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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.22.0105

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DA VARA FEDERAL DO TRABALHO DE PIRIPIRI/PI

OJ N° 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação). Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Reclamação Trabalhista n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamados: Nome - ME e Estado do Piauí

O ESTADO DO PIAUÍ , pessoa jurídica de Direito Público interno, representado em juízo por seus Procuradores (conforme os artigos 132, da Constituição da República; 150 da Constituição do Estado do Piauí; 12, I, do Código de Processo Civil e 2 o da Lei Complementar Estadual n. 56/2005), com endereço para comunicações processuais na Endereço, Jóquei, Teresina (PI), vem à presença de Vossa Excelência apresentar, no prazo e formas legais,

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

interposto, fazendo-o consoante os fundamentos fáticos e jurídicos adiante expostos.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Teresina (PI), 19 de junho de 2019.

Nome

Procuradora do Estado do Piauí

00.000 OAB/UF-B

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CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22a REGIÃO,

EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES,

1. DO RESUMO DA LIDE

A parte reclamante moveu a presente reclamação em face da empresa Nome - ME. alegando que foi contratada pela referida empresa em 17/08/2018, para exercer a função de vigia noturno em obra de construção do polo têxtil de Piripiri. Aduziu que em 31/08/2019 foi dispensado sem justa causa.

Requereu, ao final, o pagamento das verbas rescisórias descritas na exordial, além de indenização por danos morais e da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Quanto ao Estado, requereu sua condenação como responsável subsidiário pelas alegadas indenizações, com base na Súmula 331, IV, do TST, alegando ser o ente público o beneficiário dos serviços do reclamante.

Importante registrar, desde logo, que não há nos autos uma só prova da alegada relação de trabalho com o Estado do Piauí, pelo que resta peremptoriamente impugnado o pedido de responsabilização subsidiária do Ente Público.

O MM. Juiz da Vara Federal do Trabalho de Piripiri decidiu julgar IMPROCEDENTES os pedidos objeto da reclamação trabalhista movida por Nome em face de Nome - ME e ESTADO DO PIAUÍ. Honorários advocatícios sucumbenciais ao patrono da parte reclamada, no percentual de 5% sobre o valor da causa , cuja execução permanecerá suspensa, nos termos da fundamentação.

A parte reclamante apresentou recurso. Todavia, deve ser mantida a sentença de primeira instância, notadamente no ponto em que indeferiu o pedido de responsabilização subsidiária do Estado do Piauí, eis que este apenas celebrou

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CONTRATO DE EMPREITADA PARA CONSTRUÇÃO DE OBRA PÚBLICA, sendo parte ilegítima para figurar no polo passivo da reclamação.

Demonstram-se, a seguir, as razões para a manutenção da decisão.

2. DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - ausência de responsabilidade do ente público:

A teoria do trinômio, adotada pelo Código de Buzaid, considera como condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse processual, e a legitimidade das partes.

Constituem, portanto, as condições da ação requisitos indispensáveis para que o juiz possa examinar o mérito da questão. Assim, ausente qualquer das supracitadas condições sobrevirá a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, NCPC).

Segundo os ensinamentos de Fredie Didier Jr., os principais aspectos da legitimidade ad causam são os seguintes: " a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei (‘situação legitimante’; ‘esquemas abstratos’; ‘modelo ideal’, nas expressões normalmente usadas pela doutrina); b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida".

No presente caso, a ilegitimidade do ente público não se confunde com o mérito da demanda, tendo em vista que decorre de situação jurídica regulada pela lei em tese e pode ser aferida diante do próprio objeto litigioso, tomado abstratamente.

Com efeito, ainda que tomadas como verdadeiras as próprias afirmações iniciais da parte reclamante, verifica-se que a situação descrita é de contrato de empreitada, para realização pela primeira reclamada de obra certa, de modo que não há sequer como se cogitar de responsabilidade subsidiária do Estado, de acordo com a OJ 191 da SDI-1 DO TST.

Nesse sentido, colha-se a nova redação da OJ 191 Da SDI-1 do TST:

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OJ N° 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação). Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Por outro ângulo, em qualquer hipótese, não se poderia falar em responsabilidade subsidiária, pois dispõe textualmente o art. 71, § 1°, da Lei n.° 8.666/93:

Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995)

Recentemente o Supremo Tribunal Federal, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações.

Segundo a norma, a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1° do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

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Denote-se que o mencionado dispositivo legal foi editado nos moldes da competência legislativa prevista no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que é expressa, ao excluir a responsabilidade das entidades de direito público com relação aos encargos trabalhistas devidos pela entidade contratada, vencedora da respectiva licitação pública, isto é, legitimamente contratada.

Desse modo, por disposição legal e contratual, a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas em causa é da primeira reclamada, e não do Estado do Piauí. Neste sentido:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CE. INEXISTÊNCIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. Uma vez que não há previsão legal, os débitos trabalhistas da empresa contratada via licitação pública não podem ser atribuídos ao integrante da Administração Pública. (TRT da 7a Região, Processo n. 01056/2003-007-07-00-9, rel. Antonio Nome Chaves Antero). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. Inexiste responsabilidade subsidiária do ente público pelos débitos trabalhistas da prestadora de serviços. (TRT da 7a Região, Processo n. 934/01, rel. Antonio Nome Chaves Antero).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMISTRAÇÃO PÚBLICA. Havendo regular contratação, por via de licitação, e cumprimento dos termos dos contratos administrativos, não há como reconhecer a culpa in eligendo ou in vigilando ou até mesmo a responsabilidade objetiva do ente municipal tomador dos serviços sobre os débitos trabalhistas de suas contratadas. (TRT da 12a Região. ROV 02282200504912003).

Assim, permissa venia , a Súmula 331 do TST, viola a lei e a Constituição, ao dispor de modo diverso, criando a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

Ora, como é cediço, a Constituição Federal em vigor não conferiu ao Poder Judiciário a função de legislador positivo, a ponto de se admitir que exerça atividade inovadora do Direito, instituindo responsabilidade subsidiária que não consta de lei e que, muito pelo contrário, é por esta vedada.

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Sem dúvida, o disposto na Súmula 331 do TST vulnera o princípio da separação dos poderes previsto no art. 2° da Constituição Federal.

Seja por força da norma geral prevista no inciso II do art. 5°, seja por determinação específica contida na cabeça do art. 37, a atuação da Administração Pública, assim como os seus os poderes e deveres, está absolutamente submetida ao princípio da legalidade estrita, ou seja, ao conjunto de normas emergentes das atribuições constitucionais do Poder Legislativo. E, in casu , não há lei que estabeleça a responsabilidade pelos débitos trabalhistas da primeira reclamada ao ente público.

Por isso tudo, SÉRGIO PINTO MARTINS é taxativo, ao comentar a prescrição sumular ora em debate em sua redação original, asseverando que a não aplicação do art. 71, § 1°, da Lei de Licitações Públicas, só poderia ocorrer se o mesmo tivesse sido declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário, o que não foi feito, devendo prevalecer a disposição legal em comento, agora já com constitucionalidade reconhecida pelo Supremo. Leia-se, por oportuno, o magistério do brilhante Jurista:

A nova redação do inciso foi decorrente do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado no Processo TST-IUJ-RR-297.751/96, sendo que a decisão foi unânime. Entretanto, não foram indicados os precedentes do verbete. Da resolução não consta que houve a declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei n° 8.666 ou de seus parágrafos. Logo, pode-se dizer que não é inconstitucional. Penso que a nova redação do inciso IV do Enuciado 331 do TST, ao tratar da Administração Direta e Indireta, é ilegal, por violar expressamente o art. 71 da Lei n° 8.666, atribuindo responsabilidade subsidiária a quem não a tem, além de haver expressa exclusão da responsabilidade trabalhista na lei de licitações. (A Terceirização e o Direito do Trabalho, 5a ed., São Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 135)

A aludida Súmula, embora com a nobre intenção de proteger o trabalhador hipossuficiente, acaba por violar a lei e beneficiar as empresas inadimplentes, em prejuízo do patrimônio público, que é de toda a sociedade.

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Seria muito cômodo para o mau empregador, em débito com as suas obrigações trabalhistas, simplesmente chamar um ente público para responder pelas suas dívidas, inclusive já tendo recebido do Estado a contraprestação prevista no contrato.

Ademais, ainda que admitida a aplicação da nova redação da Súmula 331 do TST, exige-se que haja demonstração da culpa do ente público . No entanto, no caso em deslinde, na inicial, nem mesmo hipoteticamente, apontou o recorrido qualquer falta do Estado ou conduta culposa do ente público, baseando-se o pedido em suposta responsabilidade objetiva do ente público, o que afasta, per si , sua legitimidade para figurar no polo passivo .

De fato, se nem mesmo em tese , foi atribuída ao Estado conduta culposa quanto à contratação e à fiscalização da primeira reclamada, não pode ser chamado a integrar o polo passivo.

Ora, se a própria petição inicial pretende a responsabilização objetiva, sem indicar conduta concreta culposa ou dolosa da Administração, ou muito menos nexo causal, o Poder Judiciário deverá se limitar a excluir o ente público da lide, pois jamais poderá reconhecer de ofício um fato (culpa da Administração) inexistente no processo, por não ter sido sequer alegado, muito menos provado.

Desta forma, impõe-se extinguir o feito em relação ao Estado do Piauí, nos termos do art. 485, VI, do NCPC, em razão da patente ilegitimidade passiva do ente público estadual.

3. MÉRITO

3.1. DA CARACTERIZAÇÃO DE MERO CONTRATO DE EMPREITADA - aplicação da OJ 191 DA SDI-1 DO TST:

Inicialmente, cumpre observar que é inaplicável na espécie a Súmula 331 do Colendo TST, pois, conforme narrativa exordial, trata-se de contrato de empreitada celebrado pela Administração com empresa de engenharia para a realização de obra certa .

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A não responsabilização do tomador de serviços mantém-se preservada na hipótese do art. 455 da CLT, ou seja, quando se tratar de empreitada ou prestação de serviços contratada a terceiros por pessoa física ou mesmo por pessoa jurídica que pactue específica obra ou prestação enfocada.

Na hipótese concreta, o reclamante alega que foi contratado pela empresa reclamada. para exercer atividades na construção de obras, tendo tal empresa sido contratada pelo ente público, configurando, assim, o contrato de empreitada. Ante tal premissa fática, verifica-se presente, portanto, a excepcionalidade prevista na OJ 191/SDI-I/TST , de forma a excluir a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

A relação jurídica existente entre o empreiteiro e o dono da obra é de natureza civil, enquanto que a relação que se forma entre o empreiteiro e seus empregados é regida pela legislação trabalhista. O dono da obra tão-somente se compromete ao pagamento do preço estabelecido, objetivando apenas o resultado do trabalho contratado, não possuindo direito ou obrigação de natureza trabalhista quanto aos empregados contratados pelo empreiteiro, salvo se tratar de empresa construtora ou incorporadora.

Não se mostra razoável, portanto, que o Estado, ao realizar contrato para execução de obras de construção civil, venha a ser condenado por eventual inadimplemento do contratado.

Dispõe a OJ 191 da SDI-1 do TST em sua nova redação:

OJ N° 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação). Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

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RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE GUARAPARI. CONTRATO DE EMPREITADA. CONSTRUÇÃO DE ESCOLAS. DONO DA OBRA . RESPONSABILIDADE. Em caso como o dos autos, em que o Município contrata empresa para construção de escolas, casas, creches ou unidades de saúde, a jurisprudência desta Corte estabelece que não há responsabilidade subsidiária entre o ente público tomador dos serviços e a prestadora, por se tratar da hipótese de dono da obra (OJ n° 191 da SDI-1 do TST) . É pacífico que o Estado tem o dever constitucional de garantir moradia, lazer, saúde e educação à população. Todavia, para implementar tais direitos é que o ente público pode, como no caso, contratar empresas construtoras especializadas. Com efeito, os atos materiais de construção e reformas não são inerentes à atividade-fim do ente público, que, exatamente por não possuir especialização necessária, contrata empresa especializada com essa finalidade. Aplicação da OJ n° 191 da SBDI-1 do TST. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento - (TST-RR-85600-47.2008.5.17.0151, 5a Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 04.02.2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREITADA. DONO DA OBRA. APLICAÇÃO DA OJ 191/SBDI-1/TST (NOVA REDAÇÃO DADA PELO PLENO, EM SESSÃO DO DIA 24/05/2011). Foi demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de contrariedade aos termos da OJ 191/TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. EMPREITADA. DONO DA OBRA. APLICAÇÃO DA OJ 191/SBDI-1/TST (NOVA REDAÇÃO DADA PELO PLENO, EM SESSÃO DO DIA 24/05/2011). A não responsabilização do tomador de serviços mantém-se preservada na hipótese do art. 455 da CLT, ou seja, quando se tratar de empreitada ou prestação de serviços contratada a terceiros por pessoa física ou mesmo por pessoa jurídica que, de modo comprovadamente eventual e esporádico, pactue específica obra ou prestação enfocada. Na hipótese, restou incontroverso nos autos que o Reclamado INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO E TECNOLOGIA DO RIO GRANDE DO NORTE - IFRN celebrou contrato de execução de obra certa com o Reclamado principal CELTA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. Ante tal premissa fática, verifica-se presente,

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portanto, a excepcionalidade prevista na OJ 191/SDI-I/TST, de forma a excluir a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços . Ressalva de entendimento deste Relator. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 86000-57.2009.5.21.0008, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 28/03/2012, 6a Turma, Data de Publicação: 13/04/2012)

RECURSO DE REVISTA. UNIVERSIDADE FEDERAL DE LAVRAS. DONA DA OBRA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N° 191 DA SDI-1 (NOVA REDAÇÃO). INEXISTÊNCIA DE DISTINÇÃO NA FIGURA DE DONO DA OBRA. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. A única exceção prevista na Orientação Jurisprudencial n° 191 da SDI-1, para a responsabilização do dono da obra, é a condição de empresa construtora ou incorporadora, nada dispondo acerca da inaplicabilidade do verbete em caso do contratante ser ente da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 753-98.2010.5.03.0065, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 21/03/2012, 6a Turma, Data de Publicação: 03/04/2012)

RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO. CONSTRUÇÃO DE MORADIAS. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, o contrato entre o ente público e a empreiteira, cujo objeto é a construção de moradias, -não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro- (OJ 191/SDI- I/TST) . Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 105500-15.2007.5.15.0019 Data de Julgamento: 14/09/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011).

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RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE GUARAPARI. CONTRATO DE EMPREITADA. CONSTRUÇÃO DE ESCOLAS. DONO DA OBRA . RESPONSABILIDADE. Em caso como o dos autos, em que o Município contrata empresa para construção de escolas, casas, creches ou unidades de saúde, a jurisprudência desta Corte estabelece que não há responsabilidade subsidiária entre o ente público tomador dos serviços e a prestadora, por se tratar da hipótese de dono da obra (OJ n° 191 da SDI-1 do TST). É pacífico que o Estado tem o dever constitucional de garantir moradia, lazer, saúde e educação à população. Todavia, para implementar tais direitos é que o ente público pode, como no caso, contratar empresas construtoras especializadas. Com efeito, os atos materiais de construção e reformas não são inerentes à atividade-fim do ente público, que, exatamente por não possuir especialização necessária, contrata empresa especializada com essa finalidade. Aplicação da OJ n° 191 da SBDI-1 do TST. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento- (TST-RR-85600-47.2008.5.17.0151, 5a Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 04.02.2011).

Logo, por tudo impõe-se excluir o Estado do pólo passivo, eximindo-o de qualquer responsabilidade pelos créditos supostamente devidos ao obreiro.

3.2. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST ANTE A CONFIRMAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 DA LEI 8.666/93:

Outrossim, ainda que fosse possível afastar a aplicação da OJ 191 da SDI-1 do TST, melhor sorte não assistiria ao recorrido.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária na forma deduzida na Súmula 331 do TST, em sua nova redação, importa em violação frontal ao disposto nos arts. 5°, II, 22, XXVII, 37, caput , 97, da CF, e os arts. 55, III e XIII, 67, 68 e 71, §1°, todos da Lei 8666/93, como passa a se demonstrar.

Não se pode mais negar vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1° da Lei Federal n° 8.666/1993, como vinha ocorrendo nesta Especializada, sob pena de ofensa ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16.

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Desconsiderá-lo implicaria declaração incidental de sua inconstitucionalidade, contrariando o posicionamento do Supremo, Guardião da Constituição .

O mencionado dispositivo legal foi editado nos moldes da competência legislativa prevista no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que é expressa, ao excluir a responsabilidade das entidades de direito público com relação aos encargos trabalhistas devidos pela entidade contratada, vencedora da respectiva licitação pública, isto é, legitimamente contratada.

Seja por força da norma geral prevista no inciso II do art. 5°, seja por determinação específica contida na cabeça do art. 37, a atuação da Administração Pública, assim como os seus poderes e deveres, está absolutamente submetida ao princípio da legalidade estrita, ou seja, ao conjunto de normas emergentes das atribuições constitucionais do Poder Legislativo. E, na espécie, como já frisado, não há comando legal que determine a responsabilidade subsidiária do Estado, ao contrário, como visto, a norma exclui expressamente tal dever.

Denote-se que mesmo o novel texto da Súmula 331, IV e V, macula o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, pois o art. 71, §1°, da Lei de Licitações é claro, e não deixa margens para interpretação extensiva, de forma que não há qualquer responsabilidade para a Administração Pública.

Em torno do assunto, afirma categoricamente MARÇAL JUSTEN FILHO:

Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contratado, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros. ( in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4a edição, AIDE Editora, 1996, p. 414/415)

Com efeito, o rigor que se exige da Administração para formalizar contratos justifica que esta seja eximida da responsabilidade secundária ou solidária de assumir

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encargos trabalhistas, fiscais, comerciais, porventura não cumpridos pela empresa contratada.

Durante a fase pré-contratual, o Estado utiliza-se das mais variadas diligências para escolher a "empresa" com a qual irá celebrar o contrato, restando afastada, consequentemente, qualquer alegação de culpa in eligendo por parte deste, porquanto a escolha é feita por intermédio da lei, segundo critérios por esta apontados.

Se a "empresa" prestadora de serviços - contratada pelo Estado - deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas, cabe ao empregado ingressar com reclamação trabalhista somente em desfavor desta (e não em face da Administração Pública).

No caso de, porventura, a "empresa" não ter patrimônio para honrar as suas dívidas trabalhistas, a parte reclamante deve requerer a desconsideração da personalidade jurídica, atingindo, assim, o patrimônio dos sócios da empresa . O inadimplemento das obrigações trabalhistas implica em fraude à lei, o que autoriza a aludida desconsideração da pessoa jurídica.

Nome (OUTUBRO DE 2014) CONFIRMADO PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.° 331 DO TST. Demonstrada a má-aplicação da Súmula n.° 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.° 331, V, DO TST. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.° 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei n.° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.° 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da

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Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa (fl. 38), sendo certo que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.° 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.° 331, cujo teor é o seguinte: os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (os grifos não são do original). 3. Num tal contexto, constatando-se que a decisão recorrida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, bem assim com a jurisprudência cediça desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula n° 331, V, merece reforma o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, para excluir da condenação a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento ( TST, RR n° 0003029-92.2012.5.22.0004. Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa. DJU n° 1572, Div: 02.10.14. Pub: 03.10.14 )

A prestação de serviços em que o tomador ou cliente é entidade pública, o ajuste é feito mediante contrato administrativo, sendo necessária a licitação (salvo nos casos legais de dispensa ou inexigibilidade - artigos 24 e 25 da Lei n°. 8.666/1993). Na presente lide, o ESTADO DO PIAUÍ agiu dentro dos parâmetros impostos pela

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Administração Pública, enunciados no art. 37 da Carta Magna, NÃO HAVENDO NENHUMA EVIDÊNCIA CONTRÁRIA. Logo, não há que se falar em culpa in eligendo .

No tocante à culpa in vigilando por parte do Estado, só haveria espaço para tal espécie de culpabilidade se o Estado tivesse a obrigação de acompanhar os pagamentos trabalhistas sendo feitos. E não há esse dever, nos termos da Lei 8.666/93: esta obriga o Estado a fiscalizar a "execução do contrato" (art. 67, L. 8.666/93), execução esta que diz com o "cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos" (art. 78, I, L. 8.666/93). Referidas normas não atribuem ao ente público o dever de fiscalizar o pagamento pela empresa das verbas salariais mês a mês.

Ao contrário, o art. 55 da Lei de Licitações, estabelece como dever do contratado manter a compatibilidade com as obrigações por ele assumidas:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

O art. 70, por sua vez, é claro em determinar que, mesmo havendo a fiscalização pelo órgão interessado, a responsabilidade direta pelos danos causados à Administração ou a terceiros será da contratada.

Desse modo, não existe disposição legal que obrigue os entes da Administração Pública a fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas prestadoras de serviço terceirizado. O art. 67 da Lei de Licitações, como já explicitado, se refere à fiscalização do cumprimento daquilo que o objeto do contrato (especificações, prazo e projeto deste) e não com a fiscalização do cumprimento pela empresa das normas trabalhistas.

Pelo contrário, existe é um dispositivo legal que afasta por completo a responsabilidade do Estado-contratante perante as dívidas trabalhistas assumidas pela contratada (art. 71, §1°). De todo modo, ressalta-se que o ente público estadual empreendeu todas as fiscalizações previstas em lei quanto ao cumprimento do contrato.

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Ademais, o ente público não tem meios de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, podendo apenas aplicar sanções ao contratado, uma vez verificado o desrespeito às mesmas. E ressalte-se, verificado o inadimplemento, a única medida a ser adotada pelo Estado é aplicar-lhe as sanções da Lei no 8.666/1993, como a rescisão unilateral do contrato.

Dessa forma , dando-se prevalência a Súmula n° 331 em detrimento da Lei n° 8.666/1993, estar-se-ia inviabilizando a utilização da terceirização por parte do Estado, pois ele assumiria as funções de um segurador universal dos débitos trabalhistas devidos pelas empresas com as quais celebra contrato de prestação de serviços terceirizados.

Portanto, sendo impossível aplicar a Súmula 331 do TST ante as disposições da Lei de Licitações, deve ser julgada improcedente a pretensão autoral em face do Estado .

3.3. DA AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA DO ESTADO DO PIAUÍ:

Outrossim, ainda que se entenda que persiste a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente público, mesmo após a declaração da constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei 8.666/93, com base no novel enunciado da Súmula 331, IV e V, do TST, na espécie não restou alegada e muito menos provada conduta culposa do ente público em nenhuma de suas espécies.

Antes disso, o Reclamante não comprovou nem mesmo a prestação dos serviços em favor do Estado do Piauí. Na realidade, não há nos autos uma só prova da alegada relação de trabalho com o Estado do Piauí, pelo que resta peremptoriamente impugnado o pedido de responsabilização subsidiária do Ente Público.

Ora, o que pretende o obreiro é aplicar a responsabilidade subsidiária com base em presunção acerca de eventual culpa do ente público. Com efeito, não há nenhuma evidência de culpa do ente, buscando-se seja adotada verdadeira presunção ante o suposto inadimplemento, para aplicação às cegas da Súmula 331, IV e V, do TST (o Estado

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colocado como segurador universal), o que não pode mais ser chancelado pelo Poder Judiciário .

Ao se proceder desta forma, estar-se-ia aplicando o art. 37, § 6°, da CF/88 que, conforme interpretação pacífica do STF para o caso de responsabilidade civil por omissão administrativa, exige conduta culposa da Administração, não se tratando de responsabilidade civil objetiva. Ou seja, o reclamante tem de provar que o Estado omitiu tal conduta, mesmo que seja por "falta do serviço".

Relembre-se que cabia ao reclamante demonstrar a culpa do ente público, sob pena de ofensa ao art. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, eis que tal culpa é fato constitutivo de seu suposto direito, mister do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido tem decidido o colendo Tribunal Superior do Trabalho , senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. SÚMULA N° 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. A declaração de responsabilidade subsidiária da Administração Pública ante o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sem a necessária demonstração de culpa in vigilando ou in eligendo da tomadora, afronta o disposto no art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, bem como implica contrariedade à Súmula n° 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. 2. De conformidade com o Supremo Tribunal Federal, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, declarado constitucional, veda o automático reconhecimento de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, contratada mediante licitação (Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16/DF). 3. Caso em que a condenação subsidiária não decorre da configuração clara e expressa de conduta culposa da Administração Pública, mas da mera presunção de culpa, diante do simples inadimplemento de verbas trabalhistas pela prestadora de serviços. 4. Agravos de instrumento providos. Recursos de revista conhecidos e providos.( RR - 282300-

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62.2009.5.12.0001 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 15/05/2013, 4a Turma, Data de Publicação: 07/06/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA. VERIFICAÇÃO NECESSÁRIA . Divisa-se potencial contrariedade à Súmula n° 331 do TST, na medida em que o Regional compreende que a responsabilidade subsidiária do ente público decorre do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do real empregador. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA. VERIFICAÇÃO NECESSÁRIA. O Regional concluiu que a responsabilidade subsidiária da 2a reclamada decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empregadora, ainda que regularmente contratada, sem perquirir sobre a existência de culpa in eligendo e in vigilando . Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 1809-06.2009.5.10.0002 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 21/03/2012, 5a Turma, Data de Publicação: 23/03/2012

Como se percebe, ainda que se admita a nova exegese da Súmula 331, IV e V, do TST como válida, para que a força normativa da Constituição e a autoridade da decisão do STF sejam respeitadas, é imperativa a cabal demonstração da culpa da Administração Pública para a responsabilização, o que inexiste na espécie.

Não se apontou inexistência de licitação, ao contrário, a própria inicial informa que a empresa foi escolhida após ter sido a vencedora no processo de licitação, muito menos se indica ou comprova qualquer vício neste procedimento. E mais, a alegação da parte é apenas de inadimplemento das verbas rescisórias, o que não serve para atestar a responsabilidade do Estado.

Veja-se entendimento do Tribunal Superior do Trabalho em hipótese símile:

RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE MINAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O item V da Súmula-TST-331 assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à

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Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando . No caso, não é possível verificar a conduta culposa do 2° Reclamado-ESTADO DE MINAS GERAIS, uma vez que o e. Tribunal Regional enfrentou a questão de maneira genérica e imprecisa, não apontando elementos que identificariam a omissão fiscalizadora do contratante . Nesse contexto , impõe-se a exclusão do ESTADO DE MINAS GERAIS da lide. Recurso de revista conhecido e provido . (TST-RR-1314-97.2010.5.03.0138, 3a Turma, Relator Horácio Raymundo de Senna Pires, Julgado em 07.03.2012)

Desse modo, aqui mais uma vez, como vinha ocorrendo reiteradamente nesta Especializada, a pretensão é continuar responsabilizando a Administração indistintamente, tendo como base apenas o suposto inadimplemento, transformando o ente público em segurador universal, pedido que deve ser negado diante do atual posicionamento do Excelso STF e do Colendo Superior Tribunal de Justiça .

Outrossim, ainda se pudesse falar em responsabilidade subsidiária do Estado, o que se cogita apenas para esgotar o debate - princípio da concentração da defesa - convém observar que, a situação descrita na inicial não permite identificar se o obreiro foi contratado por tarefa, em espécie de subempreitada, ou mesmo que mediante vínculo, se houve rescisão indireta do pacto laboral, eis que não restou demonstrado nenhum descumprimento do ajuste entre as partes, somenos mora salarial.

Logo, mais estas razões, necessário o julgamento improcedente do pleito autoral.

3.4. DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR E DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO:

Convém ressaltar, por fim, que afastada a hipótese de responsabilidade subsidiária, como decorrência do disposto no item anterior ou do acima demonstrado, vê- se, por outro ângulo, que a parte reclamante jamais possuiu algum vínculo - celetista ou estatutário - com a Administração Pública.

De outro lado, na hipótese improvável de se entender que houve prestação de serviços (impugnada) e vínculo com o Estado, analisando a questão sob a ótica da legislação trabalhista, em cotejo com as normas constitucionais pertinentes, é inevitável

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concluir pela nulidade do contrato, em razão de ofensa ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

Em verdade, incidiria sobre o caso o §2°, do artigo 37, da Carta Magna vigente, o qual estatui a nulidade do ato de admissão como consequência para a inobservância da exigência constitucional do concurso público, porquanto não realizado certame pela reclamante para o ingresso no serviço público .

De fato, ainda que a Súmula 331 do TST não existisse, é de notório saber que a inexistência de concurso público para ingresso no serviço público torna impossível a contratação pelas entidades de direito público e privado, que fazem parte da Administração direta ou indireta, conforme preceitua o art. 37, inciso II, da Carta Magna. Dispõe o referido preceptivo, in verbis :

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I- Omissis...

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". (Destacado)

Logo, nesta outra hipótese, deveria ser reconhecida a nulidade do "contrato" de trabalho, porque não precedido do necessário concurso público, sendo indevidas as parcelas deferidas ao reclamante, salvo a contraprestação pelos dias laborados. (Aplicação da Súmula n. 363 do TST exceto quanto ao FGTS, indevido dada a inconstitucionalidade do art. 19-A da CLT, por mácula aos arts. 5°, XXXVI, 7°, I, III, 18, 25, 29, 62, caput , §1°, I, "b", e 169, §1°, da CF/88).

2.5. HONORARIOS ADVOCATÍCIOS

Não deve ser acolhida a pretensão da parte reclamante no tocante ao pagamento de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (nunca superiores a 15% na Justiça do

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Trabalho), pois, caso contrário, o decisum violaria literal disposição de Lei Federal, qual seja, o art. 14, " caput " e parágrafos, da Lei n° 5.584/70, que estabelece como condição para acolhimento de tal pleito a presença simultânea dos requisitos consistentes na assistência sindical e a percepção, pela parte reclamante, de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou se maior, que seja a mesma, mediante comprovação, hipossuficiente.

Ressalte-se, também, que haveria contrariedade às Súmulas n°s. 219 e 329 do TST, in verbis :

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 - I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula n° 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n° 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Desse modo, como a parte reclamante não preenche os requisitos, em especial a assistência sindical, pugna-se pelo julgamento improcedente do pedido de condenação do Estado do Piauí em honorários advocatícios.

3. DA CONCLUSÃO

Ao lume do exposto, o Estado do Piauí requer que seja mantida a sentença de primeira instância .

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Teresina (PI), 19 de junho de 2020.

Nome

Procuradora do Estado do Piauí

00.000 OAB/UF-B

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