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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0471

Petição Inicial - TJSP - Ação Embargos à Execução - Procedimento do Juizado Especial Cível - de Budart Terraplanagem contra M Locações e Escavações Mirassol e Vera Lúcia Cremonezi

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fls. 107 fls. 246 fls. 108 fls. 247

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 19a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Distribuição por Dependência

Execução n° 1028029-39.2020.8.26.0100

Nome. , pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita no CNPJ/ME n° 00.000.000/0000-00, com sede à Endereço, JOSÉ EDUARDO Nome , brasileiro, casado, engenheiro civil, inscrito no CPF n° 000.000.000-00, RG n° 00000-00/SSP-SP, residente e domiciliado na Endereço, EndereçoCEP 00000-000 e ELISABETH GARCIA MEDINA Nome , brasileira, casada, inscrita no CPF sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, EndereçoCEP 00000-000, todos com endereço eletrônico email@email.com , vêm, respeitosamente, por intermédio de seus advogados in fine assinados, tempestivamente, com fundamento no artigo 914 e seguintes do Código de Processo Civil, opor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO em face do BANCO DAYCOVAL B ANCO ou E MBARGADO , instituição financeira com sede na EndereçoCEP 00000-000, consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I. TEMPESTIVIDADE

Conforme se depreende dos autos da demanda executiva, foram juntados os Avisos de Recebimentos (ARs) positivos dos executados José Eduardo Nome e Nome. no dia 06 de maio de 2020, passando a fluir o prazo de Embargos no dia seguinte da juntada dos respectivos ARs positivos aos autos da execução.

Assim, computando-se apenas os dias úteis para a contagem do prazo processual para a oposição dos presentes Embargos à Execução, na forma do artigo 219 do Código de Processo Civil, de 15 (quinze) dias a partir da juntada da citação positiva, não restam dúvidas acerca da tempestividade dos presentes Embargos à Execução, opostos até o dia 27 de maio de 2020 .

II. SÍNTESE FÁTICA

O Embargado alega ser credor dos Embargantes por meio da celebração de 3 (três) operações de mútuo com a instituição financeira, sendo a primeira delas realizada no dia 21/10/2019, no valor de R$ 00.000,00, instrumentalizada pela Cédula de Crédito Bancário n° 83.996-7 - Capital de Giro -, com vencimento final em 10/12/2019, sendo firmada garantia de cessão fiduciária de recebíveis, presentes e futuros, decorrentes de outros contratos firmados pelos Embargantes.

Narra que, para assegurar o cumprimento do contrato, os Eagates ta fiaa Teo de Tava de Doiílio Baáio, autoizado a instituição financeira à adoção das medidas necessárias para a trava e manutenção imediata do domicílio bancário indicado no instrumento, sendo certo que sua alteração sem conhecimento do Embargado acarretaria no vencimento antecipado da operação garantida, conforme as Cláusulas 1.2 a 1.5 do instrumento contratual.

Na esa opotuidade, foi patuada a Cata de Fiaça, po meio da qual os Embargantes pessoas físicas se obrigaram, solidariamente, ao cumprimento de todas e quaisquer obrigações, principais e acessórias, até o valor de R$ 00.000,00, acrescidos dos consectários legais e contratuais de praxe.

Posteriormente, a Cédula de Crédito Bancária e o Instrumento de Cessão Fiduciária foram aditados, na data de 24/05/2019, prorrogando o vencimento da obrigação para a data de 26/12/2019, também alterando as condições de pagamento, porém sendo mantidas as garantias prestadas nas operações contratadas.

Já a segunda operação contratada, fora instrumentalizada por meio da Cédula de Crédito Bancário 68358/19, com vencimento inicial em 20/01/2020 e valor líquido de R$ 00.000,00, sendo firmada, na mesma data, garantia de cessão fiduciária de recebíveis, presentes e futuros, decorrentes de outros contratos e operações comerciais firmados pelos Embargantes.

Por fim, a terceira operação, celebrada em 27/09/2019, foi instrumentalizada pela Cédula de Crédito Bancário n° 73044/19, na modalidade cash express , com valor principal de R$ 00.000,00, com vencimento final para 30/12/2019, ao passo que sumariza a situação atual dos Embargantes de acordo com o quadro abaixo:

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Devidamente contextualizado o objeto da demanda, alega o Embargado que os créditos deixaram de ser realizados na conta mantida com a instituição financeira, em desacordo com as cláusulas contratuais pactuadas, assim como não houve o pagamento dos créditos nas datas ajustadas, mesmo após o envio de notificações extrajudiciais aos cuidados das Embargantes, inclusive aos fiadores.

Em razão disso, tendo em vista a manutenção da suposta inadimplência dos Embargantes, foi intentada a demanda executiva ora embargada, por meio da qual se requereu, em síntese, medida liminar para o deferimento de arresto cautelar dos recebíveis pactuados contratualmente, expedindo-se ofícios às empresas cujos recebíveis existem perante, assim como de quantias mantidas em contas bancárias dos Embargantes, por meio do sistema BACENJUD; ao final, requereram a intimação dos executados para pagamento da dívida, com a possibilidade de adoção de demais medidas constritivas na hipótese do não pagamento do débito.

Em sede de análise perfunctória do processo de execução, esse

D. Juízo houve por bem em INDEFERIR a medida liminar pleiteada, sob o fundamento de que não há quaisquer indícios de que seja a ré insolvente ou que tenta frustrar a satisfação de dívidas por seus credores. A priori, não se vislumbra a ocultação ou desvio de bens pela devedora no intuito de fraudar a execução, de modo que o mero inadimplemento da dívida, a mera insolvência não são insuficientes para o cumprimento do requisito para o arresto autela.

Irresignada, a instituição financeira interpôs Agravo de Instrumento em face da r. decisão, autuado sob o n° 2082427-25.2020.8.26.0100, por meio do qual o E. Tribunal de Justiça de São Paulo houve por bem em não conceder a tutela antecipada recursal almejada pelo Embargado, sendo mantido o indeferimento da liminar até o presente momento.

Por fim, em sua última manifestação, alega o Embargado que já se escoou o prazo para o pagamento voluntário da dívida, assim como requereu a adoção de medidas constritivas de patrimônio dos executados, antes mesmo da oposição dos presentes Embargos à Execução, que demonstrarão que a pretensão do Embargado não merece prosperar. É a síntese do essencial.

III. PRELIMINARMENTE

a. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Ab initio , requerem os Embargantes a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, assegurado pelo artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal 1 , bem como pelo artigo 98 do Código de Processo Civil 2 .

Conforme preceitua o artigo 98, caput , do CPC, a gratuidade poderá ser concedida tanto para pessoas físicas quanto para pessoas jurídicas, havendo presunção de insuficiência de recursos (artigo 99, §3° do mesmo manto jurídico), de acordo com o que dispõe a Súmula 481 do C. Superior Tribunal de Justiça:

Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

No caso, resta necessária a concessão da gratuidade processual em favor dos Embargantes - nos exatos termos do artigo 98, do Código de Processo Civil - eis que impossibilitados financeiramente em arcar com as custas e despesas da lide.

A momentânea incapacidade dos Embargantes para pagar as custas relativas à oposição dos presentes Embargos à Execução é facilmente comprovada mediante o fato de que a empresa, devedora principal da obrigação, e a qual o Embargante José Eduardo figura como sócio, se encontra em delicada situação econômico-financeira, comprovada documentalmente nessa ocasião.

Conforme se denota dos balancetes dos últimos meses, a empresa devedora principal da obrigação obteve resultado negativo , o que demonstra a incapacidade financeira momentânea da empresa em arcar com os custos sem comprometer suas atividades e, por via reflexa, de seus sócios e pessoas que dela dependem, uma vez que não estão sendo retirados os competentes pró-labores em razão da ausência de percepção de lucro líquido.

Ainda mais com relação à presente demanda, que versa sobre suposto inadimplemento de R$ 00.000,00, apenas o pagamento das custas iniciais dos presentes Embargos totalizariam R$ 00.000,00, quantia que os Embargantes atualmente não possuem qualquer condição de arcar, tendo em vista a delicada situação na qual a devedora principal se encontra.

Sendo assim, evidente que os Embargantes carecem de capacidade econômica para pagamento das custas processuais relativas ao presente feito, razão pela qual a concessão do benefício da justiça gratuita é medida que se impõe, sendo certo que qualquer decisão em sentido contrário colocará em risco ainda mais a atividade empresarial da Embargante Nome., que luta para se reestruturar adequadamente.

Nesse sentido é o entendimento já pacificado da jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

JUSTIÇA GRATUITA - Pessoa física - Afirmação pela parte autora de não ter condições financeiras de arcar com as custas e despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio - Inexigibilidade de demais providências - Possibilidade de concessão do benefício, ante a inexistência de razões objetivas que evidenciem a falta dos pressupostos legais para o deferimento da gratuidade - Gratuidade judiciária concedida - Recurso provido. (TJ-SP 21303947120178260000 SP 2130394-71.2017.8.26.0000, Relator: Rui Cascaldi, Data de Julgamento: 23/11/2017, 1a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2017)

Acaso não seja este o entendimento deste D. Juízo, se faz necessária a aplicação do instituto do pagamento das custas processuais de forma diferida, ou seja, ao final da presente demanda, nos termos do artigo 5°, inciso IV, da Lei 11.608/03, pugnando, ainda, por derradeiro, pelo parcelamento das custas processuais para o ajuizamento da defesa incidental.

Por fim, os Embargantes se colocam à disposição deste D. Juízo para apresentar quaisquer provas necessárias e cabíveis para comprovar que fazem jus ao benefício ora pleiteado.

III. - PRELIMINAR DE MÉRITO - PLANILHA DEMONSTRATIVA DE DÉBITO PRECÁRIA - CÁLCULOS IMPRECISOS - EXTINÇÃO DA AÇÃO

Inicialmente, cumpre ressaltar que a execução ora embargada não merece ser processada, por ausência de juntada de documentos essenciais à propositura da demanda, sendo nula de pleno direito, razão pela qual deverá ser extinto o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, I, do Código de Processo Civil, vez que o Banco Embargado não logrou demonstrar a composição do débito, apresentando planilha totalmente ininteligível e dirigida a seus interesses.

Constata-se pela documentação acostada à inicial, que a planilha demonstrativa de débito acostada aos autos de origem é totalmente precária, não se prestando, pois, aos fins colimados, máxime por não explicitar a evolução do saldo devedor, quais foram os critérios, cálculos e encargos contratuais aplicados pelo Embargado na composição da dívida noticiada, não sendo possível a identificação os juros aplicados, portanto, a evolução completa do suposto débito dos Embargantes.

Insta ressaltar que a lei n° 10.931 de 02 de agosto de 2004, prescreve que:

At. . A Cdula de Cdito Baáio título exeutivo extajudiial e epeseta dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o. (...omissis...)

§ 2o Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:

I - os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e

II - a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste parágrafo, discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de cálculo, que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto.

§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade po pedas e daos. g..

Conforme pode ser visto, o Embargado não se desincumbiu de apresentar planilha demonstrativa da dívida em consonância com o disposto na Lei n° 10.931/2004 , que rege a cédula de direito bancário, se limitando a acostar mero demonstrativo unilateral e sem qualquer apontamento dos cálculos e índices de correção utilizados em seu cômputo.

Com efeito, a planilha unilateral juntada pelo Banco Embargado limita-se a indicar valores aleatórios e a cobrança de encargos supostamente imputados ao descumprimento dos contratos por parte dos Embargantes, porém, em nenhum momento discrimina as razões pelas quais se apurou o montante exequendo.

Isso porque, repita-se, os cálculos apresentados nos autos da ação de execução da qual se embarga, ao contrário do alegado pelo Embargado, não explicita a fóula de oposição do dito, deixado de evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais at. 28, § 2°, inciso I, da Lei n° 10.931/2004.)

A desídia do Embargado, que não apresentou planilha de possível compreensão da composição da dívida, notadamente com discriminação dos encargos cobrados o que traz prejuízos irreparáveis à defesa dos Embargantes, atentando contra o princípio constitucional da ampla defesa, o que deve ser sopesado por esse DD. Juízo, deixando e aplicar e demonstrar de forma pormenorizada os encargos cobrados nos instrumentos, o que se torna ainda mais temerário tendo em vista a previsão de cobrança de juros capitalizados.

Nada obstante, é fundamental apontar que no que se refere à CCB n° 68.358/19, o instrumento acostado aos autos se encontra incompleto, faltando sua folha de n° 3, curiosamente a lauda que versa a respeito dos Encargos fixados na relação contratual entre as partes, o que será objeto de nova pontuação mais adiante. Porém, o que se denota é que (i) há a previsão de juros capitalizados no instrumento, porém (ii) não se faz possível precisar sua aplicação e resultado líquido final nem por meio dos contratos juntados, muito menos pela planilha de cálculos inconclusiva apresentada nos autos da execução.

Portanto, não havendo sequer certeza efetiva quanto à existência e o valo da oigação, ão há ue se fala o quantum supostaete devido, ate a impossibilidade de verificar através da documentação encartada a exordial, os parâmetros das taxas de juros, correção monetária, encargos contratuais e principalmente, não foi comprovado os valores já pagos pelos Embargantes em favor do Banco Embargado.

Destarte, além de não atender os requisitos da Lei de Regência da Cédula de Direito Bancário, a planilha do débito apresentada pelo Embargado também afronta o disposto no artigo 798, do Código de Processo Civil, razão pela qual mister a decretação da carência da ação executiva, por inépcia da petição inicial, com a sua consequente extinção do feito sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do mesmo diploma legal, condenando-se o Embargado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

IV. DO MÉRITO

a. ILEGALIDADES PROTAGONIZADAS PELO EMBARGADO - OPERAÇÕES FINANCEIRAS CONTRATADAS

As partes iniciaram o relacionamento comercial desde à época de constituição da empresa Nome., por conta da necessidade de aportar capital na empresa para fluxo de caixa e continuidade regular de sua atividade empresarial.

Ocorre, entretanto, que houve o desvirtuamento nas operações firmadas inicialmente entre as partes, passando o Embargado a cobrar juros compensatórios na forma capitalizada, que não haviam sido pactuados em contrato, deixando a empresa Embargante refém de determinada quantia em débito e, diante do comportamento mantido pelo Embargado, os Embargantes não obtiveram qualquer êxito para compreender e liquidar a dívida que lhe era apresentada.

É o que podemos verificar da análise da Cláusula 2 do instrumento, - Eagos Reueatóios, evideia a iidia de pátias ausivas ao logo do cumprimento do contrato, dispondo claramente a respeito da possibilidade de cumulação e capitalização de encargos dentro de um período anual, que será somado e incorporado com o valor do débito na data do pagamento em questão, circunstância que coloca o devedor em posição ainda mais desconfortável.

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E como adiantado anteriormente, com relação à CCB n° 68.358/19, o instrumento acostado aos autos se encontra incompleto, faltando sua folha de n° 3, curiosamente a lauda que versa a respeito dos Encargos fixados na relação contratual entre as partes, tornando ainda mais inconclusivos os termos contratuais que possam oportunizar a ampla defesa a ser praticada pelos Embargantes.

Nesse sentido, diante da adoção de incidência de juros remuneratórios capitalizados, é Essencial observar que a presente demanda não constitui meio hábil para o fim que se destina, uma vez que não reflete, com a clareza necessária, o débito das Embargantes que aplica juros capitalizados para a apuração do quantum devido , forma flagrantemente ilegal, conforme já reconhecido pela jurisprudência e diretrizes determinadas pelo Decreto 22.626/33.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. I - Embora incidente o diploma consumerista nos contratos bancários, os juros pactuados em limite superior a 12% ao ano não são considerados abusivos, exceto quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação. II - Com a edição da MP 1.963-17, de 30.03.2000 (atualmente reeditada sob o n° 2.170-36/2001), passou-se a admitir a capitalização mensal nos contratos firmados posteriormente à sua entrada em vigor, desde que haja previsão contratual. III - Admite-se a cobrança de comissão de permanência, não se permitindo, todavia, cumulação com juros, correção monetária ou multa otatual. IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 788.746/RS, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 16/10/2009) - g.n.

CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, no período de inadimplência, é devida exclusivamente a comissão de permanência, entendida como a soma dos juros remuneratórios à taxa média de mercado, limitada ao percentual contratado, acrescida de juros moratórios e multa contratual. . Agavo egietal a ue se ega povieto. (AgRg no REsp 989.239/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 21/10/2009)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA 30/STJ. COBRANÇA CUMULATIVA DE MULTA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. I - Consoante dispõe o enunciado n° 30 da Súmula deste Tribunal, "A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis." II - Nos termos da Resolução 1.129/86 do BACEN, a multa contratual não pode ser cobrada cumulativamente com a comissão de permanência. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 440.442/SP, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 23/10/2009).

Isso porque, na ocasião do empresário procurar instituições financeiras para que lhe outorguem qualquer tipo de crédito, sendo que no caso específico o título bancário se trata de Cédula de Crédito Bancário para oferecer capital de giro aos Embargantes, para que fossem desempenhadas as atividades empresariais cotidianas de toda e qualquer companhia.

Porém, ao estipular a abusiva possibilidade de aplicação de juros de forma capitalizada, com a incidência de juros sobre o capital acrescido dos juros acumulados no período anterior, no período comercial de 365 dias, a instituição financeira onera de forma demasiada o contratante, que já busca socorro do capital bancário como forma de poder manter suas atividades operacionais e poder superar as dificuldades financeiras que a companhia enfrenta.

Dessa maneira, em razão das disposições contratuais, enquanto nos juros simples os juros se incorporam ao capital ao final de cada período de contagem, nos juros capitalizados isso não ocorre. Na hipótese de ser incorporada, a taxa de juro do novo período incidirá sobre o quantum percentual de juros do período anterior, tendo em vista sua incidência sobre o capital total - capital inicial mais o juro que a ele se incorporou -, adquirindo tal alcunha por ser verdadeiramente a ação de tornar os juros em capital.

Quanto ao tema, leciona Nome (Direito civil brasileiro, 8a edição, São Paulo, Saraiva, 2011, pág. 409):

O aatoiso osiste a pátia de soa os juos ao apital paa otage de novos juros. Há, no caso, capitalização composta, que é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados até o período ateio. E esuo, pois, o haado aatoiso a iopoação dos juos ao valo piipal da dívida, soe a ual iide ovos eagos.

Ou seja, os Embargantes se viram obrigados a contratar nova cédula de crédito bancário, como uma forma de quitação de dívidas oriundas de demais instituições financeiras e na tentativa de manter seus negócios a todo vapor, o que evidencia que as taxas e encargos aplicados pela instituição financeira se faz repleto de abusividades que forçam o empresário a sempre estar novando as dívidas para que seja possível dar continuidade às atividades empresariais desempenhadas.

De tal finalidade já pode se perceber qual a real intenção do banco Embargado - a de aplicar encargos e taxas abusivas para que o contratante continue em constante novação de sua dívida com oferecimento de garantias reais, até o momento em que o efeito ola de eve alae o epesáio at o poto de ão ser possível adimplir com o exorbitante valor cobrado pelo banco, que não alavancou as atividades da empresa e não permitiu ao empresário o fomento necessário para expandir as receitas, permanecendo em constante débito perante as grandes instituições.

E a respeito do tema, não outra é a orientação da boa doutrina, nas palavras de Nome 3

Atualete, poto paífio e supeado a juispudia ue vigoa paa as Instituições Financeiras fiscalizadas pelo Banco Central a ampla liberdade de fixar as taxas de juros, conforme as leis do mercado. É óbvio que o exercício desse direito deve ser regular, porque o abuso está sempre sujeito à atuação corretiva do Poder Judiciário. (THEODORO JÚNIOR, 2003)

Observa-se que os documentos disponibilizados até o momento são apenas uma amostra, muito útil para demonstrar e provar ocorrências pontuais de excessos e demais irregularidades, entretanto, insuficientes para se apurar o valor exato da consolidação financeira entre as partes, pois são muitos os documentos ainda indisponíveis, cujos valores provavelmente também sejam excessivos, a exemplos daqueles já disponibilizados e analisados.

3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Cédula de Crédito Bancário (parecer)- Belo Horizonte, julho de 2003.

No entanto, os Embargantes, por se tratar de parte hipossuficiente da relação contratual, não possui a prerrogativa de discutir qualquer taxa/juros praticada pela Instituição financeira, ao passo que essa se beneficia da verdadeira natureza de adesão dos contratos de crédito entabulados para estipular livremente sobre as taxas e encargos totalmente desproporcionais e demasiadamente onerosos ao contratante.

No tocante a impossibilidade de cumulação de encargos, a jurisprudência é uníssona nesse sentido:

RECURSO - Apelação - Insurgência contra a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os "embargos à execução" - Admissibilidade parcial - Cerceamento de defesa não configurado - Violação aos artigos 265, inciso IV, a, 468, 470 e 471 do CPC/73 não caracterizada - Taxa de juros remuneratórios que não encontra óbice constitucional ou legal, sendo lícita eventual capitalização de juros - Inaplicabilidade do artigo 591 do Código Civil - Comissão de permanência - Encargo disfarçado de "Taxa de Remuneração" - Impossibilidade de cumulação com encargos remuneratórios - Preliminares afastadas - Recurso parcialmente provido. 4

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AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.172.316 - PR (2009/00000-00) RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA AGRAVANTE: UNICARD BANCO MÚLTIPLO S/A ADVOGADO: JOSE AUGUSTO ARAUJO DE NORONHA E OUTRO (S) AGRAVADO: ROBERTO RODRIGUES MACHADO ADVOGADO: GILBERTO ADRIANE DA SILVA DECISÃO (...) 3. Juros - ausência de pactuação. Segundo a tendência majoritária adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, a ausência de especificação clara sobre a taxa de juros aplicável importa em condição potestativa, iníqua e abusiva, e, portanto, nula de pleno direito . Ainda, a fixação dos juros que deverão incidir em substituição à taxa flutuante anulada deve ser calculada segundo a média de mercado nas operações da espécie. 4.

Não logrando a parte interessada fazer prova da não-ocorrência de anatocismo, impõe-se, pela regra do ônus da prova, o julgamento em seu desfavor. Ainda, quanto à legalidade da cobrança de juros sobre juros tem-se que é pacífico o entendimento da jurisprudência no sentido de que o anatocismo só é admitido quando há autorização legal. (...) Publique-se. Brasília, 09 de setembro de 2009. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator [2]

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REVISÃO CONTRATUAL. PREJUDICIAL. CONTRARRAZÕES. INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO. DEMAIS ENCARGOS. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DE PAGAMENTO A MAIOR. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. Rejeitam-se prejudiciais de mérito suscitadas em contrarrazões, relativas à inépcia da petição inicial, quando já apreciadas pelo juízo a quo e não impugnadas no momento adequado e por recurso específico, operando-se a preclusão. 2. De acordo com os enunciados das Súmulas 296 e 472 do STJ, além de entendimento pacificado em recurso especial repetitivo n° 1.00.000 OAB/UF, é vedada a cumulação da cobrança da comissão de permanência com demais encargos da mora. Do mesmo modo, conforme tese firmada no Resp repetitivo n° 1.00.000 OAB/UF, nos acordos celebrados após 30/4/2008, é ilegal a cobrança de Tarifa de Abertura de crédito (TAC). 3. Havendo pedido expresso e demonstrado que o ajuste firmado após 30/4/2018 prevê a cumulação dos encargos, além da cobrança da Tarifa de Abertura de Crédito, devem ser declaradas nulas as disposições nesse sentido . 4. Ante a não comprovação da incidência de comissão de permanência sobre os valores eventualmente devidos pelo autor cumulada com outros encargos, além do quantum da Tarifa de Abertura de Crédito que lhe foi supostamente cobrada, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I do CPC, não há que se falar em reconhecimento de pagamento a maior. 5. Prejudiciais de mérito rejeitadas. Recurso conhecido e parcialmente provido. 5

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APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE UM DOS EXECUTADOS. NÃO RECONHECIMENTO. NULIDADE INEXISTENTE. CONTRATOS BANCÁRIOS. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM ENCARGOS MORATÓRIOS. VEDAÇÃO. OPÇÃO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES. HONORÁRIOS RECURSAIS NÃO FIXADOS. Verificada a citação de todos os coexecutados, não há como reconhecer a nulidade do processo por ausência de citação, principalmente em se tratando de obrigação de pagar quantia certa, fundada na solidariedade entre os devedores, nos quais estão inclusos os fiadores, obrigação que, por ser divisível, afasta a alegação de litisconsórcio passivo necessário unitário. Não se caracteriza como consumidora a pessoa jurídica que contrata empréstimo para constituição de capital de giro, porquanto não é destinatária final do produto, uma vez que o aplica em sua cadeia produtiva. O Superior Tribunal de Justiça, em conclusão de julgamento de Recurso Especial, submetido ao rito dos recursos repetitivos, decidiu pela legalidade da capitalização de juros em contratos celebrados após 31.3.2000, nos termos da Medida Provisória n° 2.170-01/2001, sendo possível a capitalização mensal. A limitação dos juros não tem lugar quando não houver sido provado que a taxa praticada é significativamente superior em relação à média de mercado . É vedada a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios e, verificada tal previsão contratual, correta é a declaração de nulidade da cláusula e o afastamento da incidência da comissão de permanência na relação contratual, uma vez que o credor da execução optou por cobrar os outros encargos moratórios. Se o apelado não apresentou contrarrazões, não lhe serão arbitrados honorários recursais, conforme interpretação literal, lógica e teleológica do § 11°, do artigo 85, do Código de Processo Civil. 6

Por fim, verifica-se dos contratos entabulados entre as partes, que embasam a demanda executiva, que a instituição financeira aplicou taxas de juros mensais - prefixadas - na porcentagem de 1,53% a.m., taxa essa que, de acordo com as informações obtidas junto ao Banco Central do Brasil, são maiores do que as taxa médias aplicadas pelo próprio Banco Daycoval em operações financeiras realizadas com Pessoas Jurídicas, na modalidade de capital de giro e com prazo de até 365 dias, que se fixou na porcentagem de 1,23% a.m., o que também evidencia a onerosidade excessiva dos instrumentos executados:

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Diante desse cenário, ainda que se argumente a favor da liberalidade das partes na pactuação de taxas de interesse e juros no contrato bancário, susteta a apliailidade iesposável do piípio do pata sut sevada , como querem as istituições fiaeias, ue ivoa o ultapassado oeito de ue o otato faz lei ete as pates, ão ostate ausividades flagates, as uais epeseta ão apeas u descompasso com o Direito Civil Moderno, mas quase uma aberração jurídica - uma vez que, sobretudo nos contratos de consumo - o direito à revisão de tais cláusulas pelo Poder Judiciário é norma cogente, devendo ser protegido e salvaguardado os direitos da parte financeira mais fraca da relação, que com toda certeza, são os Embargantes.

Deste modo, não há como fundamentar o pleito do Embargado, diante da demonstração de controvérsia a respeito da legalidade das cobranças e das demonstrações inequívocas de abusividade acima explanadas, colocando a parte Embargante em notória desvantagem financeira para o cumprimento das obrigações assumidas no título, razão pela qual de rigor seja julgada imediatamente extinta a presente ação de execução.

b. FLAGRANTE EXCESSO DE EXECUÇÃO - NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA

Não obstante as abusividades acima demonstradas, in casu, de rigor reconhecer-se o flagrante excesso de execução perpetrado pelo Embargado.

Isso porque, no cálculo de execução juntado na demanda de origem, infere-se que não foram observados os requisitos mínimos para aferição do eventual quantum devido, visto que o memorial não contém as informações essenciais à quantificação da dívida, sobretudo as especificações das cláusulas de arbitramento de juros e sobretaxa que não foram observadas no cálculo apresentado pela instituição financeira, conforme já abordado na preliminar de mérito.

Tais incongruências acarretam na necessidade de real apuração dos mecanismos de encargos e remuneração que foram pactuados nos instrumentos contratuais, na medida em que a falta de liquidez e certeza dos cálculos e sua base para aplicação impactam de forma mais do que direta a demanda executiva, a ampla defesa dos Embargantes, e o quantum discutido na demanda de origem e nos presentes embargos.

Diante das imperfeições cometidas, imperioso o refazimento da planilha de cálculo ora acostada para subsidiar o intento executório, porquanto em dissonância com os preceitos e tecnicidade que regem a matéria.

Desta feita, portanto, inexequíveis os valores apresentados pelo Embargado, uma vez que eivados de imperfeições, fazendo-se necessária a apresentação da totalidade de documentos que subsidiem o montante ora executado e, ainda, determinada a realização de perícia contábil nestes autos, já que se cuida de cálculo unilateral .

Assim, a matéria relativa à forma do cálculo de apuração do saldo devedor é de fato controvertida e demanda instrução probatória, com a imperiosa necessidade de realização de perícia por profissional habilitado.

Veja que a jurisprudência deste E. Tribunal de justiça coaduna com este tipo de interpretação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO - CLÁUSULAS ABUSIVAS - DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - PROMOÇÃO DO SETOR DE CONTADORIA - NECESSIDADE DEMONSTRADA - CUSTEIO - ARTIGO 95 DO NOVO CPC - RATEIO ENTRE AS PARTES - ALTERAÇÃO PARCIAL DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. O juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele sua valoração e o exame da conveniência em sua produção, devendo dispensar aquelas que entender inúteis e protelatórias. Em se tratando de embargos à execução fundamentados na alegação de excesso, decorrente de cobranças contratuais alegadamente ilegais e abusivas, relacionadas à taxa dos juros remuneratórios e à forma de capitalização e a cobrança de encargos decorrentes da mora de forma cumulada, necessária a realização de perícia contábil no processo para apuração do vero saldo devedor dos Embargantes , notadamente em face da promoção do Setor de Contadoria do TJMG, no sentido de que não dispõe de habilitação técnico-jurídica para atividades de natureza pericial. Neste contexto, não merece reparos a decisão que determinou a realização da prova técnica. Não obstante, a dilação probatória deverá ser custeada igualmente pelas partes, haja vista que determinada de ofício pelo juízo, os teos do atigo 5 do CPC/5. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv

1.0342.00000-00/001, Relator(a): Des.(a) Luciano Pinto, 17a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/06/2017, publicação da súmula em 04/07/2017)

Desse modo, torna-se evidente que a presente questão se reveste de tal complexidade, razão pela qual não há outra medida, senão requerer a perícia contábil, considerando as irregularidades já demonstradas, visando a efetiva apuração do eventual quantum devido.

V. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

Estabelece o artigo 919, §1° do Código de Processo Civil 7 os requisitos para que os Embargos à Execução sejam recebidos com efeito suspensivo.

Com efeito, preenchidos os requisitos dispostos no artigo transcrito, quais sejam a demonstração da relevância dos fundamentos, os prejuízos que podem ser causados aos Embargantes caso a execução prossiga, bem como a garantia do montante executado, caberá ao magistrado conceder o efeito suspensivo postulado.

No caso dos autos, a relevância dos argumentos decorre dos próprios fatos narrados, bem como dos documentos acostados, nos quais se constatam, de forma clara, que os Embargantes não estão se furtando ao cumprimento de suas obrigações, porém, se encontram diante de cobranças abusivas oriundas da cédula bancária.

Por outro lado, o perigo de não conceder o efeito suspensivo emerge do próprio valor demandado pelo Embargado, fixado de forma unilateral, imprecisa e divergente do quanto pactuado em contrato, o que pode, atrelado ao fato da empresa Embargante encontrar-se em cristalina crise econômico-financeira, vir a fulminar suas atividades comerciais e empresariais, o que seria avassalador.

A possibilidade de penhora dos bens dos Embargantes com base em falaciosas argumentações e ausência de documentos dos fatos alegados lhes causará diversos danos, sendo levados a situação financeira muito difícil, sendo que o prosseguimento da execução acarretará a paralisação das atividades empresarias da empresa Embargante, ante ao apetite desefeado do Eagado ue usa a ualue usto o eeieto idevido do seu crédito, em detrimento ao princípio da preservação da empresa e de toda a coletividade que depende da atividade empresarial.

Nada obstante, como uma forma desesperada de buscar o arresto cautelar de bens e recebíveis dos Embargantes, a instituição financeira apresentou exordial contendo fatos que não concernem à lide, ao débito em questão, tampouco possuem o condão de caracterizar fundamentos jurídicos que embasem seu pleito agressivo, vez que por meio da exposição de fatos e circunstâncias da vida pessoal dos Embargantes e de seus familiares, procurou induzir esse D. Juízo a erro por meio de construção de narrativa falaciosa e pouco técnica.

Talvez pela falta de embasamento jurídico que sustente seu pleito, o Banco Embargado voltou seus esforços na construção de narrativa inverídica que expõe publicamente circunstâncias particulares da vida pessoal dos Embargantes, tudo como forma de satisfazer seu apetite desenfreado de receber os supostos créditos em seu favor, sem que tenha ao menos cumprido com os requisitos intrínsecos da demanda executiva, talvez se valendo de tal subterfúgio para suprir a ausência de embasamento jurídico de seu pleito.

Outrossim, não é demais lembrar que, tanto a disposição contida no § 1° do artigo 919, como aquela do artigo 300, ambas do Código de Processo Civil, traz que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, demonstrada a probabilidade do direito em favor dos Embargantes (inexequibilidade do título ou, ainda, no mínimo, flagrante excesso de execução), e principalmente, o risco ao resultado útil do processo e o iminente risco de constrição abrupta de seus patrimônios, a suspensão da execução não gerará prejuízo ao credor Embargado.

No entanto, caso sejam levados a efeito atos de expropriação do patrimônio dos Embargantes, isto certamente culminará em prejuízos irreversíveis e, consequentemente, na inviabilidade do exercício de sua atividade empresarial da devedora principal da obrigação e, por consequência, no agravamento da delicada situação financeira da companhia que busca se reestruturar, antes de julgados os presentes embargos.

Não há, assim, concretamente, nenhuma razão para que não seja atribuído aos embargos o efeito suspensivo almejado, cuja concessão não trará qualquer prejuízo ao Embargado.

Fato é Excelência, quando houver risco de uma parte causar dano irreparável ou de reparação incerta à outra, ou houver risco de perda da efetividade da prestação jurisdicional, poderá o julgador, amparado pelo poder geral de tutela, determinar que se pratiquem atos ou abstenções aptas a afastar tais riscos.

Neste sentido, o doutrinador Nome leciona:

"Vale frisar que, por via do poder geral de cautela autorizado está o juiz a deferir medidas protetivas da jurisdição, sempre que presentes o "fumus boni juris" e o "periculum damnum irreparabile", a determinado caso fático, cuja previsão específica escapou ao legislador. Aliás, pode-se acrescentar que o poder geral de cautela é" norma em branco ", da qual não se pode abrir mão para bem de se assegurar a efetiva frutuosidade da prestação jurisdicional que se depara com casos dos mais diversos e amplos, certamente com peculiaridades que, mesmo que o legislador pudesse prever, dificilmente os positivaria face à particularidade, não ensejando interesse normativo à coletividade. O poder geral de cautela mostra-se inafastável, pela pura e simples razão de, ante os ilimitados fatos da vida, ser impossível tutelar o processo civil contemporâneo apenas com medidas rígidas e típicas."

Assim sendo, resta demonstrado que este D. Juízo poderá utilizar- se do poder geral de cautela, diante do notório risco de dano aos Embargantes, bem como não restam dúvidas de que a ação de execução originária deve ser imediatamente suspensa, nos termos do que preconizam os artigos 919, §1°, do Código de Processo Civil, e artigo 6° da Lei n° 11.101/2005, com a atribuição de efeito suspensivo aos presentes embargos.

VI. CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS

Ex positis , requerem os Embargantes seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 5°, LXXIV, da Constituição Federal, bem como pelos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil, ou, caso assim não se entenda, seja ao menos concedido o diferimento custas processuais, diante da hipossuficiência dos Embargantes, as quais não têm condições, neste momento, de arcar com as custas e despesas de mais um processo judicial.

Dessa forma, requer-se sejam JULGADOS PROCEDENTES estes Embargos à Execução, mormente à ineficácia da cobrança do débito em questão, devido à sua manifesta ilegalidade e abusividade, seja em razão da ausência do preenchimento dos requisitos legais para a liquidez e certeza do débito exequendo, sendo condenando o Embargado ao pagamento das custas, demais despesas processuais e honorários advocatícios, que haverão de ser fixados por este D. Juízo, nos termos do artigo 82, § 2°, do Código de Processo Civil.

Na hipótese de não ser esse o entendimento do D. Juízo, os Embargantes requerem que sejam julgados PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução, ante o flagrante excesso de execução perpetrado pelo Embargado, mormente a unilateralidade da memória descritiva de cálculo juntada aos autos, que não reflete a realidade das cláusulas pactuadas contratualmente.

Caso não seja este o entendimento deste D. Juízo, o que se admite apenas para argumentar, requer seja determinada a imediata suspensão do processo de execução, em virtude do poder geral de cautela e considerando as ilegalidades protagonizadas pelo Embargado, recebendo os presentes embargos à execução com efeito suspensivo, em pleno atendimento aos requisitos para a concessão da tutela provisória pleiteada, nos termos do artigo 919, §1° do Código de Processo Civil.

Outrossim, pugna-se pela realização de prova pericial contábil de todo o período em que as partes se relacionaram, para demonstração do efetivo quantum em excesso está sendo cobrado .

Requer-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos.

Ademais, protestam os Embargantes pela concessão do prazo de 15 (quinze) dias para a juntada do competente instrumento de mandato referente a presente demanda, nos termos do artigo 104, §1°, do Código de Processo Civil.

Por derradeiro, requer-se que as intimações via Imprensa Oficial sejam realizadas, exclusivamente , em nome dos advogados TIAGO ARANHA D’ALVIA , inscrito na 00.000 OAB/UF, e Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00, para efeitos fiscais e legais.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 27 de maio de 2020.

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Nome Tiago Aranha D’Alvia Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF