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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0564

Contestação - TJSP - Ação Área de Preservação Permanente - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO.

URGENTE

Ação de obrigação de fazer (demolitória)

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , casada, autônoma, portadora da Cédula de Identidade RG n° 00000-00-X e inscrita no CPF sob o n° 000.000.000-00 e Nome , casado, desempregado, portador da Cédula de Identidade RG n° 00000-00 e inscrito no CPF sob o n° 000.000.000-00, ambos residentes e domiciliados na EndereçoCEP: 00000-000 , por intermédio da Nome do Estado de São Paulo, na qualidade de assistentes litisconsorciais passivos , vêm à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, nos autos do processo acima epigrafado, referente à AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER com pedido DEMOLITÓRIO proposta por Nome em face de Nome , que visa determinar indevida demolição do casebre ocupado pela prole dos peticionários, apresentar CONTESTAÇÃO, com pedido de tutela antecipada defensiva, nos moldes seguintes.

BREVE RESUMO DOS FATOS

Trata-se de ação de obrigação de fazer na qual a Nome Município de São Bernardo do Campo pleiteia a demolição do imóvel localizado na EndereçoCEP: 00000-000, tendo em vista a ocorrência de reforma e construção feita no local sem prévio procedimento de licenciamento ambiental.

Aduz a autora, ainda, que mesmo após a instauração de Processo Administrativo n° SB 082602/2013 e com Auto de Inspeção Ambiental n° 0667/2013 e Auto de Infração Ambiental n° 0368/2013, não houve o desfazimento da construção irregular, o que originou o Termo de Embargo ou Interdição n° 0007/2014, bem como, o Auto de Infração Ambiental n° 0808/2014.

Por este motivo, a Municipalidade pugna pela demolição do imóvel objeto da presente ação, o que não deve ser acolhido, conforme aduzido a seguir.

PRELIMINAR

LEGITIMIDADE PASSIVA/ASSISTENTE LITISCONSORCIAL

Embora os contestantes não tenham composto o polo passivo da ação de obrigação de fazer proposta pelo Município de São Bernardo do Campo, eles são juridicamente interessados diretos na presente demanda, eis que adquiriram direitos sobre o imóvel da antiga moradora, indicada como ré pela Municipalidade, incidindo o artigo 124 do CPC na espécie.

Os assistentes litisconsorciais agiram de boa-fé, pois no ato da aquisição dos direitos sobre o imóvel não tinham qualquer conhecimento dos procedimentos adotados pela Municipalidade, consoante revela o instrumento contratual firmado em 30 de maio de 2013 e termo de quitação firmado em 10 de novembro de 2014, quando ingressaram na posse do casebre.

O recibo de quitação juntado aos autos evidencia que os assistentes adquiriram direitos sobre o imóvel em 10/11/2014, ou seja, posteriormente a todos os atos realizados pela Municipalidade com o objetivo de cessar com as construções.

Desta forma, os contestantes, terceiros adquirentes de boa-fé, que estabeleceram morada no local há mais de 5 anos , não podem ser penalizados com a demolição de seu lar, onde exercem seu direito à moradia, amplamente assegurado pelo nosso ordenamento jurídico (art. 6° da CF/88).

Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia , o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Destaca-se então que os assistentes ao adentrarem ao imóvel com o objetivo de estabelecer morada, não foram informados em momento algum pela antiga moradora, acerca dos vícios que continham a construção no local preservado, já que só tiveram ciência do embaraço que maculava o direito à moradia até então exercido por eles, somente após notificação da situação processual sobre o imóvel em questão, motivo pelo qual procuraram a Nome para ofertar a defesa.

A evidenciar a boa-fé dos assistentes, eles efetuaram o pagamento das parcelas do negócio supra referido, pois não tinham ciência de qualquer problema que pudesse afrontar a moradia comprometida.

Os assistentes são vítimas da alienante , que ao negociar, nada revelou sobre restrições ambientais ou processos administrativos perante a Municipalidade.

Mas há possibilidade de solucionar a demanda mediante a regularização fundiária, preservando-se o meio ambiente e resguardando-se o direito constitucional à moradia da família hipossuficiente.

DA POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA EM ÁREA MANANCIAL

Conforme aduzido pela Municipalidade, o imóvel sub judice está inserido em Área de Preservação Permanente (APP), na Área de Proteção e Recuperação de Mananciais da Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings, região de manancial.

O Estado de São Paulo promulgou a Lei Estadual n° 9.866/97 - Lei Geral de Proteção dos Mananciais Paulistas -, que estabelece regras gerais e regulamenta a proteção e recuperação das bacias hidrográficas dos mananciais. O artigo 2° do referido diploma legal estabelece os objetivos da lei, in verbis :

Artigo 2.° - São objetivos da presente lei:

I - preservar e recuperar os mananciais de interesse regional no Estado de São Paulo;

II - compatibilizar as ações de preservação dos mananciais de abastecimento e as de proteção ao meio ambiente com o uso e ocupação do solo e o desenvolvimento socioeconômico;

III - promover uma gestão participativa, integrando setores e instâncias governamentais, bem como a sociedade civil;

IV - descentralizar o planejamento e a gestão das bacias hidrográficas desses mananciais, com vistas à sua proteção e à sua recuperação; V - integrar os programas e políticas habitacionais à preservação do meio ambiente. (g.n).

Além disso, atendendo às orientações legislativas previstas genericamente na acima mencionada lei geral de proteção dos mananciais, também foi promulgada a Lei Estadual n° 13.579/09, que dispõe especificamente sobre a Área de Proteção e Recuperação de Mananciais da Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings, que deve ser interpretada conjuntamente com a Lei Estadual n° 9.866/97, anteriormente citada.

A Lei Estadual n° 13.579/09 tem seus objetivos elencados em seu artigo 3°:

Artigo 3° - São objetivos da presente lei:

(...)

XI - propiciar a recuperação e melhoria das condições de moradia nos alojamentos de habitações ocupadas pela população, implementando-se a infraestrutura de saneamento ambiental adequada e as medidas compensatórias para a regularização urbanística, ambiental, administrativa e fundiária destas áreas, assegurando-se o acesso aos equipamentos urbanos e comunitários e aos serviços públicos essenciais;

XII - garantir, nas áreas consideradas de risco ou de recuperação ambiental, a implementação de programas de reurbanização,

remoção e realocação de população , bem como a recuperação ambiental; (g.n)

Conforme disposto no artigo supra, a Lei Estadual tem como objetivo a implementação de programas de reurbanização, e, quando impossível, a remoção e realocação dos ocupantes das áreas de recuperação ambiental.

Desta forma, a municipalidade está descumprindo a legislação ao enxotar os assistentes de seu casebre sem analisar a viabilidade de regularização fundiária e saneamento ambiental.

Caso inviável a regularização fundiária mediante saneamento ambiental, a promoção da devida realocação da família, já que eles residem no local de forma mansa e pacífica há mais de 5 anos.

Os assistentes ocupam Área de Preservação Ambiental (APP) e por isso, de acordo com a classificação realizada pela Lei Estadual n° 13.579/09, os requerentes estão inseridos, aparentemente, em Área de Restrição à Ocupação (ARO), que são áreas de interesse especial para preservação, recuperação e conservação dos recursos naturais:

Artigo 18 - As Áreas de Restrição à Ocupação - ARO são áreas de especial interesse para a preservação, conservação e recuperação dos recursos naturais da Bacia, compreendendo:

I - as áreas de preservação permanente , nos termos do disposto na Lei federal n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, que institui o Novo Código Florestal, nas alterações posteriores e nas demais normas federais que o regulamentam; (g.n)

Desta forma, este enquadramento legal possibilita intervenções de interesse social em ocupações preexistentes para melhorar as condições de moradia.

Discorre o artigo 19, inciso III, do referido diploma normativo:

Artigo 19 - São admitidos nas ARO:

(...)

III - intervenções de interesse social em ocupações pré-existentes em áreas urbanas, para fins de recuperação ambiental e melhoria das condições de habitabilidade , saúde pública e qualidade das águas, desde que incluídas em PRIS e acompanhadas de mecanismos de controle de expansão, adensamento e manutenção das intervenções;

Obra de inserção de serviço de coleta de esgoto pela Sabesp evidencia a realização de obras para a urbanização da área, revelando o plano de urbanização do Endereço situa o imóvel objeto da posse dos assistentes.

A circunvizinhança beneficiar-se-á desses incrementos, em tratamento discrepante aos assistentes, contra os quais a Municipalidade oferece a demolição do casebre, em afronta direta ao princípio da igualdade (art. 37 da CF/88).

Além disso, caso a área em questão não esteja inserida em PRIS, o que se admite por amor à argumentação (em especial, pela manutenção da ocupação antiga na vizinhança e obras e serviços públicos ofertados pela Municipalidade), o artigo 83 do mesmo diploma normativo prevê:

Artigo 83 - Nas ARA 1 cujas características não permitam seu enquadramento na categoria de PRIS, na forma do disposto no artigo 33 desta lei, será admitido o lote inferior a 125m2 (cento e vinte e cinco metros quadrados) única e exclusivamente para os casos de regularização de loteamentos implantados até a data da publicação desta lei. (g.n.)

O artigo 5° da Lei n° 13.579/09 elenca os instrumentos de planejamento e gestão da área de proteção ambiental da represa Billings, merecendo destaque seu inciso X:

Artigo 5° - São instrumentos de planejamento e gestão da APRM-B:

X - os instrumentos de política urbana previstos na Lei federal n° 10.257, de 10 de julho de 2001, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais de política urbana, denominada Estatuto da Cidade;

Apesar da Lei Estadual ter como data limite os lotes implantados até a data da publicação dela, ao adotar as regras federais de regularização fundiária e seus instrumentos, impõem-se a aplicação da Lei Federal n° 13.465/2017, que disciplina os institutos de regularização fundiária previstos no Estatuto da Cidade e na Constituição Federal.

Referida Lei possibilita a ReurbS em núcleos informais existentes até 22 de dezembro de 2016.

VIABILIDADE DE HARMONIZAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL E DIREITO DE MORADIA POR MEIO DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA.

Os prepostos da Municipalidade, aparentemente, não entendem estar consolidada a ocupação na área de preservação permanente, consoante antigas notificações administrativas para demolição imediata.

Vale repisar que os moradores que ocupam o imóvel são pessoas hipossuficientes e vulneráveis, portanto, caso sejam efetivamente desalojados terão que habitar outro sítio, provavelmente com as mesmas características deste, caso não haja a observância dos direitos à moradia consagrados no sistema jurídico.

Teríamos, então, nesse caso, aparente conflito em torno de dois valores fundamentais: meio ambiente e moradia. Cuidam-se de direitos constitucionais, sendo que a ambos foi outorgado o status de fundamentalidade, considerando os importantes reflexos destes direitos em relação à qualidade de vida e à dignidade do homem.

Ocorre que, nos moldes dos modelos hermenêuticos atuais, quando o embate versa sobre contraposição de valores, não há resposta única e certa no ordenamento jurídico, devendo a questão solucionar-se casuisticamente e por intermédio de hierarquização destes valores no caso concreto, portanto, de forma casuística e não abstrata.

Cumpre dizer que as áreas de preservação permanente (APP) têm a sua definição estabelecida pelo inciso II do artigo 3° do Código Florestal (Lei 12. 651/12):

II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;

Apesar da importante função social, mais especificadamente ecológica, exercida pelas Áreas de Preservação Permanente, deve-se ponderar que não se trata de área insuscetível de ocupação, sendo que a própria legislação faz ressalvas quanto à possibilidade de ocupação humana e ainda a utilização da função social para as atividades rurais, ex vi dos parágrafos 4°, 5° e 6°.

O artigo 8° do Código Florestal também elenca outras possibilidades de interferências urbanísticas nas áreas de preservação permanente, como hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental.

Por fim, o parágrafo 2° do artigo 8° dispõe, in verbis :

A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4° poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda. (grifos nossos)

O artigo 9° da Lei n° 13.465/2017, possibilitou a regularização fundiária urbana (Reurb) mediante adoção de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais.

O legislador possibilitou a Reurb mediante usucapião e legitimação fundiária - dentre outros instrumentos disponíveis nas leis -, que é o reconhecimento da aquisição originária do direito real de propriedade sobre unidade imobiliária objeto da regularização , que somente poderá ocorrer em núcleos urbanos informais existentes até 22 de dezembro de 2016, como no presente caso.

O olvidado artigo 10 da lei revela os objetivos da Reurb, a serem observados pelos entes estatais, que detêm atribuição para promover a regularização fundiária adequada e necessária.

Art. 10. Constituem objetivos da Reurb, a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios:

I - identificar os núcleos urbanos informais que devam ser regularizados, organizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos aos seus ocupantes, de modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior;

II - criar unidades imobiliárias compatíveis com o ordenamento territorial urbano e constituir sobre elas direitos reais em favor dos seus ocupantes;

III - ampliar o acesso à terra urbanizada pela população de baixa renda, de modo a priorizar a permanência dos ocupantes nos próprios núcleos urbanos informais regularizados;

IV - promover a integração social e a geração de emprego e renda;

V - estimular a resolução extrajudicial de conflitos, em reforço à consensualidade e à cooperação entre Estado e sociedade;

VI - garantir o direito social à moradia digna e às condições de vida adequadas;

VII - garantir a efetivação da função social da propriedade; VIII - ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes;

IX - concretizar o princípio constitucional da eficiência na ocupação e no uso do solo;

X - prevenir e desestimular a formação de novos núcleos urbanos informais;

XI - conceder direitos reais, preferencialmente em nome da mulher;

XII - franquear participação dos interessados nas etapas do processo de regularização fundiária

O legislador ressalva importantes exigências relativas a percentuais e dimensões de área, nos moldes do parcelamento do solo urbano, consoante § 1° do referido artigo: os Municípios poderão dispensar as exigências relativas ao percentual e às dimensões de áreas destinadas ao uso público ou ao tamanho dos lotes regularizados, assim como a outros parâmetros urbanísticos e edilícios. Nesse âmbito, cabe ao ente estatal, quando a Reurb engloba áreas protegidas ambientalmente, a elaboração de estudos técnicos e eventuais obras compensatórias:

§ 2°. Constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em área de preservação permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção de mananciais definidas pela União, Estados ou Municípios, a Reurb observará, também, o disposto nos arts. 64 e 65 da Lei n° 12.651, de 25 de maio de 2012, hipótese na qual se torna obrigatória a elaboração de estudos técnicos, no âmbito da Reurb, que justifiquem as melhorias ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior, inclusive por meio de compensações ambientais, quando for o caso.

Portanto, importa destacar que a preservação ambiental se realiza mediante cumprimento nos projetos de regularização fundiária de interesse social dos requisitos elencados no estudo técnico de melhoria de condições ambientais, consoante determina o artigo 64 da Lei n° 12.651, de 25 de maio de 2012, que estabelece os parâmetros da Reurb-S, ou seja, Reurb de Interesse Social, conceituada no artigo 13, inciso I, da Lei n° 13.465/2017.

Ao autor deve caber inclusive a análise de impacto ambiental da regularização aqui aventada por seus órgãos técnicos, nos moldes do artigo 12, caput e §§, da Lei n° 12.651, de 25 de maio de 2012, se preciso mediante a intervenção da CETESB, órgão ambiental estadual.

Os dispositivos versam sobre o desenvolvimento urbano sustentável das comunidades de baixa renda, determinando, ex lege , a solução para o conflito de interesses entre o meio ambiente e a moradia.

Assim, as normas referidas estabelecem parâmetros de políticas públicas, as quais devem estar pautadas na sustentabilidade ambiental e na proteção das consolidadas ocupações irregulares de pessoas pobres em áreas ambientais.

Cuidam-se de importantes diplomas legislativos que demonstram ser possível a imbricação entre a matéria urbanística e ambiental, dimensionando o conteúdo mínimo de ambos, ainda que seja necessária a redução do nível de proteção preservacionista, que não é jamais absoluto.

A flexibilidade ambiental em prol da proteção do direito à moradia da população de baixa renda já era prevista na Resolução 369 da CONAMA. Tal resolução também traz a possibilidade de se tolerar ocupação em áreas de preservação permanente, por intermédio da regularização fundiária social qualificada pela sustentabilidade. As novas leis referidas, no entanto, trazem requisitos menos rígidos e mais adequados à realidade local, sob encargo do réu, que deve ser instado a observá-los, tratando-se, assim, de uma importante inovação em nosso ordenamento jurídico.

Importante ressaltar que a normativa concorre para imputar um poder-dever ao ente estatal, determinando uma atuação proativa para proporcionar a melhoria das condições de habitabilidade da comunidade, com o escopo de melhorar o grau de sustentabilidade e eficiência urbano-ambiental da ocupação.

A experiência demonstra que, de nada adianta remover a população hipossuficiente de uma área devidamente consolidada, com vistas à proteção do meio ambiente, sem pensar nos impactos sociais e ambientais desta remoção. Não há dúvidas de que os assistentes irão se albergar em outra área de preservação ou área de risco, mantendo o ciclo de ocupações irregulares nas áreas sensíveis, exatamente como ocorre nos dias atuais. Uma área será substituída por outra, sem a solução do problema sociológico, ambiental, habitacional e urbanístico subjacente ao conflito posto.

Não há dúvidas de que os moradores são moradores de baixa renda, que ocuparam a área irregular consolidada em virtude da ausência de alternativa para exercer o seu direito de moradia em ambiente mais próspero, pois foram levados a equívoco pela alienante do imóvel. Assim, estão impedidos de acessar o mercado imobiliário formal e, diante do contexto fático, foram arrastados pelas circunstâncias para as áreas ambientalmente frágeis.

Conforme se extrai dos dispositivos acima citados, há previsão expressa de que a área de preservação pode ser flexibilizada, quando a questão está permeada de interesse social para a regularização fundiária da área urbana. Nesta hipótese, houve previsão de ponderação entre os valores meio ambiente e moradia , inclinando-se expressamente, a referida normativa, por este último direito, em caso de regularização fundiária e urbanística sustentável da área.

Ademais, pondera-se que eventual necessidade de desocupação deve-se observar o direito dos assistentes sobre o imóvel habitado. Portanto, os assistentes somente poderiam ser removidos de seu habitáculo mediante realocação em condições habitacionais similares àquelas usufruídas atualmente.

Necessário de faz a intervenção da Cetesb, para que, após estudos técnicos, diga se há a possibilidade de licenciamento ambiental-habitacional, assegurando o necessário direito à moradia.

O licenciamento ambiental, como elemento da regularização fundiária reclamada (Reurb-S), será elemento de salvaguarda da moradia protegida constitucionalmente - portanto, no contexto fático presente, nada impede a realização a posteriori do licenciamento para suportar a regularização.

DA NECESSÁRIA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO

Ainda, importa consignar que no presente caso não foram observadas as orientações nacional e internacional existentes sobre o tema.

A normativa internacional e, mais recentemente, a normativa do próprio Tribunal de Justiça deste Estado apontam para tentativas de solução pacífica em detrimento a desocupações forçadas.

O Comentário Geral n° 07 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que versa sobre despejos forçados, assim determina:

Estados Partes deberían velar por que se estudien en consulta con los interesados todas las demas posibilidades que permitan evitar o, cuando menos, minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza. Deberían establecerse recursos o procedimientos legales para los afectados por lãs órdenes de desalojo. Los Estados Partes deberin velar también por que todas las personas afectadas tengan derecho a la debida indemnización por los bienes personales o raíces de que pudieran ser privadas. A este respecto conviene recordar el p·rrafo 3 del artÌculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolÌticos que exige a los Estados Partes que garanticen "un recurso efectivo" a las personas cuyos derechos hayan sido violados y que "las autoridades pertinentes" cumplan "toda decisiÛn en que se haya estimado procedente el recurso". 1 (grifo nosso)

O legislador processual aderiu aos preceitos convencionais ao estabelecer a regra da solução consensual de conflitos prevista no § 2° do artigo 3° do CPC.

Nesse mesmo contexto, este Tribunal de Justiça editou o comunicado n° 199/2014:

A Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo COMUNICA , no intuito de propiciar cumprimento harmônico de ordens judiciais de reintegração de posse ou análogas, em hipóteses nas quais o magistrado, a seu critério e avaliação, perceba a dificuldade exacerbada no cumprimento da ordem, em razão da grande quantidade de pessoas envolvidas e outras circunstâncias caracterizadas como de alta complexidade, a execução do respectivo mandado deverá ser previamente comunicada ao GABINETE DE PLANEJAMENTO E GERENCIAMENTO DE RISCOS E CRISES - GPGRC, para as providências cabíveis. A comunicação deverá ser feita por e- mail (crise@tjsp.jus.br), tão logo proferida a decisão, com os dados mais importantes do processo, tais como: data da concessão da liminar; data determinada para a saída dos ocupantes; número, ainda que aproximado, de ocupantes da área; características da área ocupada; proprietário da mesma; etc., sem prejuízo de, sendo necessário, ser efetuado o contato via fone com o Juiz Coordenador do GPGRC ou seus outros dois integrantes. Ficam disponíveis também os telefones do GPGRC, a saber: (00)00000-0000 ou (00)00000-0000, ramal 1.

E, no mesmo sentido, editou as Portarias n° 9.102/2014 e 9.272/2016 que, respectivamente, institui e dispõe sobre as atribuições do Grupo de Apoio às Ordens Judiciais de Reintegração de Posse (GAORP), coordenado pelo GPGRC, mencionado anteriormente.

O Poder Judiciário, acima de tudo, possui importante função pacificadora e é no exercício desta função que deve procurar uma solução harmoniosa para os casos que lhe são apresentados.

É dever dos Poderes Públicos garantirem os direitos sociais, entre eles a moradia (artigo 6°, CF/88), aos cidadãos que residem em seu território. Desta forma, os entes públicos devem ser instados ao diálogo entre os litigantes, buscando solução consensual.

No mesmo sentido, dispõe o artigo 3° do Código de Processo Civil:

Art. 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 2° O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

Desta forma, necessário se faz, a possibilidade de solução de conflito por meio de audiência de conciliação.

DA CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA MORADIA - CUEM, CASO SE ENTENDA TRATAR DE IMÓVEL PÚBLICO.

A severa restrição ambiental impingida ao imóvel, que impossibilita qualquer utilização do patrimônio dos assistentes, evidencia a desapropriação indireta do bem , devendo ser entendido o imóvel como bem público, caso a tese anterior não seja acolhida, por amor à argumentação.

Caso seja impossível a manutenção dos munícipes no assentamento antigo, após análise técnica a ser produzida em perícia necessária pela CETESB, em argumentação realizada pelo amor ao debate, imprescindível considerar a configuração da concessão de uso especial para fins de moradia.

O direito à moradia digna é um direito humano consagrado e reconhecido pela Carta Magna em seu artigo 6°, bem como por diversos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário (Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948 - art. XXV, item 01; Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966 - art. 11); Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965 (art. V); Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979 - art. 14.2, item h; Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989 - art. 21, item 01; Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver, de 1976 - Seção III 8 e Capítulo II A.; Agenda sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992 - Capítulo 7, item 6.

Como Direito Humano - e, também, em razão de sua interdependência - o direito à moradia é uma das vertentes da dignidade humana, fundamento da República Federativa do Brasil, inciso III, do art. 1° da Constituição Federal.

Sendo assim, o Estado, garante dos direitos fundamentais, é o primeiro e último responsável por sua observância e realização, sem, contudo, afastar a responsabilidade, advinda da solidariedade, de todo e qualquer indivíduo.

Destarte, sensíveis à real situação das pessoas de baixa renda em nosso país, que vivem em muitos casos em situação de total esquecimento e marginalização, o legislador fez por bem promulgar a Lei n° 10.257/2001 - O Estatuto da Cidade, visando não somente mais um modo de aquisição da propriedade, mas também uma forma de ordenar a propriedade urbana, em atenção ao direito à moradia digna e à cidade sustentável.

Diante deste contexto, ainda, temos que levar em consideração a essência e o objetivo da referida Lei, que foi o de restabelecer e desenvolver o cenário urbano, garantindo a urbanização e regularização das ocupações precárias e irregulares.

O Estatuto da Cidade estabelece, dentre os objetivos a serem alcançados para a realização do pleno desenvolvimento da função social da cidade e da propriedade urbana, a regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais (artigo 2°, inciso XIV, da Lei n° 10.257/01).

Nessa toada, o legislador inovou trazendo à lume a Lei n° 13.465/2017, que constituiu o CUEM como um dos instrumentos de regularização fundiária, conferindo estável assentamento situacional aos ocupantes.

Cabe ao Município todas as providências da regularização fundiária, dentre elas o CUEM, e concessão de títulos registrados aos ocupantes, nos termos do artigo , parágrafo único, inciso I, alínea a , da Lei n° 13.465/2017.

Considerando o imóvel objeto do litígio como bem público, o que se admite por amor à argumentação, insuscetível de usucapião, resta aos ocupantes e suas inumeráveis proles vulneráveis, o direito à declaração da concessão de uso especial para fins de moradia - CUEM, mencionado na lei citada (artigo 15, inciso XII, da Lei n° 13.465/2017) com fundamento no artigo 2° da Medida Provisória 2.220/2001, contando-se o prazo de ocupação acrescido ao de possuidores anteriores (§ 1°), o que pode ser declarado judicialmente para efeito de impedir a ilícita pretensão abusiva da Administração Pública.

Sobre o tema importa ressaltar a esclarecedora Tese I aprovada no II Encontro Nacional de Defensores Públicos (ano 2008):

Tese I - A Concessão de Uso Especial para fins de Moradia, como instrumento jurídico da política urbana (art. 183, § 1 ° da CF/88, c/c art. 4°, inc. V, letra 'h' da Lei 10.257/01 c/c MP 2.220/01) é, mais do que um direito do cidadão, é um dever do Estado, eis que esta vinculada a uma política de desenvolvimento urbano que tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e o bem estar de seus habitantes (182 da CF/88 c/c art. 2°, inc. I da Lei 10.257/01 - Estatuto da Cidade). Assim, na medida em que se coloca como instrumento da política de desenvolvimento urbano, de fundamento constitucional e legal, sua aplicação não depende de previsão em leis municipais (nem mesmo no Plano Diretor) ou estaduais de regularização fundiária e urbanística, eis que decorre diretamente da disciplina constitucional específica, que nada mais é do que uma conseqüência do reconhecimento da função social da propriedade pública (art. 5°, inc. XXIII c/c art. 170, inc. III da CF/88). A sua aplicação, portanto, deve se resolver no esforço de superar as limitações e dificuldades da disciplina legal a fim de, enfrentados aspectos polêmicos, servir efetivamente como instrumento de promoção do direito à cidade sustentável, especialmente em relação a função do direito à terra e a moradia (art. 6° da CF/88).

A Medida Provisória n° 2.220/01, de 4 de setembro de 2001, dispõe sobre a concessão de uso especial de que trata o § 1° do artigo 183 da CF/88, e em seu artigo 1°, e explicita os requisitos para o exercício deste direito constitucional:

Art. 1°. Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. (grifamos)

Pela leitura do artigo percebe-se que os requisitos exigidos para que haja a concessão especial de uso do bem em tela são preenchidos pois os moradores lá estão há mais de 5 anos, morando em seu casebre.

Os ocupantes residem no imóvel há 5 anos, exercendo detenção de forma mansa e pacífica; não há qualquer outro bem imóvel de posse ou propriedade deles ou de seus familiares residentes no local.

Importante salientar que a referida medida provisória continua em vigor. E mesmo se assim não fosse, a Constituição Federal prevê o instituto, no citado artigo, que é imediatamente aplicável - por se tratar de dispositivo de aplicação imediata, definidor de direito fundamental (artigo 5°, § 1°, CF).

O Estatuto da Cidade prevê expressamente a existência da concessão de uso especial para fins de moradia - CUEM, como instrumento de políticas públicas que institui, consoante destaca a alínea h do inciso V do artigo °.

As restrições ambientais esposadas pela autora, que representam desapropriação indireta sobre o imóvel, estriba, portanto, o acolhimento da tese defensiva supletiva, mediante a declaração de concessão de uso especial para fins de moradia (artigo 51, § 1°, da Lei 11.977/09).

Logo, esta recente previsão legal corrobora o entendimento de que a concessão de uso especial para fins de moradia é instituto amparado e previsto pelo ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual se pleiteia judicialmente o seu reconhecimento.

Caso sejam os assistentes retirados do imóvel, deverão receber imóvel similar e próximo para residirem, sem prejuízo ao direito social à moradia, como determina o artigo 4° da Medida Provisória n° 2.220/01, de 4 de setembro de 2001.

Ademais, a desapropriação indireta ensejará o direito indenizatório pelas restrições ao direito real dos assistentes sobre o imóvel encampado, o que deverá ser objeto de avaliação prévia.

Caso não seja considerado público o imóvel será evidenciado o menoscabo ao direito de posse dos assistentes, e eles deverão ser indenizados plenamente pela eventual desocupação e demolição de seu casebre.

A Nome busca, assim, em tese defensiva a declaração antecipada judicial da concessão de uso especial para fim de moradia, para que, após a certeza jurídica da relação que possuem com o imóvel, os ocupantes possam defender seu direito à moradia.

Caso evidenciada a inoperância da alegada desapropriação indireta contra os assistentes, seja a eles deferida a justa e prévia indenização pelos direitos reais exercidos sobre o imóvel privado, o que ensejará a condenação da autora no pagamento de indenização a ser definida em perícia avaliatória.

DO PEDIDO

Diante do exposto, pugna-se ao douto Juízo:

a) a improcedência da ação de obrigação de fazer interposta pelo Município de São Bernardo do Campo e o acolhimento dos pedidos contrapostos em reconvenção (artigo 343 do CPC) acima veiculados: a determinação da regularização fundiária do casebre objeto do pleito demolitório; a condenação da Municipalidade à indenização sobre os danos materiais a serem apurados em perícia avaliatória, caso não admitida a permanência no casebre; subsidiariamente, a declaração do CUEM e remoção dos assistentes a imóvel público similar.

b) determinar a observância do Comentário Geral n° 07 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, bem como do comunicado n° 199/2014 do TJ/SP, designando-se audiência de conciliação para tentativa de solução amigável.

c) a concessão de tutela antecipada declaratória aos contestantes, considerando-se a existência do direito à concessão de uso especial para moradia - CUEM , caso pública seja a área ocupada , e impor ao autor o oferecimento de moradia em condições, ao menos, similares às desfrutadas atualmente pelos ocupantes, com fundamento no artigo 300 do CPC. Subsidiariamente, caso particular seja o imóvel , a prévia indenização aos réus pelos direitos derivados da posse legítima havida sobre o imóvel.

d) a observância das prerrogativas de que goza a Nome do Estado de São Paulo: contagem em dobro de todos os prazos processuais, entrega dos autos com vista, dispensa de apresentação de procuração, e dispensa de preparo, por força do disposto nos incisos I e XI, do artigo 128, da Lei Complementar Federal n° 80 de 1994, alterados pela Lei Complementar 132/09, bem como artigos 186, caput, §1°, da Lei 13.105/2015.

e) Pretendem produzir todas as provas administradas em direito, em especial, a testemunhal, a documental e a pericial ambiental, pela CETESB, e avaliatória.

Dá-se à reconvenção do valor de R$ 00.000,00.

São Bernardo do Campo, 29 de janeiro de 2020.

Nome

Defensor Público do Estado

11a Nome de São Bernardo do Campo

Nome

Estagiário de Direito da Nome do Estado de São Paulo