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18 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0562

Recurso - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível

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00.000 OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE SANTOS

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu advogado, nos autos da ação movida em face de NomeACADEMIA DE GINÁSTICA E NomeS.A. , em atenção ao despacho de fls.128, vem, tempestivamente, apresentar CONTRARRAZÕES ao Recurso Inominado adverso de fls. 110/119, nos termos anexos.

O despacho foi disponibilizado no DJE aos 14/12/2020, considerando-se publicada no dia útil seguinte, aos 15/12/2020, conforme certidão de fls. 129. A contagem do prazo recursal de dez dias úteis iniciou em 16/12/2020, encerrando-se em 01/02/2021.

Os prazos processuais ficaram suspensos de 20/12/2020 a 20/01/2021, conforme dispõe o artigo 220, do CPC. Ademais, não houve contagem de prazo aos 26/01/2021, em razão do feriado Municipal de Santos (aniversário de fundação da cidade).

Portanto, comprovada a tempestividade.

Nesses termos, pede deferimento.

Santos, 1º de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO INOMINADO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000| 1a Vara do Juizado Especial Cível de Santos

Recorrente: NomeACADEMIA DE GINÁSTICA E NomeS.A.

Recorrido: Nome

Egrégia Turma do Colégio Recursal de Santos,

Ínclitos Julgadores, Douto Relator

I - SÍNTESE DO PROCESSO

O autor, ora recorrido, ajuizou a presente ação de obrigação de fazer c/c declaratória de inexigibilidade de débito c/c rescisão contratual c/c indenização, com pedido de tutela antecipada, em razão da inexplicável abusividade da fornecedora, ora recorrente, que recusou o pagamento da mensalidade em moeda corrente (dinheiro em espécie), contrariando diversos diplomas legais. Como se não bastasse, o recorrido foi impedido de frequentar a academia, pois o sistema de catraca que funciona por biometria não libera o acesso de consumidores "inadimplentes". Por fim, mesmo sendo privado de utilizar o serviço, e enquanto buscava solução administrativa, as cobranças não cessaram.

Nem mesmo foi permitida a rescisão contratual, pois a recorrente continuou a recusar o recebimento de dinheiro em espécie, transformando o consumidor em um verdadeiro "refém" de uma relação jurídica fulminada pela abusividade e pela ilicitude.

Contestação apresentada às fls. 43/54, que não impugnou os fatos iniciais.

Réplica às fls. 86/89, ressaltando a ausência de impugnação específica e rechaçando as justificativas apresentadas, inconsistentes com a demanda sob análise.

Sobreveio sentença de procedência dos pedidos (fls. 107/109).

O douto magistrado reconheceu a ausência de impugnação específica. Além disso, entendeu que a fornecedora não conseguiu afastar sua responsabilidade pelos danos causados. Na verdade, reconheceu que o consumidor foi feito de "bobo". E ressaltou que, além de abusivo, recusar o pagamento em moeda de curso legal é uma contravenção.

Diante de tudo isso, o d. julgador entendeu que o dano moral está presente. Recurso Inominado adverso às fls. 110/119, que não merece ser conhecido,

em razão da preclusão por ausência de impugnação específica, não combatida no recurso, e por carecer de dialeticidade recursal. No mérito, melhor razão não assiste ao fornecedor.

Portanto, a r. sentença deve ser mantida , conforme será demonstrado.

II - PRELIMINARMENTE

Antes mesmo de adentrar na análise do mérito do recurso adverso, faz-se necessário o enfrentamento de preliminares que, uma vez analisadas, levarão ao não conhecimento em razão da preclusão (confissão) e da ausência de dialeticidade recursal.

Em breve síntese, a ausência de impugnação específica foi devidamente reconhecida em sentença. Tal fato tornou incontroversos os fatos alegados na inicial.

Ressalte-se como constou às fls. 107/108 da r. sentença:

"Ocorre, entretanto, que a ré não cumpriu com o seu mister. Tinha o ônus da impugnação especificada dos fatos, mas não contestou os fatos alegados na inicial, tornando-os incontroversos , ou seja, não contestou o fato de que celebrou o contrato de prestação de serviço o autor, que descumpriu o pactuado, deixando de receber o valor da mensalidade e quando houve o bloqueio do cartão de crédito da mãe do autor, impedindo-o de frequentar a academia, apesar de manter as cobranças por um serviço não prestado e que passou a enrolar o autor com todo tipo de expediente procrastinatório, fazendo- o de bobo." (negritamos)

Com efeito, a BLUEFIT se tornou confessa quanto à matéria fática. No entanto, a recorrente não recorreu para afastar tal presunção, restando

preclusa a oportunidade. Dessa forma, a matéria de fato alegada na inicial é incontroversa.

Ademais, o recurso adverso carece de dialeticidade, por vários motivos. Primeiro, o recorrente deixou de impugnar a fundamentação da sentença,

limitando-se a descrever os termos da contratação, sem adentrar no mérito da sua conduta.

Ora, não há justificativa para os atos praticados, tal qual foi reconhecido pelo julgador singular. A fornecedora não conseguiu em sua contestação, tampouco em recurso, dizer o motivo pelo qual entende como lícito recusar o recebimento de moeda em curso legal no país; barrar a entrada do consumidor na catraca (mesmo ele querendo pagar), etc.

Também não justificou porque insistentemente cobrou por mensalidades posteriores, mesmo negando o acesso do consumidor ao interior da academia, no que se revelou um verdadeiro terror psicológico para o recorrido, que só queria pagar e treinar, mas se viu constrangido a interromper suas atividades em prol da sua saúde e bem estar.

O fato de o recorrido ter sido tratado como inadimplente, não o sendo, é demasiadamente grave e abala a paz de espírito de qualquer pessoa de forma inegável.

Note-se que o recurso adverso possui apenas 01 (uma) folha para tratar da suposta "regularidade da cobrança" - fls. 112. Porém, nada foi dito para afastar as condenações impostas na sentença. A propósito, logo no primeiro parágrafo da referida folha percebe-se que o recurso inicialmente se destinava a tratar de uma ação envolvendo um Banco. Enfim, é lamentável que o recurso tenha sido interposto dessa forma.

No tocante à pretensão de afastar o dano moral ou reduzi-lo, também se nota que o recorrente apresentou recurso desprovido de fundamentação. Trata-se de um agrupamento de julgados sem a menor especificidade ao caso. Ou seja, o recorrente não se deu ao trabalho de dizer o porque acredita que situação A, B ou C não são passíveis de indenização, que seriam mero aborrecimento. Na verdade, cabia ao fornecedor recorrente encarar de forma clara e precisa a negativa de receber o pagamento em moeda de curso legal; impedir o acesso do consumidor na catraca, mesmo ele querendo pagar; impedir a rescisão contratual; cobrar por período sequer utilizado; ou seja, uma sucessão de eventos.

Em última análise, o recurso é meramente formal, quiçá protelatório.

Vejamos acórdãos de algumas Turmas deste Egrégio Colégio Recursal de Santos, que trataram da ausência de impugnação da sentença (ônus da dialeticidade):

Recurso Inominado - Tributário - Declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - Lançamento de ITCMD e respectivo protesto - Tese de ilegitimidade, por não ser inventariante, bem como prescrição - Sentença de parcial procedência, determinando apenas aplicação de outra taxa de juros - Acerto - Razões recursais que apenas repetem a petição inicial, sem impugnar o julgado - Violação ao princípio da dialeticidade - Recurso que sequer comportaria conhecimento - Julgamento originário, ademais, que foi adequado - O sujeito passivo do ITCMD é o herdeiro, patenteando a legitimidade da recorrente - Prescrição que não se afigura, pois vencimento não se confunde com constituição do crédito tributário - Manutenção do julgado à luz da permissão contida no art. 46, da Lei 9.099/95, por seus próprios e jurídicos fundamentos - Recurso improvido

(TJ-SP RI 1005109-77.2019.8.26.0562, Rel.: Valdir Ricardo L. P. Marinho, 4a Turma Cível - Santos; Julgamento: 03/07/2020, Publicação: 03/07/2020)

RECURSO INOMINADO - Sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais - Recorrente não impugna a sentença proferida - Interposição meramente formal , sendo certo que o recorrente concorda com os termos da sentença - Falta dos pressupostos legais para análise do reclamo - Inobservância do ônus da dialeticidade - Não conhecimento do recurso - Custas, despesas processuais e honorários de sucumbência pelo recorrente vencido.

(TJ-SP RI 1007013-98.2020.8.26.0562, Relator: Fábio Sznifer, 5a Turma Cível - Santos , Data do julgamento: 11/11/2020, Publicação: 11/11/2020)

SERVIÇO DE TV A CABO. COBRANÇA DE MENSALIDADES EM VALOR ACIMA DO VEICULADO EM MENSAGEM PUBLICITÁRIA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. RECURSO COMPLETAMENTE DISSOCIADO DOS FATOS DA CAUSA E FUNDAMENTOS DA SENTENÇA . IRREGULARIDADE FORMAL . PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO . - A regularidade formal configura pressuposto de admissibilidade do recurso. Entre os pressupostos ligados à regularidade formal, destaca-se a necessária correlação que deve haver entre os fundamentos da sentença e as razões do recurso. - Recurso não conhecido.

(TJ-SP RI 0020034-71.2014.8.26.0562, Rel.: Rodrigo Martins Faria, 6a Turma Cível de Santos , Data julgamento: 01/06/16, Publicação: 01/06/16)

Excelências, ao interpor recurso desprovido de impugnação ao julgado ora recorrido, aliado ao reconhecimento da ausência de impugnação específica, conclui-se que se trata de expediente recursal manifestamente inadmissível, não devendo ser conhecido.

III - MÉRITO

No mérito, melhor sorte não atende à recorrente.

Além de não impugnar especificadamente os fatos iniciais, percebe-se que falha, novamente, ao não demonstrar o motivo pelo qual seria lícita a recusa em receber moeda de curso legal no país. Vejamos trecho da fundamentação da sentença (fls. 108):

Agora, a ré procura se isentar de responsabilidade, aduzindo que agiu regularmente, entretanto, sem o menor sucesso, porque se tratava de fato excepcional (bloqueio do cartão da mãe do autor) e ela não poderia ter recusado o pagamento em moeda corrente, o que até caracteriza contravenção penal . (destacamos)

(...) Com efeito, não se pode aceitar a argumentação da ré no sentido de que agiu regularmente. A ré errou por imprudência e negligência no ato da celebração do contrato temerário que não poderia cumprir, no ato de não aceitar o pagamento em moeda corrente e impedir o acesso do autor à academia, no ato das cobranças indevidas sem a contraprestação do serviço, no ato de enrolar o autor com todo tipo de expediente procrastinatório e no ato da pronta solução do problema.

Conclui-se que, ao recorrer, a fornecedora assume "conscientemente" que viola o art. da lei 9.069/95, que dispõe sobre a moeda oficial do país, bem como pratica a contravenção penal descrita no art. 43 da Lei de Contravencoes Penais (DL 3.688/41):

LEI Nº 9.069, DE 29 DE JUNHO DE 1995

Art. 1º A partir de 1º de julho de 1994, a unidade do Sistema Monetário Nacional passa a ser o REAL (Art. 2º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994), que terá curso legal em todo o território nacional . Negar seu recebimento é considerado contravenção penal :

DECRETO-LEI Nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais)

Art. 43. Recusar-se a receber, pelo seu valor, moeda de curso legal no país:

Excelências, o pagamento em espécie não poderia ser recusado.

A propósito, note-se que o recorrido notificou formalmente o fornecedor, em fase pré-processual, quanto a tais violações, por meio do atendimento via SAC (fls. 21/22).

Contudo, sem sucesso.

Ademais, o termo de adesão prevê o pagamento em dinheiro . Porém, condiciona ao adimplemento de 12 (doze) meses no ato da contratação , ou seja, uma anuidade. Tal previsão caracteriza uma limitação abusiva e desproporcional , sendo nula de pleno direito ( CDC: art. 51, IV, § 1º), logo, cabível a revisão ( CDC: art. 6º, V).

Em última análise, a conduta da fornecedora atenta contra o bom senso e a boa-fé , em especial porque o recorrido queria pagar para continuar utilizando o serviço.

Com relação ao dano moral, o juiz consignou em sentença que (fls. 108):

Basta se colocar na situação do autor para se verificar que passou por angústia, aflição, dor desnecessária, aborrecimento excessivo, sem contar a enorme frustração e sensação de impotência perante a ré, que lhe impôs duro e desnecessário sofrimento.

A rigor, a r. sentença bem reconheceu o dano moral. E isso se deve ao fato de que o consumidor sofreu diversas práticas abusivas, como já bem explanado.

No entanto, a recorrente em nenhum momento do seu recuso argumentou o motivo pelo qual a indenização seria indevida. Na verdade, limitou-se a dizer que o fato não ensejaria mais do que um mero aborrecimento, colacionando jurisprudências vagas, sem a menor repercussão ao caso em análise. Isto é, a recorrente mais uma vez não se colocou no lugar do consumidor, recusa- se a fazer o "mea culpa" e encerrar o litígio.

Aliás, é uma infelicidade que boa parcela das empresas violem o direito dos consumidores de forma corriqueira, não demonstrando mínimos sinais de melhora.

Ora, o consumidor tentou de todas as formas amigáveis solucionar o caso, pedindo reiteras vezes para que aceitasse o pagamento em dinheiro, mas sem sucesso.

A recusa da recorrente em receber o pagamento em moeda de curso legal é prática abusiva que viola a moral humana . É negar, sem justo motivo, o direito do consumidor em honrar com seus compromissos. Ademais, o recorrido foi privado de frequentar a academia , pois a catraca funciona por biometria, e não libera o acesso aos que constam como "inadimplentes". O constrangimento é inegável, e não foi impugnado.

Não é pouca coisa. Para todos os efeitos, o recorrido foi tratado como uma pessoa inadimplente, ou seja, devedora, que não honra seus compromissos. Porém, na verdade a situação foi criada pela própria fornecedora, que deixou o consumidor "refém" de um sistema arcaico, abusivo, e extremamente ilegal, até mesmo do ponto de vista penal.

E não foi só . O recorrido pediu o cancelamento da matrícula, mas encontrou outra resistência, qual seja: não haveria a baixa na matrícula sem que quitasse todas as pendências, contudo, a recorrente se recusou a receber moeda de curso legal. A situação configura nítido abuso, não podendo ser entendido como um simples mero aborrecimento.

Pois bem. O sentimento de impotência, a perda do tempo e o desgaste gerado pela situação são evidentes. A recusa em receber moeda de curso legal, por si só, gera danos morais indenizáveis, conforme jurisprudência do Egrégio TJ-SP :

" A recusa de pagamento em moedas constitui prática abusiva e ilícito civil (conduta até mesmo tipificada na Lei de Contravencoes Penais, art. 43) abuso do Poder Econômico e desvio de função precípua da Instituição Financeira; - Conduta que viola elemento integrante da moral humana, constituindo dano (modalidades própria e imprópria) indenizável inteligência dos artigos 186, 188 e 927 do Código Civil"

(TJ-SP - APL: 0093576-38.2009.8.26.0000, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Julgado: 12/05/14, 20 Câmara Direito Privado, Publicado: 22/05/14)

Em última análise , recorrente insistiu no envio de diversos e-mails, não impugnados em defesa e sede recursal , cobrando o pagamento de meses que sequer permitiu a entrada do consumidor na academia: 12.09.2019, 22.09.2019, 02.10.2019, 12.10.2019 e 22.10.2019 (fls. 23/38). Trata-se de verdadeiro terror psicológico .

Logo, correta a sentença ao condenar o fornecedor que comete diversos atos ilícitos abusivos a indenizar os danos morais causados ao consumidor.

No tocante ao montante do dano moral, temos que a quantia de R$ 00.000,00foi fixada em patamar justo e razoável, atendendo às finalidades do instituto de forma a não merecer reparos. Por sua vez, o recurso adverso foi novamente inespecífico no tocante ao pedido de redução do quantum, não oferecendo elementos ou sequer justificativas para a redução do valor. A propósito, sequer menciona quanto acredita ser o mais justo, no caso de manutenção da condenação. Na verdade, como já dito à exaustão, o fornecedor não apresentou no âmbito do presente processo impugnação específica aos fatos narrados na inicial, documentos apresentados, nem mesmo impugnou a sentença adequadamente.

Em última análise, o montante foi fixado em consideração ao número e a intensidade das práticas abusivas. Com isso, viabilizou-se o atendimento dos parâmetros do instituto, quais sejam: compensatório ao consumidor, punitivo ao infrator, e preventivo para coibição de novas condutas, o que poderá salvaguardar vários consumidores.

Dessa forma, a condenação em danos morais no patamar fixado se revela justa, adequada, respeitando-se os parâmetros legais (artigo 944 do Código Civil), bem como a proporcionalidade e a razoabilidade, sendo o caso de manutenção da r. sentença.

IV - PEDIDO

Pelo exposto, requer:

4.1. Não seja conhecido o recurso inominado, por ausência de impugnação específica da sentença, limitando-se a mera menção dos termos da condenação, sem impugnação dos fundamentos, logo, não atendendo ao princípio da dialeticidade recursal.

4.2. No mérito, o recurso não merece provimento.

4.3. A condenação da recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, conforme prevê o artigo 55, da Lei nº 9.099/95.

Santos, 1º de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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