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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.12.0005

Petição - Ação Fruição / Gozo contra Município de Itajaí

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JUÍZO DA 1a VARA DO TRABALHO DE ITAJAÍ - SANTA CATARINA

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE ITAJAÍ , devidamente qualificado nos autos da AÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, movida por JULINome MELO DOS SANTOS, também qualificada, vem à presença de Vossa Excelência, por meio do Procurador do Município signatário, com poderes de representação judicial decorrentes de competência legal, com fundamento no artigo 847, da Consolidação das Leis do Trabalho c/c artigo 335 e seguintes do CPC, apresentar CONTESTAÇÃO, consoante razões de fato e direito a seguir delineadas:

1. DA TEMPESTIVIDADE DA DEFESA APRESENTADA PELO

REQUERIDO - FAZENDA PÚBLICA - PRAZO LEGAL PARA CONTESTAR EM QUÁDRUPLO - ART. , INCISO II DO DECRETO-LEI Nº 779/69

Dispõe o art. 841 da CLT: Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias .

Por sua vez o art. , inciso do Decreto-Lei nº 779/69 dispõe o seguinte:

Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica:

I - a presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada nos parágrafos 1º, e do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho;

II -o quádruplo do prazo fixado no artigo 841, "in fine", da Consolidação das Leis do Trabalho ;

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E ainda o art. 775 da CLT dispõe o seguinte:

Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento .

Desta feita, levando em conta o disposto nas normas acima mencionadas, o prazo legal para o Município de Itajaí responder a presente actio é de 20 dias úteis.

Portanto é tempestiva a defesa apresentada pelo Município de Itajaí, haja vista o prazo legal para a defesa do ente público municipal ser de 20 (vinte) dias úteis, motivo pelo desde já se requer o recebimento da presente contestação, e documentos, com o seu regular processamento devendo ser intimada a autora para se manifestar acerca de todo o contido na mesma.

2. SÍNTESE DA PRETENSÃO DEDUZIDA NA INICIAL

O (a) autor (a) foi contratado (a) para exercer o emprego público de Técnica em Higiene Dental , tudo conforme ficha funcional anexa.

Afirma que o Município de Itajaí não efetuou o pagamento da remuneração das férias na forma prevista na CLT, correspondente aos seguintes períodos, no qual gozou férias:

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Argumenta que o pagamento da remuneração foi adiantado apenas parcialmente e, portanto, em conformidade com o disposto no art. 145 da CLT. Consequentemente, requer que o requerido seja condenado ao pagamento em dobro da remuneração de férias, que valorou em R$ 00.000,00.

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Fundamentou juridicamente sua pretensão nos artigos 137 e 145 da CLT. Diante disto, ajuizou a presente ação, postulando a condenação do Município de Itajaí ao pagamento da dobra da remuneração de férias.

Esta a síntese da demanda.

3. MÉRITO

3.1. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO SEGUNDO DO

ARTIGO , DA CLT, INCLUÍDO PELA REFORMA TRABALHISTA DE 2017 - PROIBIÇÃO LEGAL DE CRIAÇÃO DE

OBRIGAÇÃO ATRAVÉS DE SÚMULA OU ENUNCIADO DE TRIBUNAL - DOBRA DE FÉRIAS - ATRASO PAGAMENTO - ART. 145 DA CLT - APLICAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 137 DA CLT - IMPOSSILIBIDADE - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU DA LEGALIDADE

A Autora ingressou com a presente demanda pleiteando o pagamento de indenização equivalente a dobra das férias, alegando para tanto que o Réu efetuou o pagamento das férias fora do prazo entabulado no art. 145 da CLT, devendo, por tal motivo, ser condenado ao pagamento da dobra de férias, nos termos estabelecidos no art. 137 da CLT.

Outro fundamento utilizado pela Autora para requerer a procedência do seu pedido, e a consequente condenação do ente público municipal, é aplicação da súmula 450 do TST, a qual dispõe o seguinte:

FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA.

PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA.

ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da

Orientação Jurisprudencial nº 386 da

SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado

em 21, 22 e 23.05.2014

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É devido o pagamento em dobro da

remuneração de férias, incluído o terço

constitucional, com base no art. 137 da

CLT, quando, ainda que gozadas na época

própria, o empregador tenha descumprido

o prazo previsto no art. 145 do mesmo

diploma legal.

No entanto Excelência, já não bastasse o princípio constitucional da reserva legal, insculpido no artigo , inciso II, da Constituição da Republica, que estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e, portanto, as obrigações dos indivíduos só podem ser criadas por espécies normativas produzidas em conformidade com o devido processo legislativo, o legislador federal editou a seguinte norma de proibição, positivada infraconstitucionalmente pela Reforma Trabalhista de 2017, senão vejamos:

Art. , § 2º, da CLT: Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

Portanto, por expressa disposição legal, não pode o Poder Judiciário criar obrigação patronal através de súmula ou enunciado, como é o caso da Súmula 450, do Tribunal Superior do Trabalho.

Veja que a penalidade prevista no art. 137, da CLT, é imposta, exclusivamente, na hipótese de concessão das férias fora do período concessivo previsto no art. 134, da CLT, nada

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dispondo acerca da violação ao art. 145, do mesmo diploma legal, in verbis:

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134 , o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Deste modo, a penalidade pretendida pelo (a) recorrente está lastreada em mera política judiciária, eis que AUSENTE LEI ESPECÍFICA, de maneira a afrontar o expresso comando inserto no art. , §º, da CLT.

Ademais, é cediço que na Administração Pública somente se pode fazer, ou deixar de fazer, aquilo que se encontra previsto em lei. Tal afirmação decorre desse mesmo princípio constitucional da legalidade, princípio este insculpido no art. , inciso II e no art. 37 "caput" ambos da CF.

Sobre o Princípio da legalidade nos valemos das lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 1 , vejamos:

No âmbito do direito administrativo a

vontade da Administração é a que

decorre de lei, pois a Administração só

pode fazer o que a lei permite. É o

contrário que vigora nas relações

particulares, nas quais o princípio

aplicável é o da autonomia de vontade,

que lhes permite fazer tudo o que a lei

não proíbe.

Vale salientar que tal princípio, igualmente é de observância obrigatória pelo Poder Judiciário nos termos do art. do CPC que dispõe que Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo, São Paulo, Atlas:2007.

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bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humNome e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência .(grifei)

Portanto, se de um lado temos a administração pública que somente pode fazer aquilo que lei autoriza, noutro vértice o Poder Judiciário somente pode conceder aquilo que se encontra previsto em lei, cabendo, portanto, ao Poder Legislativo a criação e a adequação das leis.

No presente caso, temos um pedido de condenação do Réu ao pagamento de determinada penalidade a qual não existe norma coercitiva específica.

A Súmula nº 450 do TST utiliza art. 137 da CLT como fundamento legal para a aplicação da penalidade da dobra de férias a quem não adimple com o pagamento das férias em época própria, o que não se admite, uma vez que ausente a norma específica disciplinado o assunto.

Vale dizer que em se tratando de penalidade, o assunto é ainda mais delicado, e a necessidade da existência de lei específica prevendo a sanção é ainda mais patente.

Sobre tal tema, oportuno transcrever a decisão proferida pela 5a Câmara do Tribunal Regional do Trabalho 12a Região nos autos do processo nº PROCESSO nº 0000498- 11.2019.5.12.0022, cuja relatoria ficou a cargo da Desembargadora Ligia Maria Teixeira Gouvea, vejamos:

FÉRIAS. ADIMPLEMENTO INTEMPESTIVO.

DOBRA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO

LEGAL. Revendo orientação

interpretativa adotada anteriormente,

preconizo que o pagamento das férias

efetuado após o prazo de dois dias

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antes do início do respectivo período, em afronta ao disposto no art. 145 da CLT, não enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 137 da CLT, qual seja, o pagamento em dobro da respectiva remuneração, por ausência de amparo legal.

VISTO , relatado e discutido este RECURSO ORDINÁRIO , proveniente da 2a Vara do Trabalho de Itajaí, SC, sendo recorrente SILVANA RIBEIRO CORDOVA e recorrido MUNICIPIO DE ITAJAI .

Inconformada com a decisão, proferida pela Juíza Andrea Maria Limongi Pasold, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na exordial, a autora recorre a este Regional.

Em seu arrazoado, vindica que a base de cálculo da dobra das férias observe as parcelas salariais adiantadas. Requer, ainda, a majoração do percentual arbitrado a título de verba honorária.

As contrarrazões foram apresentadas.

V O T O

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Superados os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso e das contrarrazões.

JUÍZO DE MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

1 - Férias. Saldamento intempestivo

A reclamante vindica a apuração da dobra das férias considerando toda a remuneração da competência, acrescida do abono pecuniário, independentemente do parcial adiantamento de valores.

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Argumenta que a intempestiva quitação de valores enseja "os mesmos efeitos previstos no art. 137 da CLT".

Todavia, sem razão.

Inicialmente, destaco que revendo orientação interpretativa adotada anteriormente, preconizo que o pagamento das férias efetuado após o prazo de dois dias antes do início do respectivo período, em afronta ao disposto no art. 145 da CLT, não enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 137 da CLT, qual seja, o pagamento em dobro da respectiva remuneração, por ausência de amparo legal.

Certo é que as súmulas dos Tribunais Superiores se constituem instrumentos pelos quais a jurisprudência uniforme a respeito de determinado assunto ficou instituída e consolidada por deliberação de seu Órgão Pleno, a exemplo dos verbetes do TST. Sem dúvida, são úteis ao universo jurídico, por viabilizarem aos operadores do Direito condições de conhecer, antecipadamente, a posição dos Tribunais e, por conseguinte, servirem de valioso elemento persuasivo e decisório, já que, por vezes, constituem fundamento das decisões e soluções aos casos submetidos ao Poder Judiciário.

Entretanto, à exceção das Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal, revestidas de efeitos vinculativos a todos, como se leis fossem, as súmulas de jurisprudência não podem ser admitidas, via de regra, como fontes formais de Direito do Trabalho e, ainda, submetidas às mesmas diretrizes fixadas às leis trabalhistas, sob os aspectos do seu caráter imperativo e geral, bem como à sua origem e, principalmente, vigência,

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validade e eficácia, para fins de definição da sua aplicabilidade aos casos concretos. Isso porque, por atuarem como referência interpretativa e instrumento eficaz de integração do Direito, não são dotadas de força obrigatória e coercitiva, tampouco têm sua vigência, eficácia e validade vinculadas ao momento em que editadas e publicadas pelo Órgão Judiciário que as criaram.

Em consequência, elas não detêm status de fonte criadora de obrigações à parte.

Em tal contexto, reputo inviável atribuir, ao disposto na Súmula n. 450 do TST, força coercitiva apta a se sobrepor aos efeitos jurídicos decorrentes do princípio da legalidade, que traz ínsita a diretriz proibitiva de reconhecimento, por meio, também, de decisão judicial, de obrigações não respaldadas em normas originadas da produção estatal.

Logo, considerando a inexistência de controvérsia sobre a concessão das férias dentro do prazo legalmente estabelecido, eventual comprovação da violação ao art. 137 não atrairia o direito obreiro à dobra da parcela perseguida.

Não obstante, diante da impossibilidade de reformatio in pejus , considerando a prolação de sentença parcialmente favorável ao reclamante, limito a negar provimento ao apelo.

2 - Honorários sucumbenciais. Majoração

Almeja a majoração da verba honorária em epígrafe, arbitrada na sentença em 10% do valor líquido da condenação, pois irrisório à complexidade da demanda.

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Contrariamente ao sustentado no apelo, o percentual fixado está compatível com os critérios preconizados na norma de regência aplicável ao caso.

Como a presente ação foi ajuizada em 21-05-2019, sujeita-se à disciplina dos honorários sucumbenciais, na forma introduzida à CLT, em seu art. 791-A, pela Lei n. 13.467/2017, no teor das seguintes disposições:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. [...]

§ 2º. Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Portanto, a simplicidade da matéria, a qual envolve discussão meramente de direito, demonstra que o percentual arbitrado está em adequada consonância com os parâmetros acima reproduzidos.

Nego provimento.

ACORDAM os membros da 5a Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO . No mérito, por maioria, vencida, parcialmente, a Desembargadora do Trabalho Gisele Pereira Alexandrino, NEGAR-LHE PROVIMENTO . Mantido o valor da condenação e das

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custas processuais arbitrados na sentença.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 24 de setembro de 2019, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Gisele Pereira Alexandrino, as Desembargadoras do Trabalho Ligia Maria Teixeira Gouvêa e Maria de Lourdes Leiria. Presente o Dr. Keilor Heverton Mignoni, Procurador do Trabalho.

Com efeito, o Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula nº 450, disciplinado sobre matéria afeta ao Poder Executivo e Poder Legislativo agiu na qualidade de legislador positivo, o que é inadmissível, visto ser vedada tal conduta ao Poder Judiciário.

O Supremo Tribunal Federal, assim como o Superior Tribunal de Justiça entendem que ante a ausência de norma específica disciplinando a matéria de competência legislativa, não pode o Poder Judiciário funcionar como legislador positivo. Sob tal prisma colhemos os seguintes julgados, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PRETENSÃO À AUTORIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA, MEDIANTE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 10.826/2003. DECRETO Nº 5.123/2004. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. "2. O mandado de segurança exige a presença de provas pré-constituídas aptas à demonstração da existência do alegado direito líquido e certo que se tem por violado.

3. No caso, o impetrante não consegue demonstrar que possui direito líquido e certo de, na qualidade de agente penitenciário do Estado do Paraná, obter, em procedimento administrativo interno, a anotação de porte de arma em sua carteira funcional nem de ter o

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atestado técnico e psicológico emitido pela entidade a que vinculado.

4. O art. 10 da Lei n. 10.826/2003 dispõe que 'a autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o território nacional, é de competência da Polícia Federal e somente será concedida após autorização do Sinarm'. 5. Nesses termos, a pretensão do impetrante de que seja anotado em sua carteira funcional o porte de arma de fogo, após a emissão dos também perseguidos atestados técnico e psicológico, não encontra respaldo na lei, uma vez que, sendo da competência da Polícia Federal a emissão da autorização para o porte de arma de fogo, não pode a autoridade administrativa do Estado, mesmo que Secretário de Segurança, suprir referida autorização mediante uma simples anotação em carteira funcional.

6. Mesmo que emitido o atestado de capacidade técnica e aptidão psicológica por parte da instituição que trabalha, não se revela legal a pretensão de que seja anotada em sua carteira funcional uma autorização de porte de arma que ainda não existe.

7. À míngua de normatização

estadual e de autorização da autoridade competente, o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo nem ingressar na seara do mérito administrativo, seja para autorizar agente penitenciário a portar sua arma no ambiente de trabalho, seja para determinar ao Secretário de Justiça do Estado a emissão da autorização do porte de arma.

8. O art. 36 do Decreto n. 5.123/2004 não pode ser objeto de leitura isolada, devendo ser interpretado de maneira sistemática dentro do contexto que inserido, por isso que ele não autoriza que o agente penitenciário postule o atestado de capacidade técnica e a aptidão psicológica junto à entidade que trabalha para o fim de conseguir autorização de porte de arma particular, uma vez o § 2º do art. da Lei n. 10.826/2003 refere-se 'aos integrantes das instituições descritas nos incisos V, VI, VII e X'.

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9. A verificação da capacidade técnica e a aptidão psicológica por parte da instituição a que vinculado o agente penitenciário, nos termos em que exigida pelo § 2º do art. da Lei n. 10.826/2003, é limitada às hipóteses em que a autorização para o porte da arma se dá a favor da própria instituição, pessoa jurídica. 10. Recurso ordinário não provido." (RMS nº 32.402/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, in DJe 26/10/2010).

2. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no RMS 33653 / PR, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº 2011/00000-00 Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 15/03/2011, Data da Publicação/Fonte DJe 29/03/2011) (grifei)

ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL - REVISÃO GERAL ANUAL -

OMISSÃO DO ESTADO - INDENIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

1. A jurisprudência desta Corte, na mesma linha do entendimento firmado pela Corte Suprema, tem entendido que a inércia do chefe do Poder Executivo em desencadear o procedimento legislativo para a concessão da revisão geral anual não acarreta direito à

indenização em favor do servidor público, pois o acolhimento de pretensão desta natureza representaria a própria concessão de reajuste, não podendo o Judiciário atuar como legislador positivo.

2. Recurso Especial não provido. (REsp (00)00000-0000/ SP, RECURSO ESPECIAL nº 2010/00000-00, Relator Ministra ELIANA CALMON, Órgão Julgador SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 17/08/2010, Data

da Publicação/Fonte DJe 26/08/2010)(grifei)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE NOVA ANÁLISE SOBRE O MÉRITO DA MATÉRIA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 151, II E V, DO CTN. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE ICMS COM PRECATÓRIOS VENCIDOS, E NÃO PAGOS POR ENTIDADE DA

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ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (IPERGS). ART. 78, § 2º, DO ADCT. CONCEITUAÇÃO DE "ENTIDADE

DEVEDORA". CONSTATAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO DA

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (ART. 273 DO CPC C/C ART. 151, V, DO CTN).

IMPOSSIBILIDADE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 7 DO STJ.

PRECEDENTES.

1. Os embargos de declaração que exclusivamente objetivam novo exame do meritum causae devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal (Precedentes: EDcl no Ag 1.066.051/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14 de maio de 2009; EDcl nos EREsp 986.857/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 7 de abril de 2009; EDcl no Ag 943.576/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ de 6 de abril de 2009; e EDcl nos EREsp 949.764/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJ de 2 de abril de 2009).

2. Caso em que a recorrente deseja ver admitido recurso especial interposto com base em alegada ofensa ao artigo 151, II e V, do Código Tributário, porque o Tribunal a quo indeferiu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS mediante a caução de precatórios vencidos, e não pagos pelo Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS.

3. Pleito que, por via oblíqua, pretende a efetiva compensação do débito de ICMS com precatório vencido, e não pago, na sistemática do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

4. Como expresso no art. 151, II, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ocorre com o depósito integral, em dinheiro, do montante do débito, e não com o oferecimento à caução de precatório.

5. Pretender a suspensão do crédito de ICMS em desconformidade com os dizeres do inciso II do art. 151 do CTN caracteriza, por via oblíqua e na prática, a chancela da compensação pleiteada, porque o contribuinte, ao tempo em que não terá em seu desfavor a incidência da correção monetária nem multa e juros moratórios, oferece caução de crédito que não é certo nem líquido, o que esvazia por completo a mens legis do mencionado art. 151.

6 . Pelo fato de o direito tributário ser regido pelo princípio da legalidade estrita e

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pelo fato de o Poder Judiciário não poder atuar como legislador positivo, não se pode entender plausível que, à mingua de legislação estadual autorizando a compensação de créditos do Estado com débitos de autarquia estadual, possa o julgador determinar a compensação, ou simplesmente antecipar os efeitos de tal ato.

7. Isso, porque, numa interpretação lógico- literal, a compensação perseguida pela recorrente não está a tratar de tributos da entidade devedora. Para tanto, o Ente Federado deverá autorizar, por meio de legislação própria, o encontro dos seus créditos de ICMS com uma obrigação a ser cumprida por entidade de sua administração indireta.

8. Isso posto, no caso em exame, a única hipótese que autorizaria a alegada suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS seria a do inciso V do art. 151 ("a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial"), cujos pressupostos de deferimento, contudo, não se podem constatar em sede de recurso especial, diante do óbice constante do entendimento sedimentado na Súmula n. 7 do STJ.

9. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental.

10. Agravo regimental não provido. (EDcl no Ag (00)00000-0000/ RS, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/00000-00, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento

15/09/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 23/09/2009) (Grifei)

Conforme se denota dos julgados acima, o Poder Judiciário somente pode funcionar na qualidade de legislado negativo, ou seja, quando através do controle de constitucionalidade determinada norma é retirada do ordenamento jurídico por afronta a constituição.

Notadamente o Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula nº 450 extrapolou os limites de interpretação

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e orientação que são pertinentes a este tipo de ato, posto que, conforme dito alhures, a corte superior legislou de forma positiva, criando penalidade de ordem pecuniária quando não há nada expresso na lei substantiva.

Desta feita, desde já o Réu requer seja reconhecida a ilegalidade da súmula nº 450, e por consequência a sua não aplicação ao caso em tela, haja vista a ausência de lei específica disciplinando a matéria em questão, qual seja, a aplicação de penalidade por atraso no pagamento das férias ao empregado público, nos termos do art. 145, da CLT.

3.2. SÚMULA 450 DO TST - OFENSA AO ART. , § 2º, DA CLT - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO - ART. 97 E § 2º, III, DO ART. 102, DA CRFB - CONSEQUENTE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10

Dispõe o art. 97 da Constituição da Republica Federativa do Brasil:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Isto é o que se denomina reserva de plenário.

Por seu turno a Sumula Vinculante nº 10 do STF, assevera:

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Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo

97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora

não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

O que vem sendo praticado pelo TST é o dito pelo Exmo. Sr. MINISTRO MARCO AURÉLIO 2 :

"Presidente, claro que podemos deixar de aplicar uma lei por ser também inadequada à espécie em termos de regência. Agora, no caso a premissa é única, a declaração - diria -"escamoteada"de inconstitucionalidade da lei . Penso que a percepção dessa premissa está na cláusula, embora não declare expressamente, ou seja, afasta, para aplicar a Constituição Federal, sem levar o incidente a órgão especial ou ao Plenário. Sendo esse o sentido, estou de pleno acordo."

E isso para que se valore um preceito constitucional e caso alguma lei lhe fira, que seja prestigiada com a decorrente declaração de inconstitucionalidade, como lei impossível de figurar no mundo jurídico.

O que há na negativa automática de vigência em relação ao § 2º, artigo da CLT, é uma usurpação de competência por parte do TST.

Ou seja: 1) não se declara a inconstitucionalidade da norma; 2) afasta-se a incidência desta mesma norma; 3) não se Nomelisa caso a caso sob pretexto de orientação sumulada e

2 DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 16a (DÉCIMA SEXTA) SESSÃO ORDINÁRIA, DO PLENÁRIO,

REALIZADA EM 18 DE JUNHO DE 2008. DEBATES PARA A APROVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº

10.

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4) se usurpa competência do Tribunal Supremo vinculando todas as decisões ao contido nesta sumula (450).

É flagrante que atrai para si as vedações da Súmula Vinculante nº 10 e afronta ao § 2º, III, artigo 102 da Constituição da Republica.

Reitera-se, neste ponto, que há ofensa a reserva de plenário (art. 97 da CR e SV nº 10) por parte do TST, ao afastar a aplicabilidade do § 2º, artigo da CLT, sem declarar inconstitucional a norma pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial.

3.3. DECISÃO QUE SE LIMITA A INVOCAR SÚMULA - AUSÊNCIA DE RAZÕES QUE AUTORIZEM A INTERFERÊNCIA NA NORMA AFASTADA - NULIDADE

Ademais, não é possível afastar a aplicabilidade do § 2º, artigo da CLT com base simplesmente na Súmula 450 do TST, sem que haja o enfrentamento fundamentado da norma legal, sob pena de nulidade da decisão.

É o que prevê o CPC, no § 1º e incisos e no § 2º do artigo 489:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

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II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos ;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Portanto, para que a decisão seja válida, ela deverá expor os motivos pelos quais a Súmula nº 450 do TST prevalecerá sob a norma positivada no § 2º, artigo da CLT, não bastando a simples invocação da aplicação carimbada pela Corte Superior.

3.4. DA NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 137 NA HIPÓTESE DE MERA DIFERENÇA ENTRE A REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS ADIANTADA NO PRAZO LEGAL E A DEVIDA

Reiterando os argumentos tecidos no item anterior, importante salientar que do ponto de vista dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, não pode ser admitida a sansão pretendida em face do ente público sobre a parcela paga no prazo legal estabelecido pelo art. 145, a

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incidir sobre o total da remuneração das férias, na medida em que ocorreu o pagamento no prazo legal, tratando-se de mera divergência de cálculos do adiantamento. Veja que para o atraso do próprio salário - conduta mais grave que atrasar apenas o adicional de férias - não há pena tão dura quanto o pagamento da remuneração em dobro. Logo, por este viés, não se apresenta razoável e proporcional aplicar tal sansão, fruto de interpretação Nomelógica e extensiva de dispositivo legal.

A mera existência de diferença entre o valor adiantado e o devido ao empregado (pago no mês subsequente), não atrai a aplicação da Súmula nº 40 do TST e da Súmula nº 450 do TST, eis que segundo tais mandamentos a dobra do art. 137 da CLT somente é devida "quando não quitadas as férias no prazo previsto no art. 145 da CLT. Neste sentido, os precedentes deste Juízo ( 0001378-59.2018.5.12.0047).

Isto, porque o fato de ter ocorrido o tempestivo pagamento, ainda que parcial, não frustra a finalidade das férias, sendo desarrazoado e desproporcional a aplicação da penalidade prevista no art. 137 da CLT, cuja sanção é estendida para a hipótese por mera aplicação Nomelógica da lei. Além disso, a autora não comprovou ou sequer alegou qualquer prejuízo ou frustração ao efetivo gozo de suas férias.

Outrossim, não se ignora que"na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" , a teor do disposto no art. 5º, da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro.

Deste modo, é indevida a incidência da pretendida dobra da remuneração prevista no art. 137, da CLT.

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3.5. EXPLICITAÇÃO DAS FÉRIAS E SUA REMUNERAÇÃO - OBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL - MERA DIVERGÊNCIA DOS CÁLCULOS

Compulsando a documentação anexa, denota-se que a reclamante gozou férias nos períodos a seguir especificados, percebendo o adiantamento de remuneração das férias, conforme valores especificados a seguir:

Período de gozo Dias Conversão Data Valor

usufruídos em abono adiantamento adiantado

de férias

04/01/2016 a 30 Não 29/12/2015 R$ 00.000,00

02/02/2016

02/01/2017 a 30 Não 04/01/2017 R$ 00.000,00

31/01/2017

02/01/2019 a 30 Não 28/12/2018 R$ 00.000,00

31/01/2019

Denota-se das fichas financeiras, portanto, que o reclamado pagou a remuneração das férias , devidamente adiantada no prazo legal, antes do início de gozo dos respectivos períodos das férias, ora reclamados, em plena conformidade com o art. 145 da CLT, tratando-se de mera divergência dos cálculos das férias, cuja remuneração integral já restou totalmente paga no mês subsequente, conforme fichas financeiras anexas.

Registre-se, ainda, que há erro nos cálculos apresentados pela reclamante, visto que, a autora da demanda não excepcionou em sua planilha de cálculo os valores recebidos a título de adiantamento de férias.

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Portanto, ficam os cálculos impugnados nos termos acima, em conformidade com as fichas financeiras anexas.

3.6. EVENTUALIDADE - DOBRA DA REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS QUE NÃO PODE ALCANÇAR PARCELA ADIMPLIDA NO PRAZO LEGAL

Pela eventualidade de entender-se pela aplicação da penalidade prevista no art. 137, da CLT, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não pode ser admitida que a penalidade alcance a parcela da remuneração das férias devidamente paga no prazo legal do art. 145, da CLT.

Assim, nos termos de precedentes do juízo em casos idênticos ( 0001346-32.2018.5.12.0022), pela eventualidade, requer que a condenação alcance apenas a diferença da remuneração das férias pagas a destempo, excluídos os valores pagos tempestivamente, nos termos dos cálculos alhures apresentados, em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. FÉRIAS. FRUIÇÃO NA ÉPOCA PRÓPRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL PAGO ANTECIPADAMENTE. SALÁRIO CORRESPONDENTE EFETUADO A DESTEMPO. PAGAMENTO EM DOBRO DA REMUNERAÇÃO. A questão não comporta mais discussões no âmbito desta Corte, estando consolidado o entendimento segundo o qual, nas hipóteses em que o empregador não efetuar o pagamento das férias no prazo do art. 145 da CLT, deverá fazê- lo em dobro, nos termos da Súmula 450 do TST. Todavia, tendo havido o pagamento antecipado do terço constitucional, este valor não deverá ser incluído na dobra. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . (TST - RR: 3980920165210023, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 30/08/2017, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/09/2017) (grifei)

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Destarte, pela eventualidade, requer seja expungida da dobra a parcela da remuneração das férias paga no prazo legal, nos termos dos cálculos e fundamentação acima apresentados, em conformidade com os precedentes citados.

3.7. EVENTUALIDADE - CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA - APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS APLICADOS À POUPANÇA A CONTAR DE 29/06/2009 - LEI Nº 9.494/97 - ART. 1ºF - COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09 c/c ART. 12 DA LEI Nº 8.177/90

Dispunha o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 o seguinte:

Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Outrossim, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 sofreu alteração pela Lei nº 11.960/2009, vigente a contar de 29/06/2009, impondo a aplicação dos índices de correção monetária e de juros aplicados à caderneta de poupança, para a correção de todos os créditos devidos pela Fazenda Pública, independentemente de sua natureza .

O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, impôs o seguinte:

Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, INDEPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança .(grifou-se).

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Por sua vez, a Lei nº 8.177/91, dispõe que a remuneração básica da caderneta de poupança é dada pela TR (Taxa Referencial) e, como adicional, os juros variáveis, no percentual de 70% da Meta da Taxa Selic, até o máximo de 0,5%, senão vejamos:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica , por taxa correspondente à acumulação das TRD , no período transcorrido entre o dia do

último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II - como remuneração adicional, por juros de : (Redação dada

pela Lei n º 12.703, de 2012)

a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for

superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano , definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada , vigente na

data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

Assim, considerando que a meta da Taxa Selic é inferior a 8,5% ao ano 3 , os índices mensais dos juros moratórios aplicáveis aos créditos devidos pela Fazenda Pública são os seguintes:

Juro legal simples de 0,50% ao mês sobre o valor corrigido até 11/07/2012

Juro legal simples de 0,46% ao mês sobre o valor corrigido, de 12/07/2012 até 29/08/2012 Juro legal simples de 0,43% ao mês sobre o valor corrigido, de 30/08/2012 até 10/10/2012 Juro legal simples de 0,42% ao mês sobre o valor corrigido, de 11/10/2012 até 17/04/2013 Juro legal simples de 0,43% ao mês sobre o valor corrigido, de 18/04/2013 até 29/05/2013 Juro legal simples de 0,46% ao mês sobre o valor corrigido, de 30/05/2013 até 10/07/2013 Juro legal simples de 0,49% ao mês sobre o valor corrigido, de 11/07/2013 até 28/08/2013 Juro legal simples de 0,50% ao mês sobre o valor corrigido, de 29/08/2013 até 06/09/2017 Juro legal simples de 0,48% ao mês sobre o valor corrigido, de 07/09/2017 até 25/10/2017 Juro legal simples de 0,43% ao mês sobre o valor corrigido, de 26/10/2017 até 06/12/2017 Juro legal simples de 0,40% ao mês sobre o valor corrigido, de 07/12/2017 até 07/02/2018 Juro legal simples de 0,39% ao mês sobre o valor corrigido, de 08/02/2018 até 21/03/2018 Juro legal simples de 0,37% ao mês sobre o valor corrigido, de 22/03/2018 até 31/07/2019 Juro legal simples de 0,35% ao mês sobre o valor corrigido, de 01/08/2019 até 18/09/2019 Juro legal simples de 0,32% ao mês sobre o valor corrigido, de 19/09/2019 até 30/10/2019 Juro legal simples de 0,29% ao mês sobre o valor corrigido, a partir de 31/10/2019.

3 Vide histórico em: https://www.bcb.gov.br/controleinflacao/historicotaxasjuros . Acesso em 16/09/2019.

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Incide, na hipótese a ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 7, DO ÓRGÃO PLENO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, que possui o seguinte teor:

7. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 01.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001.

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009 .

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

Colhe-se, ainda, da jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho o seguinte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PERCENTUAL DE JUROS DE MORA. APLICÁVEIS AOS DÉBITOS TRABALHISTAS

omissis .

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PERCENTUAL DE JUROS DE MORA. APLICÁVEIS AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. A jurisprudência desta Corte aponta no sentido de se admitir Recurso de Revista, em sede de Execução, quando violada de forma explícita, pelo Juízo Executório, a norma contida no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Medida Provisória n.º 2.180-35/01, que estabelece o percentual de 6% ao ano, a ser aplicado nas condenações envolvendo a Fazenda Pública. Violação do art. , II da Constituição da Republica, configurada (art. 896,c, da CLT).Recurso de Revista conhecido e provido parcialmente . (TST. RR-AIRR 1041415120035170007. Relator (a): Carlos Alberto Reis de Paula Julgamento: 03/10/2007. Órgão Julgador: 3a Turma,Publicação: DJ 26/10/2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO.

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1. CORREÇÃO MONETÁRIA. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 198 da SBDI-1 do TST, a Lei nº 6.899/1981 não é aplicável aos débitos trabalhistas.

2. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. -São aplicáveis, nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir de setembro de 2001, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, procedendo-se a adequação do montante da condenação a essa limitação legal, ainda que em sede de precatório- (OJ 7/Tribunal Pleno do TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido.(TST. AIRR (00)00000-0000/2000-063-02-40.4. Relator (a): Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Julgamento: 04/03/2009. Órgão Julgador: 3a Turma, Publicação: 07/04/2009).

Desta forma, em caso de procedência, o crédito deve ser corrigido na forma em que determina a OJ nº 7, do Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, com base nos índices previstos na Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09 c/c art. 12, II, b, da Lei nº 8.177/91.

3.8. COMPENSAÇÃO DE VALORES EVENTUALMENTE JÁ PAGOS PELO RÉU

Pela eventualidade, em caso de eventual condenação do réu, requer este, desde já, a compensação dos valores efetivamente pagos, tendo em vista inadmissível o duplo pagamento de verba trabalhista, vez que caracterizaria o enriquecimento sem causa do empregado.

4. REQUERIMENTO

Diante de todas as razões jurídicas expostas, requer se digne Vossa Excelência:

4.1. No mérito, julgar improcedentes os pedidos formulados na presente ação, nos termos da fundamentação, condenando-se a autora ao pagamento dos consectários decorrentes da sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC,

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extinguindo-se o processo, com resolução do mérito, nos termos do inciso I, art. 487 do CPC;

4.2. Pela eventualidade, requer seja acolhido o pedido de impugnação dos valores apresentados pela autora, expungindo-se da dobra os valores devidamente adimplidos no prazo legal, assim como sejam observados os índices da caderneta de poupança para correção monetária e juros de mora;

4.3. Pela eventualidade Excelência, caso condenado o reclamado, requer que a verba sucumbencial em prol dos procuradores sindicais, seja fixada no mínimo legal de 5% sobre o valor da condenação, por força do artigo 791-A, caput e incisos III e IV, do parágrafo 2º, da CLT, considerando as relevantes razões acima invocadas

4.4. Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, requer o julgamento antecipado do feito.

Nestes termos, pede deferimento.

Itajaí/SC, 03 de dezembro de 2019.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF- Matrícula nº 761901

Nome

Estagiário de Direito

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