Tráfico de Drogas e Condutas AfinsCrimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de DrogasCrimes Previstos na Legislação ExtravaganteDIREITO PENAL

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Apelação Criminal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0037

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Apelação Criminal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARARAQUARA

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , por sua Promotora de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, irresignada, data venia , com a r. sentença de fls. 497/519, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência para, com fundamento no art. 593, I, do CPP, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , requerendo seja recebido e processado com as razões anexas, com a posterior remessa dos autos ao e. Tribunal de Justiça.

Araraquara, data à margem.

Nome

5a Promotora de Justiça

(auxiliando)

Nome

Analista Jurídico

2a Vara Criminal da Comarca de Araraquara

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelado: Nome e outros

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA

Nome, Nome e Nome estão sendo processados como incursos nas penas dos arts. 33, caput , e 35, caput , c.c. art. 40, VI, todos da Lei n° 11.343/06, e no art. 12, caput , da Lei n° 10.826/03, em concurso material (CP, art. 69).

Segundo consta da descrição fática, nas condições de tempo e local descritos na denúncia, os réus mantinham em depósito, para fins de tráfico, 30 (trinta) porções de crack , com peso líquido total de 3,32g, e 02 (duas) porções da droga conhecida por maconha ( Cannabis sativa L .), com peso líquido total de 37,79g , sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 40/42). Tais substâncias causam dependência física e psíquica e constam da lista de substâncias entorpecentes e psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, publicada em anexo à Portaria SVS/MS n° 344/98, conforme laudos periciais de fls. 47/50 (constatação) e fls. 176/177 e 188/190 (toxicológico).

Consta, ainda, que os réus se associaram entre si e com o adolescente Ryan Augusto Larocca Machado , com 16 anos de idade à época, com o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas.

Consta, por fim, que os réus possuíam, no interior da residência situada na Endereço, Vale Verde, nesta cidade e comarca, 01 (uma) munição, de marca CBC, calibre 38, de uso permitido , em desacordo com determinação legal e regulamentar (cf. laudo pericial de fl. 191/194).

Ultrapassados os trâmites regulares do processo, apesar do robusto conjunto probatório coligido aos autos a alicerçar a condenação nos termos da denúncia, pela r. sentença de fls. 497/519, ora guerreada, o d. magistrado sentenciante, após reconhecer a prática do crime de tráfico de drogas perpetrado pelos réus, aplicou a reprimenda no mínimo legal para Nome e Nome e pouco acima do patamar raso para Nome ; reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea de Nome , compensando-a com a agravante da reincidência específica; reconheceu a figura do tráfico privilegiado em benefício de Nome , com a redução da reprimenda imposta e substituição da pena corporal por restritivas de direitos; fixou o regime aberto para Nome e o semiaberto para Nome para expiação da sanção pena; e, absolveu os apelados dos delitos de associação para o tráfico e de posse irregular de munição de arma de fogo.

Contra esses pontos, insurge-se o Ministério Público, pelas razões a seguir aduzidas.

I - DA CONDENAÇÃO PELOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO

A materialidade está comprovada nos autos pelo boletim de ocorrência de fls. 35/39, auto de apreensão de fls. 40/42, pelos laudos de constatação de fls. 47/50, laudos toxicológicos de fls. 176/177 e 188/190, e laudo pericial de fls. 191/194 referente à munição, bem como pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório.

Do mesmo modo, a autoria é incontroversa.

De início, necessário destacar que, pese a absolvição dos recorridos do crime capitulado no art. 35, caput , da Lei n° 11.343/06, a análise da prova oral produzida no decorrer da instrução, aliada aos documentos acostados aos autos, não deixam dúvidas acerca da prática do tráfico, em associação criminosa.

Com efeito, necessário o detido exame conjunto dos elementos coligidos no decorrer da fase policial, com aqueles resultantes da instrução processual.

Em Juízo, tecnicamente orientados, os apelados apresentaram versões exculpatórias que não convencem.

Nome admitiu ser usuário de maconha, crack e cocaína, bem como que praticava o tráfico de drogas na época dos fatos, porém negou que Nome e Nome tivessem qualquer participação na venda dos entorpecentes.

Por sua vez, Nome afirmou ser usuário de maconha e que no dia dos fatos os policiais civis estiveram em sua residência perguntando se havia drogas no imóvel, ocasião em que mostrou onde guardava a maconha para seu consumo, a qual estava no interior de uma embalagem de perfume. Alegou que no decorrer das buscas o policial Alex encontrou uma munição, sendo que reconheceu a propriedade do objeto, o qual encontrou jogado na Endereçoe levou para casa por curiosidade, porém não possuía arma de fogo. Afirmou que o crack localizado no imóvel, bem como a balança de precisão eram de propriedade de Nome , porém não se destinavam à mercancia, mas apenas ao uso dele. Alegou, ainda, que o dinheiro localizado no imóvel era proveniente do trabalho de Nome e da venda de uma motocicleta. Por fim, negou que houvesse a prática do tráfico na residência, sendo que o interrogando, Nome e Ryan eram apenas usuários de drogas

Nome negou ser usuária de drogas, bem como que estivesse associada aos demais réus para a prática do tráfico. Alegou que Nome era usuário de maconha, crack e cocaína, enquanto Nome e Ryan eram usuários de maconha. Por fim, afirmou que nunca presenciou Nome comercializando drogas.

Todavia, os relatos dos policiais são dignos de credibilidade. Vejamos.

Em seu depoimento, o policial civil Nome disse que recebeu a informação de que o adolescente Ryan estaria promovendo o tráfico de drogas na residência, local dos fatos, razão pela qual iniciou as investigações. No curso destas recebeu informações de que os réus Nome e Nome também comercializavam drogas no imóvel. Então, realizou campanas móveis usando veículos diferentes, em diversos dias, inclusive no período noturno, e visualizou diversos usuários de entorpecentes comprando drogas no portão da residência, através de uma fresta. Em cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência, pela manhã, o réu Nome atendeu ao portão e foi revistado pelos agentes, sendo encontrado em seu poder dinheiro em espécie. Em buscas no imóvel foi localizado no quarto do adolescente Ryan uma porção de maconha já esfarelada, uma faca com resquícios de droga e um rolo de papel filme, já no corredor do imóvel, o qual dava acesso a uma edícula aos fundos, foi localizada uma balança de precisão na prateleira, bem como um pote de alpiste, em cujo interior havia 30 porções de crack. Na casa dos fundos, onde residiam os réus Nome e Nome foi localizada a quantia de R$ 00.000,00, em espécie, no interior do guarda-roupas, bem como uma porção maior de maconha na sala, dentro de uma embalagem de perfume em um armário. Em virtude dos fatos, prendeu os réus em flagrante e os conduziu à delegacia. Por fim, salientou que os réus Nome e Nome disseram que a maconha era para uso deles e deram inúmeras versões sobre a origem do dinheiro. Apurou-se que havia uma associação entre os réus e o adolescente, sendo que o dinheiro ficava a cargo de Nome e Nome , enquanto Nome era responsável pelo atendimento dos usuários no portão e o adolescente Ryan anunciava os entorpecentes pela internet.

O policial civil Nome corroborou as declarações de seu colega Daniel, pontuando que o réu Nome admitiu a propriedade dos entorpecentes, afirmando ser usuário de maconha e de crack , bem como a propriedade da balança, alegando que pesava a droga logo após a compra para "não ser enganado" .

De seu turno, o adolescente Ryan Augusto Larocca Machado disse que é usuário de maconha, assim como seu padrasto Nome , já seu tio Nome faz uso de maconha, crack e cocaína, além de bebidas alcoólicas e dorme em um colchão na garagem porque sua avó não permite que ele entre dentro da casa por ser dependente químico. Afirmou, ainda, que sua genitora Nome não é usuária de entorpecentes e nenhum dos réus pratica o tráfico de drogas. Quanto às fotografias existentes em suas redes sociais nas quais aparece manipulando entorpecentes afirmou que apenas "fazia graça" e que os registros não foram feitos em sua residência, mas na casa de conhecidos.

Como se vê, incontroverso o tráfico imputado aos apelados, restando nítido nos autos, seja pelas circunstâncias da prisão, da quantidade e diversidade das drogas apreendidas e dos relatos dos policiais, que os entorpecentes pertenciam a todos eles, que os mantinham em depósito para fins de tráfico em imóvel utilizado como ponto de tráfico habitual, o que ensejou o início das investigação culminando na ação policial.

Ora, evidente que os apelados praticaram os delitos que lhes foram imputados e, apesar de tentarem apresentar versões concatenadas, as contradições existentes em seus interrogatórios não deixam dúvida de que estavam juntos na prática do tráfico, a exemplo da afirmação de Nome que admitiu que comercializava drogas sozinho, enquanto Nome afirmou categoricamente que o comparsa não praticava a mercancia, mas apenas usava entorpecentes, e Nome disse que não poderia confirmar a prática do tráfico na residência ou não, pois nunca havia presenciado qualquer conduta nesse sentido.

Assim, a propriedade e a finalidade específica que seria dada aos entorpecentes restaram evidenciadas, dando conta de que os apelados e o adolescente estavam associados entre si e se dedicavam à prática das atividades criminosas pelas seguintes circunstâncias: quantidade, natureza e variedade das droga apreendida (maconha e crack ); forma de acondicionamento da droga apreendida acondicionadas individualmente e prontas para distribuição a terceiros no atacado e no varejo; atitude suspeita ao avistar os policiais militares; apreensão de vultosa quantidade de dinheiro trocado e de materiais utilizados no embalo e preparo da droga; falta de comprovação de atividades lícitas; presença em local conhecido como ponto de venda de drogas; o anterior envolvimento de Nome e Nome com o narcotráfico, sendo este último, inclusive, reincidente específico; e informações recebidas pelos policiais de que os denunciados e o adolescente já estavam juntos há algum tempo.

Portanto, o panorama da prova bem delineia que os apelados se associaram há muito tempo para a prática, reiterada, do tráfico de drogas, com envolvimento de adolescente, realizando tarefas específicas e de forma coordenada para a prática do comércio ilícito.

Em reforço, as provas produzidas permitem afirmar que os recorridos não tinham apenas vínculos familiares, mas mantinham relação estreita com o tráfico de drogas. Tal informação contribui para conclusão de que estavam associados para praticar o comércio ilícito.

Nada obstante, embora não se demonstre que agiram em conjunto em outra oportunidade, não é de se afastar a acusação referente à associação para o tráfico, eis que o tipo do art. 35, caput , da Lei de Tóxicos não fala em estabilidade, mas de atuação reiterada ou não. O que difere a associação da atuação eventual é exatamente a existência, na primeira, de uma atuação organizada, com definição clara de tarefas, como é o caso dos autos.

Portanto, ao contrário do sustentado pelo i. magistrado, o vínculo de natureza permanente e estável entre os apelados para a distribuição das substâncias ilícitas a terceiros restou devidamente demonstrado nos autos.

Assim, caracterizado o vínculo associativo entre os recorridos para a prática do tráfico de drogas, não há falar em mera coautoria, sendo a condenação medida imperativa.

Doutro giro, o e. julgador absolveu os apelados da imputação do cometimento do delito de posse irregular de munição de arma de fogo, reconhecendo a atipicidade material da conduta por incidência do princípio da insignificância, diante da inexistência de potencialidade lesiva.

Todavia, o porte ilegal de munição de arma de fogo é crime de perigo abstrato, cuja consumação independente de demonstração da potencialidade lesiva da arma ou da munição.

Com efeito, delineado nos autos quadro revelador de perigo de lesão (potencial, em termos de risco) à coletividade e, por consequência, ao bem jurídico tutelado, o fato se reveste de contornos penalmente relevantes, o que afasta a sustentada atipicidade material da conduta.

Nesse sentido, o posicionamento do e. STF acerca da matéria:

Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Posse ilegal de munição de uso restrito. Artigo 16 da Lei n° 10.826/03. Crime de perigo abstrato. Precedentes. Invocação dos princípios da insignificância e da atipicidade da conduta. Improcedência. Regimental não provido. 1. O porte ilegal de arma e munição é crime de perigo abstrato, cuja consumação independente de demonstração da potencialidade lesiva da arma ou da munição . 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 148801 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 04-09-2018 PUBLIC 05-09-2018) (STF - AgR HC: 148801 MS - MATO GROSSO DO SUL 0011653- 17.2017.1.00.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 07/08/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-185 05-09-2018)

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Posse ilegal de uma única munição. Impossibilidade de reconhecimento da atipicidade no caso concreto. Apreensão de uma munição juntamente com 2 (duas) porções de maconha, com massa bruta total de 595g (quinhentos e noventa e cinco gramas), uma porção de skank, outra de haxixe e mais 9 (nove) porções de maconha, além de 1 (uma) munição calibre .32 e apetrechos típicos do comércio ilícito de drogas, como rolos de plástico para embalagem e balança de precisão. Presentes circunstâncias que afastam a insignificância da conduta. 3. Agravo improvido. (STF - RHC: 192847 SC 0107347-40.2020.3.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 15/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 18/12/2020)

No mesmo sentido, o entendimento do e. TJSP:

Apelação Tráfico de entorpecentes e posse ilegal de munições de uso permitido Autoria e materialidade bem demonstradas Desclassificação do tráfico para uso pessoal Impossibilidade Finalidade mercantil Testemunho dos agentes públicos, sob o crivo do contraditório, ratificando a prova administrativa Pena mínima (do tráfico) reduzida de 2/3, nos termos do § 4°, do art. 33 da lei especial, conformada a acusação Posse ilegal de munições Insignificância da conduta não evidenciada Crime de perigo abstrato Potencialidade lesiva presumida Decorrência de peculiar política criminal Precedentes Reprimenda da posse de arma fixada também no mínimo legal Circunstâncias das práticas delitivas que recomendam o regime fechado Impossibilidade de substituição da física por restritiva de direito Recurso desprovido, com observação. (TJ-SP - APL: 00514929020148260050 SP 0051492-90.2014.8.26.0050, Relator: Ivan Sartori, Data de Julgamento: 24/03/2015, 4a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 26/03/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ACUSADO REINCIDENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. O crime de posse ilegal de munição, classificado como de mera conduta, dispensa, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico. Tendo o acusado, reincidente específico, sido flagrado possuindo ilegalmente munição e colete balístico, dando mostras de seu envolvimento com a criminalidade, não há falar em aplicação do princípio da insignificância . APELO DESPROVIDO. (TJ-SP - APR: 00204910320158260002 SP 0020491-03.2015.8.26.0002, Relator: Marcos Correa, Data de Julgamento: 03/10/2019, 6a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/10/2019)

Nesse passo, tendo sido apreendida uma munição juntamente com porções de entorpecentes e petrechos típicos do comércio ilícito de drogas, circunstâncias que afastam a insignificância da conduta, devem os apelados também devem ser condenados pelo crime de posse irregular de munição de arma de fogo.

II - DA NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO BEM ACIMA DO MÍNIMO LEGAL

Houve por bem o i. magistrado sentenciante fixar a pena-base do apelados Nome e Nome no patamar raso, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e um pouco acima do mínimo legal para a recorrida Nome , em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, sopesadas as diretrizes do art. 59 do CP e art. 42 da LD.

O art. 42 da Le i n° 11.343/06 dispõe expressamente que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Já o tipo penal violado do art. 33, caput , da LD prevê penas que variam de 5 a 15 anos de reclusão e 500 a 1.500 dias-multa.

Pois bem. Ao contrário do afirmado no decisum combatido, foi apreendida considerável quantidade e variedade de drogas na posse dos apelados, consistentes em 30 (trinta) porções de crack e 02 (duas) porções de maconha.

A par da grande quantidade de entorpecentes, uma das espécies de droga encontrada com os apelados tratava-se de cocaína, na forma de crack .

Sabe-se que a cocaína é altamente nociva à saúde, em razão do altíssimo poder viciante, sento também utilizada para preparação do crack , a espécie de entorpecente que mais rapidamente se expande no meio social. Daí infere-se naturalmente uma afetação especialmente grave à saúde pública, o bem jurídico diretamente (e, indiretamente, da segurança pública) tutelado pela Lei de Drogas.

Mas não é só.

Isso porque, os apelados demonstram personalidade desajustada e voltada à prática de crimes, além de reiteração na prática criminosa por parte de Nome . Já Nome possui maus antecedentes.

Deve, pois, ser levado em consideração a conduta social e personalidade reprováveis dos apelados, eis que possuem pretérito envolvimento com o tráfico de drogas, para o recrudescimento da pena básica na etapa inicial da dosimetria penal.

Já se decidiu, inclusive, que nem mesmo a primariedade, situação do apelado Nome , se mostra suficiente para evitar a fixação acima do mínimo legal, a saber:

"A primariedade e os bons antecedentes n ão são suficientes para garantir a fixação da pena-base no mínimo legal, visto que na dosimetria da pena devem ser consideradas todas as circunstâncias previstas no art. 59 do CP. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos que circundaram o fato delituoso, tais como a prática do delito dentro de um ônibus em que havia mais de dez passageiros, o destemor e a audácia demonstrados pelos agentes, a ocorrência de disparos no interior do veículo, expondo em perigo a vida e a inte gridade física de várias pessoas" (STJ, HC 49.808, Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.05.2006, DJU 12.6.2006,

p. 514).

Nome pesquisou a fundo e explicou os diversos problemas - senão a inconstitucionalidade - do que é conhecido por política da pena mínima, e defendeu a utilização da pena máxima:

"Há possibilidade legal e, em certos casos, viabilidade concreta e desejável de se estabelecer o máximo previsto no tipo penal secundário para determinados delinqüentes. O raciocínio é exatamente o inverso do utilizado pelo julgador para atingir a pena mínima: se todas as circunstâncias do art. 59 apresentam-se desfavoráveis, inexiste outro caminho senão partir da pena-base es tabelecida no máximo." (NUCCI, G. S. Individualização da pena, SP: RT, 2009, 3a ed., p. 314)

Durante a instrução processual, ficou comprovada, além da prática do tráfico de drogas, a dedicação dos recorridos ao comércio ilícito.

Nesse sentido, sua conduta evidencia que não se trata de pessoas incipiente na traficância, revelando maior reprovabilidade.

Esse, justamente, é o caso dos autos: elementos legais componentes da pena-base desfavoráveis aos apelados.

Nossos Tribunais vêm se posicionando também nesse sentido, a saber:

"Deve afastar -se do mínimo legal proporcionalmente ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Pena adequadamente dosada" (TJRS - AP (00)00000-0000 - Rel. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak - j. 18.11.2003 - RJTJRGS 231/125).

Destarte, não podemos concordar com o cálculo feito pelo e. julgador, no qual estabeleceu a pena-base no mínimo legal para Nome e Nome e um pouco acima do mínimo legal para Nome , já que, ao menos, três (quantidade de drogas apreendidas, personalidade e a conduta social dos agentes) das quatro circunstâncias judiciais contidas no art. 42 da LD são desfavoráveis aos apelados.

Imperiosa, pois, a fixação da pena-base BEM acima do mínimo, uma vez que essa conduta praticada pelos apelados se revela merecedora de maior repressão, diante do maior dano acarretado ao bem jurídico (saúde pública), a fim de que a pena atinja sua finalidade e não se mostre inócua diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Por tais motivos, deve a pena ser sopesada com maior rigor nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/06 e do art. 59 do CP, elevando-a BEM acima do patamar raso.

III - DA IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANÊA E SUA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

Infere-se da r. sentença combatida que, na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se impropriamente a presença da atenuante da confissão espontânea em benefício Nome , compensando-a com a agravante da reincidência.

Como se vê, em seu interrogatório, Nome admitiu a prática do tráfico de drogas, porém negou que Nome e Nome tivessem qualquer participação na venda dos entorpecentes, desqualificando-a como atenuante, que, assim, incompleta, não deve ser reconhecida.

Dessa forma, inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, já que parcial e tampouco serviu, ainda que minimamente, para fundamentar o decreto condenatório.

Eis a jurisprudência:

Prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que não se justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo na conduta (...) (STJ. AgRg no REsp 999.783/MS. Rel. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 28.02.2011).

A confissão qualificada na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal (...) (STJ. HC. 129.278/RS. Rel. Laurita Vaz. T5. DJe 25.05.2009).

No mesmo sentido, a doutrina acerca da matéria:

" A confissão qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter matado em legítima defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito

Também é o posicionamento de NUCCI ( Individualização da Pena . 2. Ed. São Paulo: RT, 2007, p. 255).

Portanto, deve ser afastado o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em benefício do recorrido.

Apenas a título argumentativo, mesmo que se considere a presença da atenuante da confissão espontânea, incabível sua compensação com a agravante da reincidência.

De conformidade com o disposto no art. 67 do CP, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência, esta última que é de natureza específica e, como tal, demanda acréscimo acentuado na dosagem da pena, ainda que incidente a atenuante da confissão.

Nesse sentido, e. TJSP Apelação Criminal n° 1500035- 19.2018.8.26.0562 -Voto n° 12884, DJ 09.10.2019, in verbis : "Consigno ainda não ser o caso de compensação integral entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea, ante a natureza específica da reincidê ncia".

Além disso, como a reforma processual, trazida pela edição da Lei n° 11.719/08, estabeleceu que interrogatório do réu é o último ato da instrução processual, a confissão deixou de ser considerada relevante dentro do sistema processual em razão de as provas já terem sido produzidas, notadamente no caso em apreço, já que não serviu, ainda que minimamente, para embasar o decreto condenatório.

Portanto, a agravante pela recidiva, como preponderante, prevalece sobre a atenuante da confissão, não podendo ser operada a compensação.

Eis a jurisprudência do e. TJSP acerca da matéria:

"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. REDUÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. Delito perpetrado sob a égide de duas qualificadoras a justificar a exasperação da pena-base. Precedentes dos Tribunais Superiores. Admissão parcial dos fatos que não configura a atenuante da confissão espontânea. Agravante da reincidência que preponderaria sobre referida atenuante. Inteligência do art. 67 do CP . Regime semiaberto mantido. Aplicação do art. 387, § 2°, do CPP que compete ao juízo da execução. Recurso não provido." (TJSP, 4a Câm. Crim., APL 0018102-87.2014.8.26.0161, rel. Des. Camilo Léllis, j. 22.03.16, DJe 28.03.16)

Não é outro o entendimento dos Tribunais Superiores:

PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. 2. Ordem denegada. (STF, 2a T., HC 96.061/MS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 19.03.13, DJE 02.04.13).

HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTES E ATENUANTES. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. É inviável a tese de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, tendo em vista o entendimento de que a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem denegada. (STJ, 5a T., HC 168.889/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 19.10.10, DJE 16.11.10).

IV - DO DESCABIMENTO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/06

Durante a instrução processual, ficou comprovada, além da prática do tráfico de drogas, a dedicação dos recorridos ao comércio ilícito.

Não se trata, pois, de vendedores esporádicos ou de pessoas que vendem apenas para sustentar o próprio vício.

Contudo, o nobre magistrado levou em conta apenas a primariedade e concedeu ao apelado Nome o benefício descrito no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06.

Com o devido respeito, os bons antecedentes não são o único requisito previsto para benesse legal:

Art. 33. § 4°. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Com efeito, está suficientemente demonstrado que o apelado se dedicava exclusivamente ao tráfico de drogas.

Assim, além dos firmes relatos dos policiais, foi encontrada expressiva quantidade e variedade de drogas, a demonstrar que a traficância estava bastante impregnada no seu cotidiano.

Demais disso, a experiência demonstra que a pessoa que não está acentuadamente envolvida com o tráfico de drogas não fica em posse de quantia tão significativa de entorpecentes.

Os traficantes "eventuais", que "vendem entorpecentes apenas para custear o próprio vício", são apreendidos com quantidades pequenas, seja pela ausência de um vínculo forte com o fornecedor, que teme que o usuário consumirá toda a droga, seja pela baixíssima capacidade de autofinanciamento.

O volume e diversidade de drogas apreendidas associado às demonstrações de que os apelados não exerciam atividade lícita evidencia a dedicação ao crime.

Essa dedicação à atividade criminosa faz com que a pena aplicada, data venia , seja inadequada, insuficiente e inapta a alcançar as finalidades retributiva-ressocializadora do Direito Penal.

Nesse sentido, merece transcrição o seguinte julgado:

É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa (STJ - AgIntno HC 439498 / SP, j. em 05/06/2018).

Em verdade, há jurisprudência farta sobre a utilização da quantidade de entorpecentes como elemento revelador da dedicação criminosa. No entanto, apenas um será colacionado, no qual o benefício foi afastado porque o réu estava em posse de 50 gramas de cocaína:

IV - Houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada nas circunstâncias que envolveram a prisão e na quantidade de droga apreendida (60 porções ou 52 gramas -cocaína), haja vista que o Tribunal de origem se convenceu de que o paciente se dedicava às atividades criminosas (STJ -HC 435529 / SP, j. em 24/05/2018).

No caso em testilha, repisa-se, os agentes estavam em posse de considerável quantidade e variedade de drogas, além de informações anteriores sobre a prática da traficância no local por considerável período de tempo.

Ante o todo exposto, comprovado à saciedade que Nome se dedicava às atividades criminosas juntamente com os comparsas, o Ministério Público requer a reforma da r. sentença, afastando-se o benefício descrito no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06.

V - DA IMPOSSIBILDIADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS

Cumpre ressaltar que o apelado Nome praticou e foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, crime gravíssimo e de natureza hedionda, cujo efeito devastador na sociedade e seio das famílias dispensa maiores comentários.

Tanto que, devido à sua natureza, equiparado a hediondo, tem benefícios restringidos pela própria Constituição Federal, que em seu artigo 5°, inciso XLIII, deixa enfatizado que é inafiançável (e por raciocínio lógico, insuscetível de liberdade provisória).

Nesse sentido, a Constituição Federal assim dispõe:

"A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá- los, se omitirem".

E, se não bastasse, a lei infraconstitucional também veda benefícios legais. Cite-se o artigo 2°, inciso II, da Lei n° 8.072/90 (Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II- fiança e liberdade provisória) mantido com o advento da Lei n° 11.464/07 (art. 44).

Desta forma, se o artigo 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal dispõe que os crimes hediondos são inafiançáveis; se a legislação infraconstitucional dispõe serem insuscetíveis de fiança ou liberdade provisória (e nesse passo, nada obstante o advento da Lei 11.464/07, inadmissível aceitar que se possa conceder a liberdade sem qualquer ônus e vedar aquela vinculada à fiança); lícito é deduzir que, não sendo possível conceder fiança ou liberdade provisória, maior razão será, em caso de condenação, haver proibição para a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Aliás, concessa venia , se a Lei Maior determina que ao crime de tráfico de entorpecentes não será concedida fiança, inclusive, devendo a pena ser cumprida em regime inicial fechado, decorre pacífica interpretação de que será vedada a conversão da pena em restritiva de direitos.

E, considerando os julgados acima, o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou inaplicável a Resolução n° 05/2012 do Senado Federal. É o que se lê de trecho do v. Acórdão abaixo (Apelação n° 990.00000-00, Rel. Des. Fernando Simão, da 3a Câmara de Direito Criminal, julgado em 08/05/2012):

E, justamente por tais fundamentos, não há se falar na aplicação da Resolução n° 05/2012, frisando que o sursis ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se incompatibilizam com a clara necessidade de proteção social.

O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou qualquer outro benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.

Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para benesses legais.

O mesmo entendimento é encontrado na Apelação n° 9000007- 78.2009.8.26.0079, Rel. Des. Salles Abreu, julgado em 08/05/2012, também o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja transcrição de trecho do julgado segue abaixo:

Nada obstante o teor da recente resolução do Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime de tráfico, no julgamento do Habeas Corpus n° 97.256/RS, o posicionamento parece não refletir a conjuntura expectável frente à forte política de combate ao tráfico de entorpecentes implementada pelo Estado.

Note-se que o próprio artigo 44 do Código Penal estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena, obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a substituição não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena e da lei penal.

E, neste ponto, a aplicação de uma medida tão branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que vem expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Neste sentido, a Constituição Federal reserva tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de entorpecentes nos artigos 5°, inc. XLIII, LI e artigo 243, parágrafo único. Na mesma toada caminhou o legislador infraconstitucional ao equiparar o tráfico de drogas à categoria de crime hediondo, submetendo os autores desta espécie de delito às previsões específicas e mais rigorosas preconizadas pela Lei n° 8.072/90.

Assim, a impossibilidade de se aplicar a substituição ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que tanto assola a comunidade, fica evidente com a interpretação sistêmica do ordenamento jurídico nacional, concluindo-se pela vedação como reflexo esperado ao tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da República e pela legislação ordinária ao crime de tráfico de drogas.

Desta forma, resulta ilógico substituir penas privativas de liberdade para impor sanções restritivas de direitos a condenados por crimes hediondos, sob pena de se esvaziar o tratamento rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país.

Também nesse contexto, recentes julgados do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO LEGÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NECESSIDADE DE REGIME FECHADO. Recurso defensivo: 1) Absolvição/Desclassificação - Impossibilidade - Comprovadas materialidade e autoria delitiva - Acervo probatório demonstrou a contento a traficância. 2) Pena - Substituição da corporal por restritivas de direitos - Descabimento - Elementos concretos a demonstrar a insuficiência da medida para que a pena atinja suas finalidades básicas, notadamente, a especial negativa. Recurso Ministerial: Regime Carcerário - Regime inicial fechado - Obrigatoriedade - Exigência expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei n° 11.343/06 - Decisões permissivas dotadas de efeitos "inter partes" - Ausência de declaração de inconstitucionalidade "erga omnes" dos dispositivos - Precedente do C. STJ - Maior rigor na repressão de crimes desse jaez, nos termos da CF/88 - Gravidade concreta também considerada. (TJ-SP - APL: 00592306620138260050 SP 0059230-66.2013.8.26.0050, Relator: Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 22/10/2015, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/10/2015).

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME CARACTERIZADO. REDUTOR IMPOSTO CONFORME QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE BENEFÍCIO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Ministério Público requer o aumento do percentual aplicado ao § 4°, do art. 33, da Lei 11.343/06. Ocorrência. Quantidade razoável de droga apreendida, e variedade de substância que justificam melhor dosagem. 2. Afastamento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Procedência. É um contrassenso supor que crime de tão elevada gravidade e relevância pudesse ser abrangido por este beneplácito, claramente incompatível e insuficiente como reprovação e prevenção. Caráter de "hediondo" que não se afasta, mesmo diante do "privilégio" reconhecido. (TJ-SP - APL: 00017961720138260278 SP 0001796-17.2013.8.26.0278, Relator: Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 03/09/2015, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 09/09/2015).

Nesse sentido, a natureza do crime impede, por si só, a condenação a pena que não seja a privativa de liberdade. No caso, impossível imaginar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Consigne-se que o apelado Nome foi surpreendido em flagrante, sendo com ele encontrada considerável quantidade e variedade de drogas, além de vultosa quantia em dinheiro e materiais comumente utilizados na preparação, pesagem e acondicionamento de entorpecentes.

Aliás, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes fomenta e se relaciona com outros crimes, que vão desde furtos, roubos, homicídios, formação de quadrilha, tráfico ilegal de armas, latrocínio, dentre outros. Trata-se de círculo delituoso no qual o apelado contribuiu direta ou indiretamente.

Ou seja, pelos motivos expostos, evidente que a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do recorrido, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que a substituição da pena não se mostra suficiente para a prevenção e repressão ao crime, de modo que, não há, em hipótese alguma, o preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Portanto, de rigor a reforma da r. sentença atacada, para modificar a pena imposta, estabelecendo a pena privativa de liberdade.

VI - DA INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA

Com a devida vênia, o i. magistrado sentenciante também não andou bem ao fixar regime aberto para Nome e o semiaberto para Nome para expiação da sanção penal.

No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também se mostra escorreita a fixação do inicial fechado (Lei n° 11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, § 3°, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da instituição familiar (TJSP AP. n° 990.00000-00 Rel: Des. Paulo Rossi).

Tanto que, os e. Supremo Tribunal Federal e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendem que o crime de tráfico de entorpecentes deve ser cumprido em regime inicial fechado, nos termos do artigo 2°, §1°, da Lei n° 8.072/90:

O e. Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a constitucionalidade do § 1° do artigo 2° da Lei n° 8.072/90. A pena por crime previsto no artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90 será cumprida em regime fechado (STF, HC n° 72.567-8/RS, Rel: Min. Carlos Veloso).

Portanto, inviável a fixação de regime diverso do fechado ao condenado por crime de tráfico de drogas, que, por ora, se mostra o mais adequado, além de necessário e decorrente da própria lei (artigo 2°, § 1°, da Lei Federal n° 8.072/90).

VII - CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Ministério Público em primeira instância requer o conhecimento e o provimento do apelo, reformando-se parcialmente a r. sentença vergastada para: a) condenar os apelados pela prática dos crimes previstos no art. 35, caput , da Lei n° 11.343/06 e no art. 12, caput , da Lei n° 10.826/03, b) fixar a pena básica do delito de tráfico de drogas acima do patamar raso para todos os apelados; c) afastar o reconhecimento da presença da atenuante da confissão espontânea de Nome e sua compensação com a agravante da reincidência específica; d) não conceder ao recorrido Nome o benefício descrito no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas e operar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, e) fixar o regime fechado como o inicial para cumprimento da reprimenda aplicada para todos os apelados, por ser medida de Justiça!

Araraquara, data à margem.

Nome

5a Promotora de Justiça

(auxiliando)

Nome

Analista Jurídico