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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.12.0003

Petição Inicial - Ação Desvio de Função

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA____VARA DO TRABALHO DA COMARCA CRICIÚMA/SC

Nome, brasileira, casada, inscrita no CPF sob o nº 000.000.000-00, PIS 200446578255, CTPS (00)00000-0000, série 00.000 OAB/UFe, com endereço EndereçoCEP: 00000-000, fone (00)00000-0000, nome da mãe: HELENA MARIA DO NASCIMENTO . Vem perante VOSSA EXCELÊNCIA por intermédio de seu advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório a EndereçoCEP 00000-000, telefone:

(00)00000-0000, e-mail: email@email.com, onde recebe

intimações propor a presente:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA PELO RITO ORDINÁRIO EM FACE DE

NomeE ACABAMENTOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, a ser intimada à EndereçoCEP 00000-000, CRICIUMA /SC, telefone (00)00000-0000e-mail email@email.compelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

PRELIMINARMENTE:

Requer a concessão da assistência judiciária gratuita a reclamante, nos termos do art. , Inciso LXXIV da CF , e artigo Art. 790, § 3º E , CLT por ser este pobre no sentido da lei, não podendo dispor de recursos para demandar sem prejuízo do sustento próprio e da família.

I- POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO E DO VALOR DO PEDIDO INICIAL APÓS A CONTESTAÇÃO BEM COMO DA FORMULAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO.

Preliminarmente, antes de adentrar nos pedidos propriamente ditos, para fins do disposto no art. 840, § 1º, da CLT, que dispõe que a petição inicial deve conter a indicação do valor pretendido, utiliza-se como parâmetro para embasar os cálculos, apenas alguns documentos da contratualidade que estão em posse do reclamante, ficando impreciso, baseado nas médias das horas feitas pelo reclamante portanto, o cálculo dos pedidos em detrimento da falta de documentos essenciais a embasar os valores.

Nesse sentido, tem-se que a utilização subsidiária do Código de Processo Civil no Processo Trabalho é medida que se impõe, vez que a necessidade de formular pedido genérico ou impreciso se mostra evidente, tendo e vista falta de documentos que encontram-se em posse da Reclamada.

Assim, considerando a possibilidade de utilização subsidiária do Código de Processo Civil no Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios deste, conforme inteligência dos art. 769 e 889 da CLT c/c com a instrução normativa do TST nº 41, invoca-se a possibilidade de formular pedido genérico, tendo em vista que no caso em discussão, a determinação exata do valor depende de documentos que estão em posse da Reclamada, conforme disposto no § 1º, III, do art. 324, do CPC, in verbis :

Art. 324 . O pedido deve ser determinado.

§ 1[...]. É lícito, porém, formular pedido genérico:

III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Requer que Vossa Excelência, permita a retificação dos pedidos iniciais após a exibição dos documentos pela empresa caso se observe alguma difereça mesmo após sentença em fase de liquidação, para que seja pago ao autor de forma correta as verbas faltantes.

II- DA INCONSTITUCIONALIDADE

Por precaução, em observação ao princípio da eventualidade, caso venha o Reclamante ser sucumbente em alguma verba ora postula com base no art. 790-B, caput e parágrafo 4º e art. 791-A e § 4º todos da CLT, requer seja, pelo sistema de controle difuso de constitucionalidade, declarado a sua inconstitucionalidade nos termos do art. 102, I, a da CF/88.

O art. 790-B afronta diretamente o art. 5º, caput e ao seu inciso

LXXIV, na medida em que aquele, dispõe "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", e seu inciso "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

O princípio da proteção do trabalhador, desdobrado nos princípios da "condição mais benéfica" e da "norma mais favorável", tem correlação direta com o princípio da isonomia insculpido no art. da CF/88, considerando a impossibilidade de tratamento igualitário entre empregado e empregador no âmbito das relações trabalhista, sendo o Reclamante incontestavelmente hipossuficiente, dispondo tão somente de sua força de trabalho e a reclamada, detentora de inúmeros recursos, inclusive, financeiros.

Neste sentido, foi aprovado na 2a Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela Anamatra o enunciado nº 100, vejamos;

100 - HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA: É INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO PARA O PAGAMENTO DE DESPESAS DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU PERICIAIS (ARTIGOS 791-A, § 4º, E 790-B, § 4º, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467 /2017), POR FERIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À ASSISTÊNCIA

JUDICIÁRIA GRATUITA E INTEGRAL, PRESTADA PELO ESTADO, E À PROTEÇÃO DO SALÁRIO (ARTIGOS , LXXIV, E , X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).(grifou-se)

Razões pelas quais, requer seja declarada a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos por Vossa Excelência e consequentemente inaplicáveis ao caso em tela, isentando o reclamante do pagamento de honorários sucumbenciais.

III- DO CONTRATO DE TRABALHO: ADMISSÃO, DEMISSÃO,

REMUNERAÇÃO E FUNÇÃO.

A reclamante foi contratada pela reclamada em 18/04/2016 para exercer a função de serviços gerais, tendo como data do afastamento dia 14/09/2018 com reflexo do aviso prévio, aviso prévio indenizado, percebendo como última remuneração, R$ 00.000,00a reclamante desempenhava as seguintes funções.

Foi contratada como serviços gerais para fazer a limpeza da fábrica, porém diariamente era colocada na faina de banheiros de alta circulação e também era enviada a casa dos gerentes para fazer faxina na residência.

Era habitualmente ofendida por supervisores hierárquicos pela sua descendência nordestina, passando muito tempo por constrangimento em frente a seus colegas durante o horário de trabalho.

Eram os funcionários diariamente obrigados a efetuar horas extras, porém a empresa mandava que os funcionários batessem o cartão e realizassem as horas sem registro do ponto, não tendo assim o controle de horas extras diárias.

IV- DESVIO DE FUNÇÃO/ALTERAÇÃO CONTRATUAL

A reclamante foi contratada pela reclamada em 18/04/2016 para exercer a função de serviços gerais, tendo como data do afastamento dia 14/09/2018, porém era enviada em média 3 vezes na semana fazer faxina na casa dos gerentes, não tendo nenhuma relação tal trabalho para o qual foi contratada.

Também o mesmo levava camisas calças e roupas intimas para que a senhora Nomelevasse para lavar e passar e trazer prontas para uso, e nem mesmo forneciam os materiais de limpeza.

Como a própria documentação da reclamante poderá comprovar os únicos aumentos de salário que recebeu foram referentes a dissídio coletivo.

Portanto, se lhe foram designadas atividades distintas, para as quais foi contratada, está caracterizado então o desvio de função, ou se ainda houver acúmulo de funções, o empregador deverá pagar um aumento salarial.

O desvio de função acontece quando o empregado passa a exercer outra função, com maior responsabilidade e remuneração, mas permanece com os vencimentos inalterados.

O artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho apresenta como exigência para a alteração lícita do contrato a ausência de prejuízo, direto ou indireto, ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Desta forma no caso em tela deve o empregador pagar as diferenças de valores sobre a função assumida até a saída do funcionário da empresa também é o entendimento da doutrinadora Alice Monteiro de Barros , sobre a impossibilidade da ocorrência de prejuízos ao obreiro, informa que:

Prevalece [...] o resguardo do interesse obreiro ante o patronal, situando-se, em segundo plano, até mesmo o ato volitivo do empregado, cujo assentimento a uma alteração contratual que lhe é danosa nenhum efeito logra produzir. Emerge aí, com toda ênfase, o caráter tutelar da lei trabalhista.

Segue ainda acerca do tema, Silvio Rodrigues argumenta que o princípio da força vinculante das convenções consagra a ideia de que "o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito legislativo".

Desse modo, no direito brasileiro, a lei impõe um limite rígido ao exercício do ius variandi , uma vez que, mesmo com o aceite do empregado, não será lícita a alteração contratual que lhe causar prejuízos, mesmo que indiretamente.

A alteração prejudicial do contrato de trabalho não é, em regra, apenas ilícita, mas nula de pleno direito, nos termos do artigo CLT do texto consolidado.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Ainda o mesmo diploma legal traz no artigo 444 que podem ser negociadas questões que interessam as partes representados os trabalhadores pelo seu sindicato, o que também não ocorreu.

Nítido está o débito da reclamada com a reclamante em todas as diferenças salariais não pagas e seus reflexos suprimidos pela empresa, lesando em muito a funcionário.

Assim, devem ser pagas as diferenças salariais em média R$ 00.000,00reais por mês de todo contrato de trabalho e sua respectiva incidência em todas as verbas devidas tais como: férias mais 1/3, 13º salário, FGTS, aviso prévio e a multa de 40% de FGTS.

V- INTERVALO INTRAJORNADA

O horário de intervalo intrajornada deveria ser compreendido entre das 12h00min às 13h00min horas, mas o que acontecia na realidade e que era colocada para cuidar o bife e fazia sua refeição em meio ao atendimento dos funcionários que estavam almoçando. Não tendo tempo de almoço, assim versa o Art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/88 que corrobora tal entendimento.

A CLT no artigo 71 e em seu parágrafo 4º.

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 4 o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Assim fica clara a responsabilidade da reclamada em indenizar a reclamante no tempo de intervalo intrajornada suprimido, faz prova foto na empresa durante o intervalo dos outros funcionários a obreira era colocada a cuidar do bife, anexa ao processo.

É evidente que deve ser ressarcido a reclamante do prejuízo que teve durante o contrato laboral não recebendo tempo adequado para intervalo o qual era de seu direito.

Fica claro na foto que ficava cuidando do bife e colaborador da portaria comendo em pé também sem direito a intervalo o que demonstra que é uma prática normal da empresa.

Sendo assim, as horas extraordinárias referentes ao intervalo intrajornada 1h por dia, deverão ser objeto de condenação da reclamada, e sua respectiva incidência em todas as verbas devidas tais como: férias mais 1/3, 13º salário, FGTS, aviso prévio e a multa de 40% de FGTS, DSR.

VI- ASSÉDIO MORAL

Os funcionários são diariamente submetidos a agressões verbais e intimidações psicológicas pelos superiores da empresa, e quando recebem visitas dos diretores da filial de São Paulo esse humilha os funcionários com xingamentos e postura extremamente agressiva.

Essas agressões psicológicas acabam por causar vários danos aos trabalhadores afetando sua moral, seu rendimento no trabalho, refletindo também em seu lar, progredindo na maioria das vezes para doenças físicas psicológicas.

A doutrinadora Hirigoyen entende:

Por assédio em um local de trabalho temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho (2001, p.65).

Desta forma então, toda conduta abusiva a qual extrapole o poder diretivo do empregador que venha a causar sofrimento psicológico ao empregado acarretando muitas das vezes em doenças mentais e até mesmo físicas em razão de tal comportamento estaria caracterizado o assédio moral no ambiente de trabalho.

Este é também o entendimento deste egrégio tribunal TRT/12:

ASSÉDIO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O empregador, no uso de seu poder diretivo, pode cobrar incrementos na quantidade ou qualidade do serviço, fixar metas e exigir resultados. Isto é o seu direito. Constitui, contudo, abuso desse direito tanto a pressão concentrada sobre empregado em particular, quanto o uso de palavreado ou atitudes que firam a dignidade do trabalhador, tratando-o como mero instrumento de produção, olvidando-se de que, antes de trabalhador, ele é um ser humano detentor de uma dignidade irrenunciável e passível da máxima proteção jurídica. Não representa direito do empregador, senão seu abuso, o uso de meios infamantes ou atentatórios à dignidade do trabalhador. A utilização de tais meios, que não seja meramente eventual, caracteriza dano moral. (RO 0000170-44.2015.5.12.0015, SECRETARIA DA 3A TURMA, TRT12,

JOSE ERNESTO MANZI, publicado no TRTSC/DOE em 28/10/2015.

A funcionária era colocada a efetuar limpeza dos banheiros de alta circulação dos funcionários, contudo o que chama a atenção é que a chefe do setor ia até os banheiros dava descarga até que inundasse os corredores com fezes e mandava que a reclamada limpasse , fazendo ofensas pessoais e de dispensa do trabalho.

A funcionária recebia diariamente agressões a sua pessoa por a senhora SIBELY funcionária do RH, as agressões chegaram a um estremo que no dia 22/09/2018 a senhora Nomefoi até a delegacia registrar boletim de ocorrência que segue em anexo com está petição.

Segue parte do relato da reclamante no boletim:

"No dia 08 de agosto de 2018 Sibely veio até minha pessoa na cozinha por volta das 13:00 horas, e me falou palavras fortes como: Você é uma baiana porca e que não faz o seu serviço direito, larga tudo que você está fazendo e vai limpar aminha sala e a sala da estilista".

A funcionária era enviada para a casa das chefias para fazer faxinas, também era obrigada a lavar roupas pessoais do gerente da fábrica, sempre com ameaças que o não cumprimento das obrigações acarretaria na dispensa.

Assim diariamente era ofendida enquanto efetuava seu trabalho, na presença de seus colegas, são os funcionários da produção tratados com total falta de respeito sendo ofendidos em público, a reclamante em questão era constantemente ofendida por ter descendência nordestina.

Era tratada pelos superiores com deboches e piadas de mal gosto para ofender a obreira na frente dos colegas.

Pelo demonstrado, os tribunais entendem que tal reparação deve ser feita. Em específico o TRT da 12º região aqui alvo de análise, demonstra que a reparação é devida tendo aquele que impinge manifesta e reiterada agressão mesmo sendo está apenas moralmente contra empregado fica obrigado a repará-la.

O assédio moral hoje é uma realidade do direito trabalhista brasileiro sendo o funcionário no ambiente de trabalho submetido várias situações que por ser hipossuficientes obrigado aguentar, essa construção da aceitação do assédio moral como dano ao empregado vem sendo construída pela doutrina e jurisprudência, devendo ser largamente aplicada para coibir tais abusos.

As ofensas por supervisores e gerentes são constantes no local de trabalho levando vários funcionários a terem que efetuar acompanhamento médico pelas pressões por metas e também pelas agressões verbais sofridas.

Desta forma deve ser ressarcido pelo dano moral causado pela reclamada de ofensa de natureza leve de acordo com o artigo 223-G da CLT.

Art. 223-G . Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

II - A intensidade do sofrimento ou da humilhação;

IV - Os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - A extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI - As condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - O esforço efetivo para minimizar a ofensa;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;

§ 1 o se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

Aqui requer a obreira o pagamento a condenação pelos danos morais sofridos como forma de reparação e também pedagógica no importe de R$ R$ 00.000,00

VII- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Deve à reclamada arcar com os ônus sucumbências da presente demanda em especial os honorários advocatícios à base de 15% da condenação, com fundamento no artigo 791-A CLT artigo 404, do CC, e artigo 20, § 3º, do CPC, além de legislação correlata.

VIII- DAS VERBAS PREVIDENCIÁRIAS:

No caso das contribuições previdenciárias, requer o reclamante que sejam arcadas exclusivamente pela reclamada, por aplicação do artigo 33, § 5º, da Lei 8.212/91 , por ter sido a mesma quem deu causa a tais débitos sonegando impostos com o não pagamento correto das verbas trabalhistas.

IX- DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

Assim, se faz mister a juntada de todos os documentos, referentes a reclamante,

Assim, requer a exibição destes documentos, nos termos do artigo 355 do CPC , sob pena de confissão da matéria aqui narrada, nos termos do artigo 359 do CPC , para que se possa elucidar a verdade dos fatos e outros documentos que possam ser necessários durante o processo.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto requer a VOSSA EXCELÊNCIA o seguinte:

a) Que seja concedido o benefício da justiça gratuita, nos termos da lei inclusive com isenção das despesas postais;

b) A notificação da reclamada para o endereço supracitado, para que compareça à audiência designada, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia, respondendo, querendo, aos termos do presente sob pena de confissão ficta quanto à matéria fática;

c) Recebimento dos cálculos atendendo o novo artigo 840 da CLT em anexo com a documentação bem como a possibilidade de retificação de valores caso haja diferenças antes ou após sentença;

d) Deve então ser condenada ao pagamento por desvio de função por todo contrato laboral, no valor de R$ 00.000,00reais mensais, e sua respectiva incidência em todas as verbas devidas tais como: férias mais 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, aviso prévio e a multa de 40% de FGTS, devendo esta diferença salarial ter reflexo em horas extras conforme CCT;

DIFERENÇA SALARIAL EM RAZAO DE DESVIO DE FUNÇÃO R$ 00.000,00SALÁRIO SOBRE DIFERENÇA SALARIAL EM RAZAO DE DESVIO DE FUNÇÃO0 R$ 00.000,00AVISO PRÉVIO SOBRE DIFERENÇA SALARIAL EM RAZAO DE DESVIO DE FUNÇÃO R$ 00.000,00FÉRIAS + 1/3 SOBRE DIFERENÇA SALARIAL EM RAZAO DE DESVIO DE FUNÇÃO R$ 00.000,00FGTS 8% R$ 00.000,00724,43

MULTA SOBRE FGTS 40% R$ 00.000,00

e) Requer o pagamento do intervalo intrajornada na razão de 1h, diária, conforme norma da CCT 60% e 100% da remuneração da reclamante, e sua respectiva incidência em todas as verbas devidas tais como: férias mais 1/3, 13º salário, horas noturnas, FGTS, aviso prévio e a multa de 40% de FGTS, DSR no importe de;

INTERVALO INTRAJORNADA R$ 00.000,00

f) Requer o pagamento pelo dano moral causado pela reclamada de natureza média de acordo com o artigo 223-G da CLT, R$ 00.000,00

g) Deve à reclamada arcar com os ônus sucumbências da presente demanda em especial os honorários advocatícios à base de 15% da condenação, com fundamento no artigo 791-A CLT artigo 404, do CC, e artigo 20, § 3º, do CPC, além de legislação correlata;

HONORÁRIOS LÍQUIDOS PARA ADVOGADO DA RECLAMANTE R$ 00.000,00

h) Requer o reclamante que sejam arcadas exclusivamente pela reclamada as contribuições previdenciárias, por aplicação do artigo 33, § 5º, da Lei 8.212/91 , por ter sido a mesma quem deu causa a tais débitos sonegando impostos com o não pagamento correto das verbas trabalhistas;

i) Requer que a empresa declare em GFIP os respectivos fatos geradores de contribuição previdenciária, nos termos do artigo 32, IV, da Lei 8.212/91, uma vez que, sem o cumprimento desta obrigação as verbas deferidas por ocasião da sentença e que constituam salário de contribuição terminariam por não migrar para o sistema informatizado da autarquia previdenciária, ocasionando prejuízo ao reclamante, nos termos do parágrafo 2º, do art. 32, da Lei mencionada;

j) Requer desde já após proferida por Vossa Excelência a sentença que seja dado início a execução definitiva dos valores aventados, e que sejam aplicadas todas as formas previstas na legislação para que seja garantido o pagamento em se tratando de verba alimentar;

k) A determinação para que a reclamada promova a exibição judicial dos documentos requeridos, qual seja: Folhas ponto do obreiro e folhas de pagamento de todo contrato de trabalho; documentos obrigatórios de prevenção de acidentes do trabalho (PPRA, PCMSO, LTCAT, PPP e aferições ambientais realizadas no ambiente de trabalho ASO;

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00

Termos em que, pede o Deferimento.

Criciúma, 11 de novembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF