Progress: Na Inquiry into its Origins and Growth, London, Macmillan and Co, 1920.p.2.

5 Robert Nisbet, History of the Idea of Progess, New Brunswick, Transaction Publihers, 2008, p. XI.

6 Felipe Derbli, O Princípio da Proibição de Retrocesso Social na Constituição de 1988, Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 298.

7 Segundo a Lei 6.938/81, "A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida" (art. 2 o , caput, grifei).

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ambiental. Ora, prescrever, como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente, a "melhoria da qualidade ambiental propícia à vida" é dizer mais do que ambiciona o princípio de retrocesso, pois não bastará manter ou conservar o que se tem, impondo-se melhorar, avançar (= progresso) no terreno daquilo que um dia ecologicamente se teve, e desapareceu, ou hoje se encontra dilapidado, e, se não zelado de maneira correta, mais cedo ou mais tarde desaparecerá".

" Se dinâmico e relativo, o princípio obedeceria à lógica do "controle de proporcionalidade" , o que interditaria, "na ausência de motivos imperiosos" ou justificativa convincente, uma diminuição do nível de proteção jurídica. Consequentemente, haverá, sempre, de exigir do legislador cabal motivação ou demonstração de inofensidade da regressão operada - a manutenção do status quo de tutela dos bens jurídicos em questão. Em outras palavras, deve-se atestar a equivalência material entre a fórmula legal anterior e a proposta, "a necessidade de uma modificação, demonstrada, a proporcionalidade de uma regressão, apreciada", abrindo-se para o juiz , "fiel aos valores que fundam nosso sistema jurídico", a possibilidade de controlar essas balizas, o que não é o mesmo que "se imiscuir nas escolhas políticas" 9 .

"No âmbito desse"centro primordial","ponto essencial","núcleo duro"ou"zona de vedação reducionista", o desenho legal infraconstitucional, uma vez recepcionado pela Constituição, com ela se funde, donde a impossibilidade de anulá-lo ou de afrouxá-lo de maneira substancial, sem que com isso, inafastavelmente, se fira ou mutile o próprio conteúdo e sentido da norma maior. É o fenômeno da repulsa às normas infraconstitucionais que, desinteressadas em garantir a máxima eficácia dos direitos constitucionais fundamentais, não se acanham e são rápidas ao negar-lhes o mínimo de eficácia.

Firma-se como pressuposto da proibição de retrocesso que os mandamentos constitucionais" sejam concretizados através de normas infraconstitucionais ", daí resultando que a principal providência que se pode" exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas ", sobretudo quando tal revogação ocorre desacompanhada" de uma política substitutiva ou equivalente ", isto é, deixa"um

8 O Superior Tribunal de Justiça, p. ex., já se pronunciou no sentido de que "Ante o princípio da melhoria da qualidade ambiental , adotado no Direito brasileiro (art. 2 o , caput, da Lei 6.938/81), inconcebível a proposição de que, se um imóvel, rural ou urbano, encontra-se em região ecologicamente deteriorada ou comprometida por ação ou omissão de terceiros, dispensável ficaria sua preservação e conservação futuras (e, com maior ênfase, eventual restauração ou recuperação). Tal tese equivaleria, indiretamente, a criar um absurdo cânone de isonomia aplicável a pretenso direito de poluir e degradar: se outros, impunemente, contaminaram, destruíram ou desmataram o meio ambiente protegido que a prerrogativa valha para todos e a todos beneficie" ( Resp 769753/SC, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 10/06/2011, grifei).

9 Isabelle Hachez, Lê Príncipe de Standstill dans lê Droit des Droits Fondamentaux: une Irréversibilité Rélative, Bruxelles, Bruylant, 2008, pp. 658-660.

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vazio em seu lugar", a saber,"o legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele diretamente" 10 .

Claro, não se trata aqui de pretender conferir caráter absoluto ao princípio da proibição de retrocesso, sendo um exagero admitir tanto a liberdade irrestrita do legislador, como, no âmbito de sua autonomia legislativa, vedar-lhe inteiramente a revisibilidade das leis que elabora e edita. O princípio da proibição de retrocesso não institui camisa de força ao legislador e ao implementador, mas impõe-lhes limites não discricionários à sua atuação.

Especificamente, no caso da proteção de biomas, ecossistemas e espécies, será seguinte a pergunta que o juiz sempre se fará: as alterações legislativas ou políticas de implementação mantém ou ampliam as garantias do meio ambiente? Asseguram a proteção dos" processos ecológicos essenciais "? Escudam, eficaz e eficientemente, as espécies ameaçadas de extinção? Ampliam ou reduzem os riscos ambientais a habitats vulneráveis? Estabelecem, naquilo que se revisa ou modifica, alternativas técnicas capazes de alcançar os mesmos ou similares resultados da norma ou política de implementação revogada? Reduzem ou mantém o grau de dificuldade de execução, bem como de cobrança administrativa e judicial (os chamados custos da execução da lei)?

" Também os juízes devem ter me mente que os instrumentos do Direito Ambiental não corroem, nem ameaçam a vitalidade produtiva do Brasil e a velocidade de sua inclusão entre as grandes economias do Planeta; tampouco pesam na capacidade financeira do Estado ou se apresentam como contrabando legislativo, devaneio imotivado de um legislador desavisado ou irresponsável. Ao contrário, se inserem no âmbito da função social e da função ecológica da propriedade, previstas na Constituição de 1988 (arts. 5 o , XXIII, e 186, II, respectivamente).

Consequentemente, reduzir, inviabilizar ou revogar leis, dispositivos legais e políticas de implementação de proteção da Natureza nada mais significa, na esteira da violação ao princípio da proibição de retrocesso ambiental, que conceder colossal incentivo econômico a quem não podia explorar (e desmatar) partes da sua propriedade e, em seguida, com a regressão, passar a podê-lo. Tudo às custas do esvaziamento da densificação do mínimo ecológico constitucional.

10 Nome, Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora, 7 a edição, São Paulo, Saraiva, pp. 380-381.

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Retroceder agora, quando mal acordamos do pesadelo da destruição ensandecida dos processos ecológicos essenciais nos últimos 500 anos, haverá de ser visto, por juízes , como privatização de inestimável externalidade positiva (= os serviços ecológicos do patrimônio natural intergeracional), que se agrega à também incalculável externalidade negativa (= a destruição de biomas inteiros), que acaba socializada com toda a coletividade e seus descendentes.

Fica a lição com jeito de alerta: no universo da proteção jurídica do ambiente, o antiprogresso e, pior, o retrocesso legislativo, este sim, tem custos para as presentes e futuras gerações, provavelmente irreversíveis. É a degradação da lei levando à degradação ambiental ". 11 g.n.

Esse é o princípio constitucional implícito da PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DOS DIREITOS SÓCIOAMBIENTAIS, resumido dessa forma pela doutrina mais especializada:

" Assim, o princípio da proibição do retrocesso ambiental (ou socioambiental) seria concebido no sentido de que a tutela normativa ambiental - tanto sob a perspectiva constitucional quanto infraconstitucional - deve operar de modo progressivo no âmbito das relações sócio-ambientais, a fim de ampliar a qualidade de vida existente hoje e atender a padrões cada vez mais rigorosos de tutela da dignidade da pessoa humana, não admitindo o retrocesso, em termos normativos, a um nível de proteção inferior àquele verificado hoje " (SARLET, Ingo Wolfgang & FENSTERSEIFER, Tiago . in Dano Ambiental na Sociedade de Risco. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 152/153).

Já como ministro do Supremo Tribunal Federal NomeFux, em julgamento recente, chegou a reconhecer expressamente a existência do princípio da vedação do retrocesso , " segundo o qual seria inconstitucional a redução arbitrária do grau de concretização legislativa de um direito fundamental "em seu célebre voto na ADI 00.000 OAB/UF.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou diversas vezes sobre a limitação da liberdade de conformação do legislador em matéria ambiental , como, por exemplo, na ADI 1086 , em que julgou inconstitucional norma da Constituição do Estado de Santa Catarina que dispensava de EIA-RIMA empreendimentos de florestamento ou reflorestamento, na ADPF 101 , em que declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc , as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, nas ADIs 3776, 2514 e 1856 , em que julgou inconstitucionais normas que permitiam"rinhas"ou"brigas de galos"e no RE 153531 , em que foi julgada inconstitucional a"farra do boi".

11 Antônio Herman Benjamin. Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental . Colóquio sobre o princípio da proibição de retrocesso ambiental. Senado Federal. 2012, pp. 55-72.

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Mais do que uma construção meramente doutrinária, o aludido princípio possui suporte normativo e é perfeitamente aplicável para fulminar qualquer artigo de lei (em sentido lato ) que importe em redução do nível mínimo de proteção aos direitos socioambientais.

Inclusive, cabe ressaltar que o princípio da proibição do retrocesso vem há tempos sendo utilizado pelos julgadores para fundamentar decisões que tutelam o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado, combatendo condutas ou atos normativos que reduzam a proteção ao meio ambiente. Neste sentido, colaciona-se trecho do julgado do Recurso Especial nº 302.906 - SP, do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM . DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-REGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO) URBANÍSTICO-AMBIENTAL . VIOLAÇÃO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 ( LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MÉRITO.

1 - (..) 11. O exercício do ius variandi , para flexibilizar restrições urbanístico- ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso ), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes . (...) (Superior Tribunal de Justiça - Resp 302.906 - Data do julgamento: 26/08/2010 - grifo nosso)

Igualmente, cabe a transcrição das razões encampadas do Ministério Público do Rio Grande do Sul pelo ilustre Desembargador Nome, relator da ADIN (00)00000-0000, julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao proferir o seu voto:

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