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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6109

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PIRACICABA/SP

Autos n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , autarquia federal criada pela Lei 8.029/90, ora representado por seu Procurador Federal do quadro permanente, vem, respeitosamente, nos autos do processo em epígrafe, ajuizado por Nome vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor recurso de APELAÇÃO consoante as anexas razões, requerendo seja recebido no efeito suspensivo , e processado para posterior remessa ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO .

Nesses termos, pede deferimento.

Piracicaba, 08 de FEVEREIRO de 2017

Nome Procuradora Federal

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Nome

Apelado: Nome

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1a VARA FEDERAL DE PIRACICABA/SP

Egrégia Corte,

Ínclitos Julgadores,

O apelado promoveu demanda com o intuito de obter a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido da parte, reconhecendo períodos de atividade especial, e determinou a concessão da aposentadoria pleiteada.

Não obstante, como será dado constatar, o ato decisório comporta reforma, de vez que houve por não avaliar bem o conjunto probatório dos autos, quanto à atividade especial reconhecida.

NO MÉRITO

DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL

O benefício ora requerido em juízo encontra-se regulamento pelo art. 57 da Lei 8.213/91, que assim dispõe:

Da Aposentadoria Especial

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995)

§ 1° A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995)

§ 2° A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Verifica-se, pois, que a concessão do benefício em tela exige, necessariamente, que o segurado comprove ter laborado em condições especiais, no período de 25 anos.

Disciplina, ainda o Plano de Benefício da previdência social acerca da matéria o seguinte:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 1997)

§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Nome, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11.12.98)

§ 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual

que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

(Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11.12.98)

§ 3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei n° 9.528, de 1997)

§ 4° A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse

documento. (Incluído pela Lei n° 9.528, de 1997)

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO CONFORME A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Busca a parte autora a concessão de aposentadoria especial, sendo que para tanto alega ter trabalhado sob condições insalubres, conforme narrativa da petição inicial.

Inicialmente, deve ser considerado que a legislação previdenciária sofreu diversas alterações, principalmente com relação à atividade especial e suas formas de enquadramento.

Dessa forma, é de crucial relevância a aplicação da legislação vigente na época de prestação da atividade, sob pena de ser violado o princípio tempus regit actum .

A partir dessa premissa, devem ser observadas as seguintes condições legais para o enquadramento como atividade especial.

ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL

De acordo com a legislação previdenciária, havia a previsão de enquadramento como atividade especial a partir da categoria profissional.

A regulamentação dessa sistemática foi feita pelo Anexo II do Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, criando uma presunção de que as atividades constantes daquele rol eram consideradas

insalubres, desde que o seu exercício seja devidamente comprovado pelo segurado.

A Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou a legislação previdenciária, mais

especificamente o artigo 57 da Lei n. 8.213/91, estabelecendo que o segurado deveria comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, revogando a sistemática da presunção legal anteriormente citada.

A partir da mencionada lei, a comprovação da exposição a agentes nocivos deve ser feita por meio de formulário SB-40 ou DSS 8030.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. ATIVIDADE SOB

CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA EM QUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS. CONVERSÃO EM COMUM DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. LEI 9.032/95 E DECRETO 2.172/97. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I - O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente.

II - A exigência de comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos, estabelecida no § 4° do art. 57 e §§ 1° e 2° do artigo 58 da Lei 8.213/91, este na redação da Lei 9.732/98, só pode aplicar-se ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência, e não retroativamente, porque se trata de condição restritiva ao reconhecimento do direito. Se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo se aplicada a situações pretéritas.

III - Até o advento da Lei 9.032/95, em 29-04-95, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta Norma, a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030 , até a edição do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1523/96 (convertida na Lei 9.528/97), que passou a exigir o laudo técnico.

IV - O § 5°, do artigo 57 da Lei 8.213/91, passou a ter a redação do artigo 28 da Lei 9.711/98, tornando-se proibida a conversão do tempo de serviço especial em comum, exceto para a atividade especial exercida até a edição da MP 1.663-10, em 28.05.98, quando o referido dispositivo ainda era aplicável, na redação original dada pela Lei 9.032/95.

V - Agravo interno desprovido."

(STJ, AGREsp 00.000 OAB/UF, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 23.06.2003 p. 425)

Assim, se não pertencente a grupo profissional previsto pela legislação então em vigor, não há que se falar em caracterização de atividade especial.

Haveria, ainda, a alternativa de se comprovar que a atividade desenvolvida seria especial em virtude da habitual e permanente exposição a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos.

ENQUADRAMENTO POR EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS

Além do enquadramento da atividade pela categoria profissional, existe a possibilidade de ser considerada especial a prestação de serviços sujeita à exposição habitual e permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos, todos nocivos à saúde do segurado.

Inicialmente, cumpre destacar que o agente nocivo ruído teve um tratamento diferente dos demais agentes, pois a legislação previdenciária sempre exigiu a efetiva comprovação de exposição a este agente, por parte do segurado, quanto ao nível de ruído constatado no local de trabalho, o que somente poderia ser feito mediante apresentação de formulário e laudo pericial.

Nesse aspecto, a previsão pelo artigo 3° do Decreto n. 53.831/64, artigo 64, parágrafo único, dos Decretos n. 357/91 e n. 611/92, artigo 62, parágrafo 1°, do Decreto n. 2.172/97 e artigo 64, parágrafo 1°, do Decreto n. 3.048/99.

Ainda com relação ao agente ruído, a intensidade mínima considerada para o enquadramento como atividade especial sofreu as seguintes alterações, como bem esclarecido e devidamente reconhecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. NÍVEL MÍNIMO DE RUÍDO.

1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou

doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria, de que é instrumental.

2. O tempo de serviço é regido pela norma vigente ao tempo da sua prestação, conseqüencializando-se que, em respeito ao direito adquirido, prestado o serviço em condições adversas, por força das quais atribuía a lei vigente forma de contagem diversa da comum e mais vantajosa, esta é que há de disciplinar a contagem desse tempo de serviço.

3. Na concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre, em face de excesso de ruído, inicialmente foi fixado o nível mínimo de ruído em 80 dB , no Anexo do Decreto n° 53.831, de 25 de março de 1964, revogado pelo Quadro I do Anexo do Decreto n° 72.771, de 6 de setembro de 1973, que elevou o nível para 90 dB, índice

mantido pelo Anexo I do Decreto n° 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

4. Na vigência dos Decretos n° 357, de 7 de dezembro de 1991 e n° 611, de 21 de julho de 1992, estabeleceu-se característica antinomia, eis que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto n° 83.080, de 24 de janeiro de 1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB, e o Anexo do Decreto n° 53.831, de 25 de março de 1964, que estipulou o nível mínimo de ruído em 80 dB, o que impõe o afastamento, nesse particular, da incidência de um dos Decretos à luz da natureza previdenciária da norma, adotando-se solução pro misero para fixar o nível mínimo de ruído em 80 db. Precedentes (REsp n° 00.000 OAB/UF, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 10/11/2003 e AgRgAg n° 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 18/4/2005).

5. Com a edição do Decreto n° 2.172, de 5 de março de 1997 e quando entrou em vigor o Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999, voltou o nível mínimo de ruído a 90 dB, até que, editado o Decreto n° 4.882, de 18 de novembro de 2003, passou

finalmente o índice ao nível de 85 dB.

6. Agravo regimental improvido."

(STJ, AGRESP 727497, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01/08/2005 pg. 603)

Com relação aos demais agentes nocivos , a contar de 29.04.1995, data de início de vigência da Lei n. 9.032, deve o segurado comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos nos níveis estabelecidos pela legislação previdenciária.

A referida lei teve aplicabilidade imediata quanto à necessidade de se comprovar a exposição aos agentes mencionados. Restava apenas, no que se refere à forma de comprovação dessa exposição, a integração regulamentar, o que continuou a ser feito através do formulário DSS 8030.

Embora antes da edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 não se pudesse exigir a comprovação da atividade especial através de laudo técnico, com exceção do agente ruído, de logo se tornou exigível a comprovação de que o trabalho estava submetido às condições desfavoráveis previstas em lei.

Essa, aliás, a posição pacífica da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o aresto infra:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE

1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão especial do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei n.° 9.032/95.

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei n°. 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto n°. 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

... omissis ...

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido".

(STJ, RESP 412351, Quinta Turma, Min. Rel. LAURITA VAZ, DJU 17.11.2003 pg. 355)

Então, deve ser apresentado, para comprovação da atividade

especial, o formulário DSS-8030 (ou ainda o SB-40), onde se demonstre, com clareza, que o trabalho foi realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente , com efetiva exposição aos agentes físicos, químicos,

biológicos, ou associação de agentes, prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Na dicção que se extrai da legislação previdenciária, tem-se que o

trabalho de forma permanente deve ser entendido como aquele em que o segurado está exposto efetivamente aos agentes nocivos elencados, no exercício de todas as suas funções.

Por trabalho não ocasional deve-se entender como aquele em que não há alternância, durante a jornada, de exercício de atividade comum e especial (exposta aos agentes agressivos à saúde ou

integridade física).

Os agentes nocivos, por seu turno, são aqueles, presentes nos ambientes de trabalho, que, em função da sua natureza, concentração, intensidade e fator de exposição, mostram-se potencialmente

danosos à saúde ou à integridade física.

Assim, ainda que a parte apresente os formulários referidos, se das informações constantes não forem caracterizáveis as situações acima expostas, cumulativamente, há de se concluir pela

impossibilidade de contagem do tempo de serviço como especial.

Demais disso, a contar da regulamentação da Lei n. 9.032/95, tornou-se

imprescindível, além do formulário, a apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho.

Essa, inclusive, a posição sedimentada na jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quem, no atual panorama constitucional, cabe dar a palavra final quanto à aplicação das leis federais.

DO CASO CONCRETO

SUPOSTA EXPOSIÇÃO DO AUTOR A AGENTE AGRESSIVO RUÍDO

Consoante já relatado, a sentença reconheceu como atividade especial parte do período citado na inicial, por suposta exposição a agente agressivo ruído acima dos limites legais de tolerância.

Pelo que se observa do período e do agente insalubre, de qualquer modo teria o recorrido que comprar a efetiva exposição, nas bastando apenas o eventual enquadramento de sua atividade período posterior a 1995 e agente insalubre ruído.

O que se verifica, contudo, é que, a despeito do que entendeu a r. sentença, a comprovação não ocorreu.

Num primeiro momento destacamos que, com relação ao período mencionado na sentença apelada o apelado juntou somente o PPP.

Como é sabido tal documento, por si só, é insuficiente para caracterização da insalubridade por ruído, sendo imprescindível a apresentação do laudo técnico no qual se embasou para tecer suas conclusões.

Assim, dada a inexistência de comprovação da insalubridade por laudo técnico, não há que se falar em reconhecimento da atividade como especial.

Ora, mais uma vez é preciso assinalar que, em se tratando de agente insaubre ruído não bastada a juntada, seja do DSS 8030 seja do PPP, é imprescindível o laudo técnico pericial contemporâneo ao labor desempenhado.

Ou seja, para todo o período compreendido nos autos não há laudo técnico comprovando a efetiva exposição a ruído acima dos limites legais, não podendo ser o período reconhecido como atividade especial.

Por outro lado, a questão envolvendo a utilização do EPI após a edição da Lei

9732/98 merece maior atenção. Vejamos.

Como previsto na Lei 8212/91, o custeio da aposentadoria especial terá sua fonte na aplicação das alíquotas diferenciadas sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Posta tal premissa, é possível concluir que, se determinada atividade for reconhecida por meio de critérios técnicos como insalubre e, por conseguinte, especial, a empresa deverá, além da alíquota básica incidente sobre a folha de pagamento, aplicar as alíquotas diferenciadas previstas na legislação a fim de financiar a aposentadoria especial do trabalhador.

Ocorre que a já mencionada Lei 9732/98, ao alterar o parágrafo primeiro do artigo 58 da Lei 8213/91, condicionou a comprovação da efetiva exposição aos agentes insalubres aos critérios previstos na legislação trabalhista.

A legislação trabalhista, por sua vez, exime o empregador de pagar ao

empregado o adicional, por exemplo, de insalubridade, caso haja comprovação, também por critérios técnicos, de que a utilização do EPI seja eficaz no combate aos malefícios do agente insalubre. Inclusive, a conhecida Súmula 80 do TST reconhece que a eliminação da insalubridade em razão do fornecimento dos equipamentos de proteção individual certificados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui o pagamento do adicional.

Ora, se não há o pagamento do adicional, não há base de cálculo para incidência da alíquota diferenciada criada para financiamento da aposentadoria especial, tornando-se forçoso concluir que o benefício estaria sendo concedido sem a correspondente fonte de custeio, o que afronta de forma evidente o §5°, do artigo 195 e artigo 201, 'caput' da Constituição Federal de 1988.

Realizados tais esclarecimentos, os quais demonstram a ausência da fonte de custeio para o financiamento nos casos em que o EPI eficaz afasta o pagamento do adicional que constitui a base de cálculo da contribuição previdenciária, deve-se analisar a própria finalidade do equipamento.

Ainda que se considere os questionamentos realizados pelo autor quanto à eficácia do EPI, não se pode simplesmente desconsiderar que sua utilização deve, sim, promover a atenuação, quando não a eliminação do agente insalubre. Do contrário, qual seria a razão para sua utilização? Por qual motivo os fiscais do trabalho autuariam as empresas que não fornecem o equipamento adequado? Qual a razão para que tais equipamentos sejam certificados? Acatar singelamente a tese de sua ineficácia conduziria a seguinte situação: as empresas que não fornecessem tais equipamentos estariam sujeitas à multa independentemente de sua eficácia, ou seja, seria multada para que cumprissem uma obrigação inócua.

Faz-se mister assinalar que o uso de EPIS adequados, neutralizando o agente nocivo, afasta a insalubridade, de modo que os períodos não poderiam ser considerados especiais.

A partir da edição da Lei 9.732/97 (originada da conversão em lei da Medida

Provisória 1.729/98), que modificou o parágrafo segundo do artigo 58 da Lei 8.213/91, é obrigação da empresa

informar no laudo técnico existência de proteção coletiva ou individual.

Assim, o uso de Equipamentos de Proteção Individual ou Coletiva posterior a 14/12/1998 (publicação da Lei 9.732/98) descaracteriza o enquadramento da atividade exercida como especial, pois a Lei 9.732/98 passou a exigir a elaboração do laudo técnico com expressa menção da utilização de equipamentos individuais ou coletivos de proteção .

Desse modo, requer-se a improcedência para os períodos nos quais foram comprovados que a utilização do EPI neutralizou o agente insalubre ruído.

Assim, requer a reforma da r. snenteça, a fim de que seja decretada a improcedência do pedido inicial.

Porém, em atenção ao princípio da eventualidade, passamos a discutir os limites de uma eventual condenação.

TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO

O termo inicial do benefício deve ser a data da citação , uma vez que este é o ato que constitui o devedor em mora.

Muito embora com o despacho da petição inicial já exista relação angular entre autor e juiz, para que seja instaurada de forma completa, a relação processual, é necessária a citação. Portanto, a citação é pressuposto de existência de relação processual, assim considerada em sua totalidade, ou seja, autor, réu e juiz.

Ademais, no presente caso, o autor nos autos judiciais trouxe novos documentos que não haviam instruído o requerimento administrativo.

Sendo assim, é somente a citação que forma a relação processual, dando a oportunidade de defesa ao réu, em homenagem ao contraditório.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, pede e espera o Apte. o integral provimento

do recurso, para o fim de reformar a r. sentença, julgando totalmente improcedente a ação .

Piracicaba, 08 de FEVEREIRO de 2017

Nome

Procuradora Federal