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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6002

Petição - Ação Gratificações e Adicionais

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, qualificado nos autos em epígrafe, inconformado com o r. teor do acórdão proferido nestes autos, dela recorre, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal em RECURSO ESPECIAL ao Egrégio Colendo Supremo Tribunal de Justiça, o que faz através da minuta recursal anexa, à qual pede encaminhamento àquele colendo colegiado especial, para apreciação e julgamento da matéria ventilada no recurso.

Informa o autor ser beneficiário da justiça gratuita.

P. deferimento.

C. Grande-MS, 09 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UFEXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ - BRASÍLIA - DF:

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Nome

Recorrida: Nome

Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000/Tribunal Regional Federal - MS Nome,

Excelentíssimo Senhor Ministro-Relator: DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL Constituição Federal de 1988:

Art. 105 - Compete ao Supremo Tribunal de Justiça:

III- julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

A) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência.

C) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

DA REPERCUSSÃO GRAL

Impende salientar, de início, a repercussão geral da matéria, bem como a contrariedade de jurisprudência sedimentada desta corte no instrumento aqui apresentado.

Assim preconiza o art. 1035, § 3º inciso I do CPC, verbis:

"Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou a jurisprudência dominante no Tribunal."

Trata-se de ação ordinária através da qual o autor, ora recorrente, postula em juízo a correção dos índices referentes ao benefício salarial denominado ADICIONAL DE HABILITAÇÃO, razão pela qual expôs na petição inicial os motivos pelos quais vem a juízo para pedir o acerto em referência, instruindo a referida peça processual com documentação idônea e atualizada dos fatos geradores da distorção salarial perpetrada no caso pela Administração Pública. Todavia, os ilustres magistrados do Egrégio Tribunal extinguiu o processo, com resolução do mérito, reconhecendo, de ofício, a prescrição, destacando-se de sua r. argumentação os seguintes tópicos, verbis:

"(...)

No caso dos autos, observo que a ação foi ajuizada em 30/10/2019. Sustenta o apelante, na petição inicial, que realizou o Curso de Formação de Cabos que lhe confere direito ao adicional de habilitação no patamar de 16% em período muito anterior a 2001, contudo foi-lhe suprimido o percentual de 4% a contar da implementação das normas dispostas na Medida Provisória nº 2.215-10/2001.

Verifico, através da ficha financeira juntada aos autos, que, em maio de 2001, houve a redução do percentual recebido pelo apelante a título de adicional de habilitação. Trata-se, in casu , de ato da administração pública de efeitos concretos, que diminuiu a vantagem pecuniária percebida pelo militar de 16% para 12%.

Assim, considerando o tempo decorrido entre maio de 2001 (supressão de 4% do adicional de habilitação) e outubro de 2019 (ajuizamento da presente ação), constata-se que a pretensão do apelante está fulminada pela prescrição quinquenal, prevista no Decreto nº 20.910/1932.

Assim, reconheço a ocorrência da prescrição do direito postulado.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação."

(grifos do autor)

O art. do Decreto 20.910/32 tratou de reprisar, em linhas gerais, a redação do inc. VIdo § 10 do art. 178 do 00.000 OAB/UF:

"Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

Entretanto, a relação decorrente do direito pecuniário do autor é de trato sucessivo, o que coloca a ação sob o manto da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. VERBAS RETIDAS PELO INSS. PENSÃO ALIMENTÍCIA DESCONTADA DO BENEFICIÁRIO. REPASSE A MENOR PARA AS ALIMENTANDAS/AUTORAS. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DAS PARCELAS. CINCO ANOS ANTES AO REQUERIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85/STJ. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Não foram atendidos os ditames do artigo 255 e parágrafos do RISTJ, pelo que não pode ser conhecido o recurso no que diz respeito à alínea 'c' do permissivo constitucional. 2. Não houve o prequestionamento da Lei n.º 8.213/91 e não foram opostos embargos de declaração para fazê-lo. Ademais, não se trata de verba de benefício previdenciário, mas de valores de pensão alimentícia retidos pelo INSS de um segurado e repassados a menor para as alimentandas/autoras. Tanto assim o é que a eg. Segunda Seção declinou a competência para quaisquer das Turmas componentes da Primeira Seção. 3. As verbas retidas pelo INSS na aposentadoria de seu beneficiado, a título de pensão alimentícia, e repassadas a menor para as alimentadas/autoras têm caráter de trato sucessivo. Na presente hipótese, a cada creditamento a menor (desde 1977) ocorria uma lesão e, por conseguinte, surgia uma pretensão a qual ensejava ação sujeita a um prazo prescricional. 4. Não se trata aqui de prescrição do fundo do direito, mas sim de prescrição das próprias parcelas, uma vez que, em se tratando de prestação de trato sucessivo, renova-se o prazo prescricional em cada prestação periódica não cumprida, sendo da essência da teoria do trato sucessivo reconhecer a possibilidade de, a qualquer tempo, formular a pretensão perante à Administração. 5. O pedido administrativo, o qual suspendeu o prazo prescricional, somente foi apresentado em 26/08/1996, resguardando-se apenas o direito ao recebimento das parcelas em até cinco anos anteriores a tal requerimento. Assim, na hipótese, o direito de postular o recebimento das parcelas indevidamente retidas pelo INSS relativas ao período compreendido entre 1977 a 1989, bem como da correção de monetária das parcelas atinentes à 02/90 a 06/91, encontra-se prescrito. 6. Recurso especial do INSS provido, reconhecendo-se a ocorrência da prescrição".

(STJ - REsp: 665956 PE 2004/00000-00, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 13/10/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação - DJe 23/10/2009)

FONTE: Rede Social

Ainda, o próprio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, reconheceu que a prestação é de trato sucessivo, onde a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, vejamos:

"Em relação à prescrição do direito do autor, conforme entendimento da jurisprudência, na hipótese de pedido de revisão de adicionais, a prestação é de trato sucessivo e a prescrição quinquenal atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, não atingindo o fundo do direito, conforme Súmula nº 85, STJ.

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO BIENAL. PRELIMINARES AFASTADAS. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85 STJ. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. VANTAGENS COM NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I - Verifico a ocorrência de erro material no dispositivo da sentença, no trecho que determina que "A ré deverá pagar aos autores as parcelas vincendas e vencidas referentes ao adicional de irradiação ionizante", sendo que, na verdade, os requerentes deixaram de receber a gratificação por trabalhos com raio X, sendo mantido o adicional de irradiação ionizante. Da fundamentação da sentença se extrai, com clareza, a procedência do pedido para deferir a possibilidade de cumulação das rubricas em comento. Dessa forma, de ofício, retifico o erro material para constar que "A ré deverá pagar aos autores as parcelas vincendas e vencidas referentes à gratificação com trabalhos com raio X".

II - Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva "ad causam", tendo em vista que a ré possui natureza jurídica de autarquia federal, dotada de autonomia administrativa e financeira. Embora a ré sustente agir sob a orientação de normas expedidas por outros órgãos da Administração Pública, isso não lhe retira a autonomia financeira e administrativa, motivo pelo qual deve responder sobre questões que envolvam aspectos remuneratórios de seus servidores.

III - Não procede a alegação de prescrição bienal, posto que incide na presente hipótese o prazo prescricional previsto no Decreto 20.910/1932, que estabelece o prazo de cinco anos.

IV - Tratando-se lide de trato continuado, que se renova no tempo, o fundo do direito não é alcançado pela prescrição, mas tão somente as parcelas as parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação, à luz do art. do Decreto nº 20.910/32. Hipótese d a Súmula nº 85 do STJ.

V - A Gratificação de Raio-X, instituída pela Lei nº 1.234/50, não constitui um adicional de insalubridade, consoante prescreve a Orientação

Normativa nº 3/2008 da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Trata-se, na verdade, de gratificação, pois visa a compensar atividade específica exercida em exposição direta ao risco de radiação. Isto é, foi concedida em razão do serviço.

VI - O adicional de irradiação ionizante, por sua vez, nos termos do § 1º do art. 12 da Lei nº 8.270/91 e do Decreto nº 877/93, é devido a todos os servidores que exerçam atividades em áreas expostas à radiação, independentemente da função exercida por eles exercida. É, portanto, devido em razão do local e das condições de trabalho.

VII - O art. 50 da Lei nº 8.112/90 veda a percepção cumulativa de vantagens pecuniárias que tenham o mesmo título ou fundamento, ao passo que o art. 68, § 1º, da Lei nº 8.112/90 impede a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, determinando que o servidor que fizer jus a ambos opte por um deles. Nenhuma dessas vedações justifica a Portaria Orientação Normativa nº 3/2008, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo perfeitamente cabível a cumulação, desde que preenchidos os requisitos autorizadores. Precedentes.

VIII- Os autores fazem jus ao adicional de irradiação ionizante desde a indevida interrupção, respeitada a prescrição quinquenal.

IX - Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

X - Apelação e reexame necessário, tido por interposto, parcialmente providos."(TRF 3a Região, 2a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014181-02.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 06/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/03/2020)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIDADE. ATO OMISSIVO CONTINUADO DA ADMINISTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 85/STJ.

1. A omissão continuada e sistemática no pagamento da gratificação especial de localidade devida aos militares do Exército Brasileiro configura relação de trato continuado, no que deve ser aplicada a Súmula 85/STJ. Precedentes específicos: AgRg no REsp 1.160.582/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, QUINTA TURMA, DJe 26.9.2011; AgRg no AgRg no REsp

00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, SEXTA TURMA, DJe 29.11.2010; AgRg no AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 16/09/2013; e AgRg no REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 27/10/2011.

2. Embargos de divergência rejeitados."(EREsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 02/06/2015)

"APELAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NÃO VERIFICADA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 3.373/58. VALORES EM ATRASO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85 STJ. DATA AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. JUROS MORATÓRIOS. TR.

1 - O direito de ação, tal qual previsto no art. , XXXV, da CF/88 é condicionado pelo chamado interesse processual, que, nos termos do art. 17 do CPC/2015, é caracterizado pelo "interesse" e pela "legitimidade". O interesse de agir - ou interesse processual - é representado pelo binômio necessidade-utilidade, segundo o qual são imprescindíveis a existência da necessidade de obter a tutela jurisdicional e a utilidade do provimento para a solução da lide. Se, mesmo nos casos de benefícios previdenciários - em que é imprescindível a ocorrência de postulação em sede administrativa como precondição para o ajuizamento de ação judicial - não é necessário o esgotamento da via administrativa; então, no caso em comento, a não comprovação, pela autora, do indeferimento do pedido administrativo não caracteriza ausência de interesse de agir.

2 - Sobre qualquer ação oposta contra a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e dos níveis federativos, incide o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. do Decreto nº 20.910/32. Por tratar-se de lide de trato continuado, que se renova no tempo, o fundo do direito não é alcançado pela prescrição, mas tão somente as parcelas as parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação. Incidência da Súmula nº 85 do STJ. Precedente: ( ApCiv 0001629-80.2011.4.03.6118, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/02/2018.).

3 - Decisao de 24/09/2018 proferida pelo Ministro Luiz Fux, no âmbito do RE nº 870.947/SE, permitia a aplicação da TR. Contudo, no último dia 03/10/2019, os embargos de declaração foram rejeitados, afastando-se a pretensão de modulação, de modo que se confirmou a inconstitucionalidade da TR e se determinou a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária. Quanto aos juros moratórios, o acórdão do RE nº 870.947/SE já havia confirmado a constitucionalidade da TR.

4 - Apelação parcialmente provida.

(TRF 3a Região, 2a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001011-82.2017.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 18/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020)

Dessa forma, tendo em vista que a presente ação foi proposta em 26/09/2019, restam prescritas somente as parcelas anteriores a 09/2014. (...)"

Portanto, a ação não está prescrita, uma vez que o prazo prescricional de cinco (05) anos, previsto no Decreto 29.910/1932, começou a fluir somente a partir quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, o mesmo se aplicando à não incidência do instituto da decadência.

PEDIDOS

Diante de todo o exposto, o recorrente pede e espera que o Excelso Pretório, sob a égide de seus Nome, receba o presente RECURSO ESPECIAL , e dê-lhe provimento deferindo ao recorrente a pretensão recorrida, qual seja a cassação do acórdão proferido pelo Eg. Tribunal Regional Federal, e assim afaste a prescrição, julgando procedente a ação, condenando a recorrida, Nome, ao pagamento do Adicional de Habilitação Militar conforme requerido na inicial, com o acréscimo de juros e correção monetária na forma da lei até à data do efetivo pagamento.

É o que espera como medida salutar à melhor distribuição da JUSTIÇA!

N. termos,

P. deferimento.

Campo Grande-MS, 09 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF