ICMS/ Imposto sobre Circulação de MercadoriasImpostosDIREITO TRIBUTÁRIO

Petição Inicial - TJSP - Ação Anulatória de Auto de Infração, com Pedido de Liminar - Execução Fiscal - contra Nambei Industria de Condutores Eletricos

jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0014

Petição Inicial - TJSP - Ação Anulatória de Auto de Infração, com Pedido de Liminar - Execução Fiscal - contra Nambei Industria de Condutores Eletricos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA Endereço

P EDIDO DE A NTECIPAÇÃO DE T UTELA

NAMBEI INDÚSTRIA DE CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede à EndereçoCEP 00000-000, representada por Nome, brasileiro, casado, empresário, portador do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliado nesta Capital, por seus advogados abaixo assinados (procuração e contrato social inclusos), vem, respeitosamente, ante a honrosa presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO, COM PEDIDO DE LIMINAR , contra a Nome Nome, com endereço à EndereçoCEP 00000-000, expondo e requerendo o seguinte:

I - DOS FATOS

E DA NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

Constavam nos registros fiscais e contábeis da empresa Autora, referentes a junho de 2008 , informações que, por questões operacional da contabilidade, não haviam sido informadas anteriormente em GIAs (Guia de

Informação e Apuração do ICMS), mas estando as mesmas devidamente escrituradas nos registros fiscais e contábeis, a empresa utilizou de procedimento técnico- administrativo previsto e autorizado na legislação do ICMS (RICMS - art. 253 a 258 do Decreto n. 45.490/2000, e art. 17 da Portaria CAT n. 92/1998 - Anexo IV - Capítulo III), e transmitiu na forma eletrônica as GIAS Substitutivas , que foram submetidas à análise do Fisco e, posteriormente foram APROVADAS .

As GIAs Substitutivas que interessam ao julgamento da lide, que se referem de Junho/2008 a Abril/2013,(fs 11/70) foram transmitidas de 11/06/2013 a 13/06/2013, oportunidade em que foram analisadas e aprovadas pela SEFAZ-SP entre os dias 18/06/2013 a 24/06/2013 , devendo salientar que a própria legislação estadual determina que o contribuinte acompanhe o andamento do processamento da GIA, o que efetivamente o fez, tanto que periodicamente verificava o andamento e aguardou as GIAs Substitutivas serem analisadas e aprovadas, passando, posteriormente, a considerar a informações em sua conta fiscal/gráfica.

A legislação do ICMS ampara o procedimento utilizado pela empresa Autora, devendo salientar que a própria CAT - Coordenadoria de Administração Tributária, informa que:

"A GIA Substitutiva poderá ser transmitida via Posto Fiscal Eletrônico, e somente será considerada válida, e assim compor a Consta Fiscal do contribuinte, após análise e aprovação fiscal." (g.n.)

E no próprio site da Secretaria de Nomeo Fisco esclarece que a GIA deve ser elaborada e transmitida pelos contribuintes de acordo com o art. 253 do RICMS (Decreto n. 45.490/2000), esclarecendo a possibilidade de transmitir GIA Substitutiva, verbis :

"O artigo 17 do Anexo IV da Portaria CAT 92/98 estabelece que a substituição de GIA é o procedimento adequado para correção de erros ou omissões em seu preenchimento." (grifo nosso)

E o art. 17 do Anexo IV, da Portaria CAT 92/98, alterada pela Portaria CAT n. 103, de 24/08/2012 , estabelece o seguinte:

"Capítulo III

Da GIA Substitutiva

Artigo 17 - Os erros e as omissões no preenchimento da GIA constatados após a transmissão do seu formulário eletrônico à Secretaria da Fazenda serão corrigidos mediante a apresentação de GIA substitutiva.

§ 1º - Para fins do cumprimento do disposto neste artigo, o contribuinte deverá, observadas as demais disposições deste Anexo:

1 - preencher um novo formulário eletrônico da GIA, corrigindo os dados errados e repetindo os dados corretos;

2 - transmitir, à Secretaria da Fazenda, o formulário eletrônico da GIA preenchido nos termos do item 1.

§ 2º - O formulário eletrônico de substituição da GIA não será recepcionado caso haja outra GIA substitutiva, do mesmo estabelecimento e para a mesma referência, pendente de análise pela Secretaria da Fazenda.

§ 3º - A critério do Chefe do Posto Fiscal de vinculação do contribuinte, ou do responsável por ele designado, poderão ser realizadas verificações fiscais para fins de análise e deferimento da substituição da GIA.

§ 4º - Caberá ao contribuinte acompanhar o andamento do processamento da GIA substitutiva por meio do PFE - Posto Fiscal Eletrônico, no módulo NovaGIA. (...)"

Pois bem, a empresa autora cumpriu fielmente o comando que emerge da legislação tributária acima transcrita, posto que transmitiu as GIAs Substitutivas pelo modo eletrônico, que foram submetidas à análise do Posto Fiscal e posteriormente foram aprovadas , conforme se comprova pelos extratos emitidos pela própria Secretaria de Nome(docs. inclusos).

A própria legislação estadual determina que o contribuinte acompanhe o andamento do processamento da GIA, o que efetivamente o fez, tanto que periodicamente verificava o andamento e aguardou as GIAs Substitutivas serem analisadas e aprovadas, passando, posteriormente, a considerar aquelas informações, uma vez que as mesmas também foram consideradas juntos aos controles internos (conta fiscal/gráfica) no âmbito da própria SEFAZ-SP.

Dispõe o § 4º do art. 17, da Portaria CAT 92/98, alterada pela Portaria CAT n. 103, de 24/08/2012, acima transcrito, que "Caberá ao contribuinte acompanhar o andamento do processamento da GIA substitutiva por meio do PFE - Posto Fiscal Eletrônico, no módulo NovaGIA" .

Conforme acima explicitado, a autora, por determinação legal, periodicamente analisava o andamento e processamento das GIAs Substitutivas, tanto que emitiu extratos desses andamentos desde 17/06/2013 ,(doc. 01 anexo) onde na mencionada data constava expressamente "Substitutiva - Pendente de Aprovação" (grifo nosso), fazendo referência a cada mês, número de controle e do protocolo.

Em 20/06/2013 emitiu novo extrato (doc. 02 anexo), onde alguns meses já constavam como "Substitutiva - Aprovada" (grifo nosso) e outros meses constavam ainda como "Substitutiva - Pendente de Aprovação" (grifo nosso), sendo que em 02/07/2013 emitiu-se novo extrato (doc. 03 anexo), onde se constatou que todas as GIAs Substitutivas foram devidamente analisadas e aprovadas pelo Fisco, constando em todos os meses "Substitutiva - Aprovada" (grifo nosso). Também nesta mesma data - 02/07/2013 , emitiu novo extrato, desta feita da Conta Fiscal (doc. 04 anexo), que se refere ao controle interno da própria SEFAZ-SP, onde no mesmo se constata a atualização, a partir da competência JUNHO/2008 - até MAIO/2013.

Isso demonstra que a própria SEFAZ-SP, até então, convalidou a movimentação na Conta Fiscal da empresa Autora, e também demonstra novamente a validação pela própria SEFAZ-SP das informações lançadas na GIA Substitutiva de JUNHO/2008 !!!

Cabe salientar que a GIA deve retratar o que consta dos Registros Fiscais e Contábeis do contribuinte, o que efetivamente ocorreu nas GIAs Substitutivas, porquanto autora informou exata e fielmente o que constava daqueles registros .

Nos termos da legislação tributária, a GIA normal, que é aquela que o contribuinte transmite periodicamente, não depende de aprovação, sendo que pode ser analisada pelo Fisco em qualquer momento, no prazo permitido, ser alterada ou rejeitada, ou seja, fica condicionada à uma posterior homologação.

Já quanto a GIA Substitutiva, o tratamento dado é outro, porquanto o legislador determina que o Fisco realize a análise imediatamente e, não havendo qualquer pendência, questionamento ou dúvidas, efetive a aprovação, que foi o que o ocorreu com as GIAs Substitutivas transmitidas pela empresa.

Os questionamentos, dúvidas, pendências, solicitação de documentos, etc, devem ser feitos pelo Fisco antes da aprovação, pois após esta aprovação outro ato é praticado pelo próprio Fisco, que é a inclusão das alterações na Conta Fiscal do contribuinte, promovidas pelas GIAs Substitutivas, e diante disso o contribuinte passa a considerar essas alterações nas operações fiscais.

Todas essas informações passam a constar nos arquivos da empresa junto ao Fisco, devendo esclarecer que mencionados extratos, obtidos pelo contribuinte, são emitidos eletronicamente por certificado digital - Posto Fiscal Eletrônico - SEFAZ/SP.

Denota-se, portanto, que a autora cumpriu todos os requisitos exigidos nas normas que regem a matéria, sendo que somente após o Fisco analisar, aprovar e incluir as alterações na Conta Fiscal, é que a empresa autora passou a considerá-las, sendo que o histórico dos fatos, aliado aos documentos juntados, comprovam essas alegações.

No entanto, em 31/10/2013, passados 04 (quatro) meses dos fatos acima descritos, 03 (três) Agentes Fiscais de Rendas compareceram na sede da empresa Autora, em total desacordo com a legislação, sem apresentar qualquer Ordem de Serviço Fiscal - OSF, e apresentando apenas uma "Notificação" extraoficial, sem número, totalmente divorciada dos padrões exigidos pela legislação (fs. 08), solicitaram a apresentação de diversos documentos referentes as GIAs Substitutivas acima mencionadas.

Tal fato causou estranheza, quer pela ausência de Ordem de Serviço Fiscal - OSF, seja pelo fato de que referidas GIAs Substitutivas já haviam sido analisadas e aprovadas pela própria SEFAZ-SP (conforme extratos das GIAs Substitutivas e extratos da Conta Fiscal), seja pela decadência das competências Junho a Setembro/2008, já alcançadas naquela data, concluindo-se não ser mais passível de questionamento.

Mas, para demonstrar transparência e lisura de seus atos, a autora entendeu por bem se dirigir ao Posto Fiscal e atender os termos da ilegal "Notificação", conforme tempestiva manifestação protocolada em 07/11/2013, subscrita por seus advogados, sendo que a Agente Fiscal de Rendas - Sra. Marina Tamaguchi - foi questionada naquela oportunidade sobre a inexistência de Ordem de Serviço Fiscal - OSF, o que a mesma respondeu não existir naquele momento (???), mas que a providenciaria se fosse o caso.

No dia 11/11/2013, o advogado da empresa autora foi convidado por telefone a comparecer no Posto Fiscal e, mais uma vez, para imensa e inquestionável surpresa, recebeu "uma" Ordem de Serviço Fiscal constando como data de emissão o dia 31/10/2013, sendo que a Agente Fiscal de Rendas, numa tentativa de validar os atos até então praticados, solicitou que o advogado a recebesse com data retroativa (31/10/2013), o que foi imediatamente recusado pelo mesmo, uma vez que somente em 11/11/2013 é que lhe foi apresentada a Ordem de Serviço Fiscal - OSF - n. 01.03.09189/13-4, haja vista que a fiscalização não a juntou).

No dia 18/11/2013 a empresa autora novamente se manifestou, tempestivamente, respondendo a todos os itens da "Notificação" e apresentando parte da documentação solicitada, oportunidade em que noticiou que solicitou junto ao Poder Judiciário do Estado de São Paulo as certidões de objeto e pé, para comprovar as informações que foram solicitadas.

Em 06/12/2013 a empresa autora informou que alguns Livros Fiscais não haviam sido liberados pela JUCESP, bem como juntou cópia de petição de urgência protocolada no Poder Judiciário, com objetivo de expedição das mencionadas certidões de objeto e pé dos processos judiciais onde constavam a relação dos processos, que dão respaldo legal as informações lançadas.

No entanto, e cerceando o direito de defesa, em 06/01/2014 a autora abriu o DEC - Domicílio Eletrônico do Contribuinte, oportunidade em que foi notificada pelo Fisco de um Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM

n. 00000-00, lavrado em 17/12/2013,(fs. 001/007) para se defender ou pagar o abusivo e inimaginável valor de R$ 00.000,00, onde constam 02 (dois) absurdos fundamentos: (i) de que a empresa impetrante creditou-se indevidamente de ICMS e foi notificada para apresentar os documentos que comprovam as origens dos créditos, mas não os apresentou "até o momento da lavratura deste auto de infração" ; e (ii) de que a empresa impetrante deixou de exibir 04 (quatro) Livros Fiscais, referentes aos meses de Junho a Setembro/2008.

E mais, o AIIM foi lavrado sem que se aguardassem as certidões de objeto e pé, comprovadamente solicitadas ao próprio Estado (Poder Judiciário) e comunicadas ao Fisco.

A autora, então, por seus advogados, passou a preparar a defesa do AIIM, que era gritantemente nulo de pleno direito e por diversos fundamentos, tendo sido notificada pelos documentos de fs. 1.055/1058 do prazo de 30 (trinta) dias para tal ato.

Ocorre que, para maior estranheza ainda, no dia 13/01/2014 a Autora foi novamente notificada, mas agora de uma re-ratificação do AIIM, constando expressamente que se tratava de "TERMO DE RETIFICAÇÃO E RATIFICAÇÃO" do AIIM n. 00000-00, agora no valor de R$ 00.000,00, de onde se observa que foi anulado o Item I do AIIM anterior e acrescentado o Item III, onde se afirmou configurar infração elaborar e entregar 65 GIAs Substitutivas indevidamente substituídas do período de junho/2008 a março/2013, intimando-se a empresa Autora para pagamento do valor autuado (R$ 00.000,00) ou apresentar defesa no prazo de 30 dias.

Imediatamente a empresa foi analisar o procedimento administrativo e verificou que, 01 (um) dias "antes" do Termo de Re-Ratificação do AIIM, "apareceu" a seguinte informação, datada de 09/01/2014, assinado por pessoa não qualificada no procedimento, constando apenas seu nome:

"AIIM - ICMS Nr 00000-00, de 17/12/2013

1. O referido AIIM foi analisado pela equipe envolvida em sua formação, e foram verificadas incorreções e omissões que, para a perfeição do ato, requerem sua retificação.

2. Sendo assim, nos termos do Art. 12 da Lei 13.457/2009, por ainda não ter sido interpostos documentos de defesa do auto de infração e imposição de multa, autorizo as devidas correções e posterior retorno dos prazos para a apresentação de defesa ou pagamento pelo contribuinte, depois de sua notificação do auto com as alterações.

09/01/2014

Nome"

Verificou-se, ainda, que a Agente Fiscal de Rendas fez um Relato Circunstanciado (fs. 1.196/1.198), onde concluiu:

"Tendo em vista que o contribuinte, apesar de notificado e renotificado, não apresentou a comprovação da legitimidade do crédito efetuado em GIA substitutiva, apresentada em 11/06/2013, referente ao mês de junho/2008, com reflexo até a GIA de 11/2013, foi lavrado o AIIM n. 00000-00, em 17/12/2013, ora procedida de sua Reti-Ratificação.

(...)

Por estes motivos expostos e com base no artigo 255, item 2 do RICMS/00, rejeitamos as GIAs indevidamente substituídas, do período de junho/2008 a janeiro/2013 e de março e abril/2013 e as normais do período de maio a novembro/2013, coligindo as GIAs correspondentes desse período, excluindo os lançamentos decorrentes do crédito não comprovado na GIA de 06/2008, bem como os reflexos relativos às transposições dos seus saldos credores."

Efetivamente a Lei autoriza ao Fisco corrigir seus erros, mas também neste momento deve obedecer aos comandos que emergem da Lei.

Conforme dito, a nulidade do AIIM anterior era tão gritante, que o próprio Fisco o re-ratificou, mas ao fazê-lo, o fez também de forma ilegal, pois ao invés de se limitar a anular a abusiva e excessiva anterior autuação, conferindo a ampla defesa e o contraditório à empresa autora, respeitando-se o devido processo legal, num ato de imensa arbitrariedade e ilegalidade, determinou que as GIAs Substitutivas fossem coligidas, GIAS que já estavam analisadas e aprovadas em procedimento administrativo fiscal pelos próprio Fisco (SEFAZ-SP), amparadas pela legislação do ICMS, e espelham a sua escrituração.

Tais ilegalidades ficam ainda mais evidentes quando se constata que, sem aguardar o término do procedimento administrativo, o Fisco pode coligir as GIAs Substitutivas (fs. 1180/1195) e excluir os lançamentos (que já havia sido analisado e aprovado pelo Fisco, estando incluído na Conta Fiscal), sem conferir à autora o direito à ampla defesa e ao contraditório com relação a tais atos administrativos internos a serem realizados pelo Fisco.

E tudo isso pode ser feito pelo Fisco sem que seja oportunizado à empresa autora prazo razoável para apresentação dos documentos (certidões de objeto e pé) solicitados pela empresa ao próprio Estado (Poder Judiciário).

Constata-se do procedimento que entre a primeira "Notificação" (31/10/2013) e a lavratura do 1º AIIM decorreu apenas 01 (um) mês e 17 (dezessete) dias, concluindo-se que a Autora não teve oportunidade, ao contrário do que afirmou a Agente Fiscal de Rendas, de juntar os documentos que comprovam as informações incluídas nas GIAs Substitutivas, posteriormente analisadas e aprovadas pelo Fisco.

Aliás, não é razoável encerrar o procedimento e lavrar um Auto de Infração, quando o contribuinte demonstrou e comprovou que solicitou ao próprio Estado (Poder Judiciário) aqueles documentos (certidões de objeto e pé), que dão fundamento àquelas informações prestadas nas GIAs Substitutivas, as quais já haviam sido objeto de análise e aprovação pelo próprio Fisco.

Além disso, a própria PGE (Estado) tem ciência de todos esses documentos, não sendo mais uma vez razoável imputar uma inexistente inércia à empresa.

Disso se conclui que o Fisco não oportunizou a ampla defesa e o contraditório.

Não bastasse isso, desrespeitou o devido processo legal, uma vez que a extemporânea Ordem de Serviço Fiscal - OSF foi instaurada "com o objetivo de examinar a regularidade do cumprimento das obrigações tributárias e acessórias" , sem mencionar sequer o período de apuração.

Desde o início o procedimento está eivado de nulidades, pois o RICMS é claro ao dispor no seu art. 491 o seguinte:

"Art. 491 - O Agente Fiscal de Rendas, quando no exercício de suas funções, comparecer a estabelecimento de contribuinte, deverá lavrar, obrigatoriamente, termos circunstanciados de início e de conclusão da verificação fiscal, fazendo constar o período fiscalizado, as datas inicial e final da execução dos trabalhos, a relação dos livros e documentos examinados e o históricos das apurações apuradas, com indicação das medidas preventivas ou repressivas adotadas, bem como quaisquer outros dados de interesse da fiscalização ( Código Tributário Nacional, art. 196)."

Foi demonstrado nesta petição e documentos que a Agente Fiscal de Rendas não agiu dessa forma prevista em Lei, uma vez que não havia Ordem de Serviço Fiscal - OSF explicitando todos os dados necessários, tanto que apresentou uma "Notificação" sem número e somente após ser questionada é que confeccionou uma OSF com data retroativa, que foi recebida pela autora, mas sem constar a data retroativa, pois foi recebida em 11/11/2013, posteriormente ao início dos atos por ela praticados em 31/10/2013.

E mais, a Lei n. 13.457/2009, que dispõe sobre o Processo Administrativo Tributário, estabelece já no seu art. que "O processo administrativo tributário obedecerá, entre outros requisitos de validade, os princípios da publicidade, da economia, da motivação e da celeridade, assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." (grifo nosso)

Ora, no presente caso o AIIM re-ratificado foi lavrado sem qualquer direito de manifestação da autora, violando, além da legislação tributária, os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, inscritos no art. LIV e LV, da Constituição Federal.

E pior, com a re-ratificação do AIIM, o Fisco entendeu por bem coligir as GIAs Substitutivas, conforme consta do Relato Circunstanciado anexo ao AIIM !!!

Aqui reside outra ilegalidade, pois de acordo com o art. 23 do Anexo IV da Portaria CAT 92/1998, "A GIA coligida será gerada exclusivamente por Agente Fiscal de Rendas no caso de falta de apresentação da GIA, erro ou omissão em seus dados, constatados no curso de ação fiscal, independente da imposição da penalidade cabível, conforme previsto no artigo 231 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 33.118, de 14/03/1991."

Assim, in casu , somente no caso de erro ou omissão é que se poderá coligir as GIAs Substitutivas, e antes da aprovação das mesmas, situações essas que não se afiguram presentes, pois as alterações existem e foram analisadas e aprovadas pelo próprio Fisco, sendo que eventual discordância deveria ter sido suscitada no período da análise, não após a aprovação.

O § 1º do mencionado art. 23 é claro ao dispor que "Os dados serão extraídos dos livros e documentos fiscais do contribuinte ou de terceiros que com eles realizem operações ou prestações sujeitas ao ICMS" , sendo que a autora apresentou os Livros onde constam as informações corretamente transcritas nas GIAs Substitutivas, sendo que apenas deixou de apresentar os Livros referentes aos meses de junho a setembro/2008 em razão da decadência (prazo superior a 5 anos), mas nos Livros posteriores as informações encontram-se devidamente transcritas.

Assim, a presente ação é ajuizada em razão da ilegalidade e arbitrariedade na condução do procedimento fiscal instaurado pelo Delegado da Delegacia Regional Tributária que, sem oportunizar o direito da ampla defesa, do contraditório e em desrespeito ao devido processo legal, autuou a autora e ainda determinou que sejam coligidas as GIAs Substitutivas; excluindo as informações analisadas, aprovadas e já incluídas pelo próprio Fisco na Conta Fiscal em razão de autuação eivada de vícios.

Não há dúvida, portanto, dos atos ilegais já praticados e prestes a serem praticados, autorizando o manejo da presente ação para anular o processo administrativo, em razão dos diversos vícios que sequer merecem ser discutidos na via administrativa, pela qual a empresa já abre mão.

Assim sendo e por todos os vícios insanáveis acima elencados, é que o referido AIIM, deve ser integralmente anulado desde o início, que é o que se inicialmente requer.

II - DECADÊNCIA

GUARDA DOS LIVROS

O Código Tributário Nacional - CTN, no seu art. 195 , parágrafo único, disciplina:

"Art. 195. (...)

Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a PRESCRIÇÃO dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram."

A primeira vista denota-se uma impropriedade técnica na redação do dispositivo legal ao descrever como limite temporal para a guarda e conservação dos documentos fiscais, apenas com a ocorrência da prescrição dos créditos tributários, porquanto tanto pode ser do prazo decadencial, quanto prescricional; e isso porque há situações em que o crédito tributário nunca será alcançado pela prescrição, por já estar decaído, e nem por isso os documentos fiscais deverão permanecer sob a guarda do sujeito passivo (contribuinte e/ou responsável).

É cediço que os livros e documentos fiscais são necessários, como fontes documentais probatórias, para se efetuar as atividades descritas no art. 142 do CTN, tanto para o sujeito passivo, na modalidade de lançamento por homologação, quanto para o Fisco, nos lançamentos de ofício e por declaração, sempre no intuito de se concretizar o crédito tributário, servindo assim como prova e demonstração de que foram realizadas as atividades de lançamento tributário, nos termos da legislação regente.

Fato relevante a ser levantado é que não basta o crédito tributário estar extinto, como por exemplo, pelo pagamento, conforme artigo art. 156, I do CTN, para que o contribuinte já possa se desfazer dos livros e documentos fiscais. Mesmo já extinto o crédito tributário, os papéis fiscais deverão permanecer guardados pelo sujeito passivo até que ocorra uma das modalidades de extinção do crédito tributário por decurso de prazo, descritas no art. 156, V ou VII, do CTN.

Na modalidade de lançamento por homologação, a Endereçomanifestar expressamente quanto aos procedimentos efetuados pelo sujeito passivo, segundo determina o art. 156, VII, c/c o art. 150, § 4º, todos do CTN.

Quando o sujeito passivo entrega a declaração do tributo devido, o Fisco, ao recebê-la, física ou virtualmente por sistema computadorizado, toma conhecimento das atividades exercidas pelo obrigado, nos termos do caput do art. 150 do CTN, e nesse instante, homologando-as, está a se configurar o lançamento tributário.

Isso implica afirmar que, com o recebimento da declaração do tributo devido pelo Fisco, ocorre a constituição definitiva do crédito tributário. Nesse sentido, também, vem sendo firmada a jurisprudência de nossos tribunais, em especial a do STJ, que considera que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração aceita pela Fisco. E, caso não ocorra o pagamento do tributo declarado, no prazo estabelecido na legislação pertinente, inicia- se o prazo prescricional para a ação de cobrança, nos termos do art. 174 do CTN.

Nessa situação, os livros e documentos fiscais deverão ser conservados até que ocorra a PRESCRIÇÃO dos créditos tributários.

Com o pagamento do tributo que foi declarado pelo contribuinte ao Fisco, ocorre a extinção do crédito tributário ( CTN, art. 156, I).

Entretanto, havendo porventura o pagamento de tributo que não foi declarado ao Fisco, ou seja, recolhimento de tributo sem que haja a entrega da declaração ao Fisco, a extinção do crédito tributário não ocorre com o pagamento em si, mas com a homologação tácita, nos termos do art. 156, VII, do CTN. Nessa hipótese, então, os documentos fiscais deverão ser conservados até que ocorra a HOMOLOGAÇÃO TÁCITA dos créditos tributários.

Quando o sujeito passivo efetua as atividades de lançamento, com omissão ou inexatidão, nos termos do art. 149, V, CTN, ou com a comprovação de dolo, fraude ou simulação conforme art. 149, VII, CTN, não há se falar em lançamento por homologação e sim lançamento de ofício. Então, em se tratando de lançamento de ofício, os documentos fiscais deverão ser conservados até que ocorra a DECADÊNCIA dos créditos tributários, nos termos do art. 173, I, CTN.

E ainda, se o Fisco efetua o lançamento de ofício via auto de infração, no prazo legal, não há se falar mais em decadência do crédito tributário; então, em não sendo pago o crédito tributário, deverá o contribuinte conservar seus livros e documentos fiscais até que ocorra a PRESCRIÇÃO dos referidos créditos tributários.

Todavia, nessas circunstâncias, como medida de precaução, já terá a Nomeprovidenciado cópias de todos os documentos necessários à constituição de ofício do crédito tributário, demonstrando assim, apesar da obrigatoriedade, ter pouca relevância o instituto da prescrição, nessa hipótese, como limite para a conservação de livros e documentos fiscais pelo contribuinte.

Assim, os livros e documentos fiscais deverão ser conservados pelo sujeito passivo até que ocorra a extinção do crédito tributário por decurso de prazo.

As legislações tributárias, dos entes políticos competentes para instituir os tributos, em grande parte, vêm tratando o mencionado prazo como de DECADÊNCIA.

Os livros fiscais de Registro de Entradas; de Saídas; de Controle da Produção e do Estoque; do Selo Especial de Controle; de Impressão de Documentos Fiscais; de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências; de Inventário; de Apuração do IPI; de Apuração do ICMS; e, Livro de Movimento de Combustíveis, serão conservados pelo prazo de 05 (cinco) anos , contados da data do seu encerramento.

O Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM 4 .034.777 -1 ), objeto da demanda foi lavrado pela SEFAZ/SP, em 13/01/2014 , visando à aplicação de uma situação relativa a fatos geradores ocorridos em junho de 2008 .

De acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, o prazo decadencial do qual dispõe a Nomepara constituir crédito tributário relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação é de 5 (cinco) anos "a contar da ocorrência do fato gerador" , considerando o encerramento mensal do livros mensais em questão:

"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."

Dessa forma, uma vez que a lavratura do Auto de Infração ocorreu após transcorridos mais de 5 anos contados dos fatos geradores ocorridos em junho de 2008, deve ser reconhecida a DECADÊNCIA do direito do Fisco Paulista lançar e aplicar qualquer multa ou sanção por eventuais erros ou omissões lançadas em livros fiscais nesse período, que não é mais pacifico de verificação, inclusive que sequer foi objeto do OSF.

Ora, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o que se homologa é a atividade de apuração do imposto e não simplesmente o pagamento, é evidente que a contagem do prazo decadencial deve obedecer a mesma regra, exatamente como disposto no caput e § 4º do art. 150 do CTN.

Ademais, consoante expressa dicção legal, a regra prevista no citado art. 150, § 4º do CTN para a contagem do prazo decadencial apenas não é aplicada nas hipóteses em que tenha sido " comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação" , o que, efetivamente, não se verifica na hipótese concreta.

Nesse sentido, é firme o posicionamento do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo.

Cita-se, a exemplo, os seguintes julgados:

"ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, § 4º. DO CTN. O prazo decadencial do direito de constituir o crédito tributário, na hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação, rege-se pelo art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, ou seja, será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O objeto da homologação é a atividade de apuração, e não o pagamento do tributo. Reconhecida decadência em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 21/12/2002 (5 anos anteriores à notificação do lançamento). RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO NÃO UNÂNIME."(1A- 883247/2007 - Recurso Especial, pub. em 18/09/2010, julgado em 09/09/2010) (grifo nosso)

"ICMS. CRÉDITO INDEVIDO DO IMPOSTO. DECADÊNCIA. Aplica-se a regra decadencial prevista no artigo 150, § 4º do CTN, quando não há comprovação de fraude, dolo ou simulação. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO NÃO UNÂNIME."(02- 699381/2007 - Recurso Especial, publicado em 28/08/2010, julgado em 19/08/2010) (destaques pela Recorrente)

Pelo exposto, requer-se seja reconhecida decadência suscitada para que, seja anulada a autuação havida, em especial porque o Fisco Paulista não podia mais considerar qualquer procedimento de autuação sobre os períodos de competência de junho/2008 a dezembro/2008, haja vista que a ciência da notificação do Auto de Infração (AIIM) pela empresa autora/contribuinte se deu 13/01/2014, tão pouco excluir, anular, desconsiderar ou retificar qualquer lançamento que tenha sido realizado nesse período, ainda que fosse apurado algum erro ou omissão, ou mesmo penalizar a autora em razão do transcurso do lapso temporal que a Nometinha para efetuar qualquer verificação.

III - DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Neste ponto, cumpre observar a seguinte disposição do Código de Processo Civil:

"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1 o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2 o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3 o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4 o e 5 o , e 461-A.

§ 4oA tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5 o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6 o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7 o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

Destarte, revela-se plausível a concessão da tutela antecipada, uma vez que, conforme explanado, são inúmeros os vícios constantes da referida autuação, bem como é facilmente verificado que o período analisado pela Fiscalização, que foi motivo da respectiva autuação, não podia mais ser objeto de exigência ou notificação, pois já atingido pela decadência e também porque, trazida essa discussão à juízo, automaticamente será reconhecida a concomitância da discussão na via administrativa e judicial, o que é vedado, havendo imediata renúncia ao contencioso administrativo, o que materializa a verossimilhança do pedido da empresa autora/contribuinte.

Desta forma, presente a plausibilidade do direito invocado pela empresa autora.

No que tange ao segundo requisito, qual seja, o do periculum in mora , com desistência ao contencioso administrativo, automaticamente a exigência lançada na autuação e seus efeitos, em especial a retificação que será procedida nas GIAS, anteriormente analisadas e aprovadas pelo Fisco, trará enormes prejuízos a autora, pois, além de comprometer toda sua escrituração terá o referido débito inscrito em divida ativa e seguinte ação executória.

O pedido amolda-se às disposições do artigo 273 Código de Processo Civil, cabendo invocar as lições de Nome, onde:

"A técnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução, o que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito firmado pelo Autor." (A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 1995, pág. 139).

Importante destacar que a medida pleiteada não causará prejuízo a quem quer que seja.

Assim, presentes os pressupostos autorizadores da antecipação do pedido, requer a autora à imediata suspensão da exigibilidade da referida autuação, bem como a suspensão do processo administrativo e de todos os atos administrativos que serão levados a efeito em decorrência AIIM , objeto da presente ação.

Para tanto, para garantia, a autora requer a este douto Juízo autorização para depositar, no prazo de 05 (cinco) dias da concessão da antecipação da tutela, o valor integral exigido na referida autuação, no importe de R$ R$ 00.000,00.

IV - DO PEDIDO

A NTE O EXPOSTO , requer a Vossa Excelência:

a) a concessão da antecipação da tutela , nos termos do art. 273 do CPC, pois presentes os requisitos necessários e depositado o valor integral exigido no AIIM, para que seja suspensa a exigibilidade da multa aplicada contra autora, bem como seja suspenso o processo administrativo e todos os atos administrativos que seriam levados a efeito com a referida autuação.

b) a citação da NomeEstadual, na pessoa de seu representante, para apresentar contestação, sob pena de revelia;

c) ao final, seja julgada procedente a presente demanda, convertendo-se a tutela concedida em definitiva, anulando-se integralmente o AIIM em face da decadência do direito do Fisco proceder modificações na escrita fiscal da Autora, ou, caso este r. Juízo entenda não estar presente a decadência, o que não se espera e nem se admite, requer seja decretada a nulidade do AIIM desde o seu início, em razão do cerceamento de defesa e demais vícios apontados nesta inicial, que ficam ratificados;

d) a condenação da NomeEstadual ao pagamento nas custas processuais e nos honorários advocatícios.

Pretende provar o alegado mediante prova documental, testemunhal, e demais meios de prova em Direito admitidos, nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil.

Por fim, requer sejam todas as intimações e/ou notificações, sejam expedidas e encaminhadas apenas em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF) , anotando-se nos arquivos deste r. Juízo.

Os advogados que esta subscrevem declaram expressamente, nos termos da lei, sob sua responsabilidade pessoal, que os documentos juntados mediante cópias correspondem aos originais.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00, que foi o valor atribuído pelo Fisco ao AIIM.

P. deferimento.

São Paulo (SP), 29 de maio de 2014

E RICK A LEXANDRE DO C ARMO C ESAR DE J ESUS

00.000 OAB/UF

E LIAS C ESAR K ESROUANI

00.000 OAB/UF

E DVAN T IBOLLA

00.000 OAB/UF