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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0152

Petição - Ação Desconfiguração de Justa Causa

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EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE UBERABA - MINAS GERAIS

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E Nome DE UBERABA-CODAU , autarquia municipal, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede administrativa na EndereçoBairro Santa Marta, neste ato representada por seu diretor presidente Nome , brasileiro, Estado Civil, engenheiro, residente e domiciliado na cidade de Uberaba, Estado de Minas Gerais, através de seu procurador abaixo-assinado, vem à presença de Vossa Excelência, oferecer sua CONTESTAÇÃO , ao pedido do Reclamante, nos autos acima epigrafados de RECLAMATÓRIA TRABALHISTA promovida por Nome , devidamente qualificado na exordial, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

SÍNTESE DA INICIAL

Ajuizou o Reclamante a presente Reclamatória Trabalhista, alegando, em suma, que foi contratado para laborar em 16/07/2015 pela Primeira Reclamada, exercendo o cargo de Vigilante , percebendo salário base inicial de R$ 00.000,00 , e o último salário base foi no importe de R$ 00.000,00 , e que em 25/10/2019 foi comunicado que seria dispensado por justa causa.

Alega que inexistiu motivo que pudesse ensejar a demissão por justa causa, mas que se trataria de dispensa arbitrária por retaliação a propositura de ação trabalhista, pleiteando indenização por danos morais e pelo pagamento das verbas abaixo elencadas.

Aduz que a Segunda Reclamada (CODAU), figura no polo passivo por ser tomadora de serviços e, que o inadimplemento por parte da primeira reclamada atrai para si a responsabilidade, súmula 331 do TST.

Pugnou pelo pagamento das seguintes verbas:

a) Seja declarada a nulidade da dispensa por justa causa, com reversão para dispensa sem justa causa;

b) Pagamento do aviso prévio indenizado (42 dias = R$ 00.000,00), férias proporcionais (5/12 = R$ 00.000,00) + 1/3 (R$ 00.000,00° salário (11/12 = R$ 00.000,00) - R$ 00.000,00;

c) Pagamento da multa de 40% do FGTS - R$ 00.000,00;

d) Pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT (Súmula 36 do TRT da 3a Região) - R$ 00.000,00;

e) Fornecimento das guias TRCT (cód. SJ2), chave de conectividade e habilitação no seguro desemprego, sob pena de pagamento de indenização substitutiva - R$ 00.000,00;

f) Retificação da CTPS obreira para nela constar como data de saída o dia 03/12/2019 (projeção do aviso prévio - 42 dias);

g) Pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 00.000,00;

h) Pagamento das diferenças do DSR, durante todo o contrato de trabalho e reflexos deste sobre férias+1/3, 13° salário e FGTS+40% - R$ 00.000,00;

i) Seja reconhecida a responsabilidade

SUBSIDIÁRIA da 2a Reclamada, sem benefício de ordem, quanto ao pagamento e cumprimento dos direitos pleiteados nessa ação;

j) Seja declarada, por via incidental, a INCONSTITUCIONALIDADE do artigo 791-A, §4° da CLT, cuja redação foi dada pela Lei 13.467/2017;

k) Seja concedidos os benefícios da Gratuidade da Justiça, englobando todas as despesas, judiciais ou não, notadamente, custas, honorários periciais, multas, honorários de sucumbência, bem como quaisquer outras necessárias à efetiva defesa dos direitos postulados na presente ação;

l) Requer que a apuração integral dos créditos trabalhistas devidos seja realizada em regular liquidação de sentença, sem qualquer vinculação e/ou limitação aos valores atribuídos na peça inicial;

m) Que o valor do crédito do autor seja atualizado com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE);

n) Condenação da Reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 15% sobre o valor total bruto da condenação;

I - PRELIMINARMENTE

I.1 - DO PEDIDO DA JUSTIÇA GRATUITA

O reclamante não é pobre, seja no sentido jurídico ou popular do termo.

Para tanto, vide narração da peça inicial de que seu salário era de R$ 00.000,00.

A remuneração, por si só, afasta a situação de pobreza, impossibilidade de pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios.

Ademais, encontra-se assistido por causídico particular, obviamente, contratado para a presente demanda.

O pleito de hipossuficiência no presente caso dever ser levado em conta como a total banalização do instituto.

Assim, não ostenta condições de preencher os requisitos para a gratuidade de Justiça, pelo que, requer a Vossa Excelência que INDEFIRA tal pleito.

Nesse sentido, entendendo Vossa Excelência pela comprovação do status suprarreferido, requer seja o reclamante compelido a comprovar sua situação de miserabilidade por meio da juntada de sua última declaração do imposto de renda.

I.2 - QUANTO DA IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA AUTARQUIA MUNICIPAL (2 a RECLAMADA) - OJ 191 - DONO DA OBRA - IRRR - ATUALIZAÇÃO DO JULGADO

O reclamante pretende a responsabilização da segunda reclamada de maneira subsidiária, pelas verbas pleiteadas na peça vestibular, sem nada demonstrar.

Mesmo na remota hipótese de admitir que a contestante/2a reclamada tivesse sido beneficiado por alguma prestação de serviços em função de contrato administrativo firmado entre primeiro e segundo reclamados, tal condição não gera, de per si , responsabilidades para o ora contestante, tampouco vínculo empregatício.

Assim, objetivando demonstrar que a administração pública não é responsável pelo pagamento de eventuais dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas, cita-se a OJ 191, in verbis:

"OJ 191. CONTRATO DE EMPREITA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra um empresa construtora ou incorporadora".

A questão em deslinde estava à espera de julgamento de recurso paradigma junto ao TST, havendo processos suspensos aguardando o posicionamento definitivo, que veio ocorrer em Maio de 2017, nos termos do Acórdão proferido nos autos do IRRR (TST-IRR-190- 53.2015.5.03.0090), anexo, que assim assentou a matéria:

A hipótese fática é de contrato de prestação de serviços para realização de obra, sendo o Município mero dono e não tomador dos serviços para os efeitos da Súmula 331, do TST. " A decisão proferida no processo TST-RR190-53.2015.5.03.0090, em julgamento de incidente de revista repetitivo, aprovou as teses jurídicas 3 e 4, a saber:

I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado" (decidido por unanimidade);

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in elegendo (decidido por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro)."

Conjugando toda a interpretação, não é caso mais de aplicar a Súmula 42, nem de responsabilizar o ente público. Pode-se concluir que o ente público, independente da idoneidade econômico financeira do empreiteiro contratado - decerto porque tal circunstância é avaliada quando da realização do procedimento licitatório - não responde solidária, nem subsidiariamente, por quaisquer débitos na hipótese de ser dono da obra, diante da leitora atenta das tese I e IV sufragada no julgamento do IRRR, e QUE PASSA A ORIENTAR OS JULGAMENTOS DAS INSTÂNCIAS INFERIORES, a teor do contido no §16 do artigo 896- C, da CLT.

Nessa perspectiva, comprovado nos autos, verifica-se que o Segundo Reclamado não possui atividade econômica relacionada à construção civil ou incorporação imobiliária, o que afasta a sua responsabilidade solidária ou subsidiária pelo pagamento de eventuais verbas trabalhistas devidas ao reclamante, incidindo ao caso OJ 191.

I.3 - PONDERAÇÃO QUANTO AO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST E DA ADC N° 16

Não bastasse a evolução jurisprudencial demonstrada acima, é destaque demonstrar o próprio TST já caminhava neste sentido:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Ante o que dispõem o item II do Enunciado n° 331 do TST e o art. 71 da Lei n° 8.666/93, não se aplica aos órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional a orientação constante do item IV do Enunciado n° 331 do TST. (TST, RR 569385, Rel. Min Rider Nogueira de Brito, DJ 05.05.2000)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESA INTERPOSTA. Entidade integrante da administração pública,

ainda que indiretamente, não responde, em face de expressa vedação legal, por débitos trabalhistas da empresa que lhe presta serviços. Inteligência do art.61, §1°, do Decreto- Lei n° 2300/86 e 71, § 1°, da Lei 8.666/93. Inaplicabilidade do inc. IV do Enunciado n° 331, do TST. (TST, RR 317675, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJ 05.05.2000).

Não se pode ignorar que, por outro lado, que durante algum tempo, divergências interpretativas surgiam quanto à constitucionalidade do dispositivo legal.

Nessa perspectiva, cumpre salientar que, ainda que fosse o caso de aplicação do dispositivo na Súmula 331, V, do TST, tratando-se de terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública, a análise da responsabilidade do Segundo Reclamado deveria ser feita à luz da ADC n. 16/DF, considerando o Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, julgado em 26/04/2017 pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com a fixação da seguinte tese em sede de repercussão geral:

" Recurso Extraordinário (RE) 760931; Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere

automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art.71, §1°, da Lei n° 8.666/93’. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento .asp?numero=760931&"

Ou seja, a efetiva responsabilização do Segundo Reclamado dependeria, no caso, de prova da efetiva culpa in vigiliando do ente público, o que não ocorreu no presente caso.

Sendo assim, com base no RE 760931, legislação federal e súmulas supra citadas, a pretensão do reclamante cai por terra, devendo, pois, ser julgada totalmente improcedente no tocante à responsabilização solidária e/ou subsidiária da Autarquia Municipal, ora Segunda Reclamada.

II - DO CASO DOS AUTOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA:

No presente caso em deslinde, é saliente que não há por parte do reclamante qualquer informativo, alegação, tampouco documento que indique, por menor que seja a culpa omissiva da Autarquia Municipal na fiscalização do contratado que aliás, conforme determina o contrato de prestação de serviços n° 016/2015 ( doc.j) entre a primeira reclamada e

segunda reclamada, as condições de pagamento do crédito à primeira reclamada somente é liberado quando atendidas as exigências contidas nas cláusulas 3.0 e seguintes do contrato administrativo suso mencionado, exigências essas consistente na entrega de documentação pertinentes às relações de trabalho que possuía com seus empregados, como relação dos mesmos, pagamento de salários, pagamento de FGTS, etc.

Nesse sentido, a segunda reclamada pugna pela juntada de toda a documentação correspondente ao período alegado na exordial, a fim de demonstrar que os pagamentos à primeira reclamada foram liberados em razão da mesma cumprir as obrigações assumidas no contrato, mormente no que diz respeito às verbas salariais de seus empregados, incluindo o reclamante.

Destarte, resta claro a fiscalização ininterrupta da execução do contrato, não havendo se falar, sequer em hipótese, em negligência da autarquia municipal/segunda reclamada em relação ao acompanhamento da contrato administrativo firmado entre as reclamadas.

III - DO DANOS MORAIS - Aplicação da multa de Litigância de Má- fé .

Em evidente LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, argumenta o reclamante que pelo exercício abusivo do direito de dispensa, a reclamada deve ser condenada a pagar nova indenização por danos morais, em valor não inferior a R$ 00.000,00 .

Notório que a segunda Reclamada não pode ser penalizada, por conta da inverídica alegação, onde tenta o reclamante levar o Juízo a erro, pleiteando dano moral. O reclamante em suas aduções demonstra que a 2a Reclamada não participou de qualquer ato que o prejudicasse ensejando dano moral.

Improcede, portanto, o pedido de dano moral ao fundamento acima aduzido, posto que, se houve abuso do direito de dispensa, foi efetuada pela primeira Reclamada conforme inicial.

Em face dos argumentos aqui expostos, infere-se que o pedido do Reclamante não tem procedência, porquanto não restou provada a ocorrência de qualquer lesão de caráter moral existente em razão dos atos praticados pela Autarquia Municipal / Segundo Reclamado.

Noutro norte, patente a má-fé perpetrada pelo reclamante, devendo, sem sombras de dúvida, ser condenado ao pagamento de multa por litigância de má-fé, nos termos da legislação vigente .

III - DAS VERBAS PLEITEADAS

Acaso ultrapassada as matérias de defesa anteriormente exposta, o que se admite apenas para argumentar, impugna a ora defendente, por cautela, o mérito da causa, que, ao final, deverá ser julgada totalmente improcedente, ante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir elencados, ficando desde já impugnadas todas as verbas pleiteadas na exordial.

Registre-se, desde logo, a incorporação, aqui, das razões precedentes, seja por silogismo, seja pelos princípios da eventualidade e da consumação, ficando todas ratificadas.

Em relação aos valores postulados, pela impossibilidade de contestá- los, uma vez que a CODAU não estabeleceu qualquer vínculo com o Reclamante, razão pela qual, reporta-se a defendente às razões porventura aduzidas pela primeira reclamada, sendo a única responsável que detém informação detalhada sobre a relação de trabalho firmada entre reclamante e primeiro reclamado.

Improcede o pedido de recebimento de qualquer valor, porque o defendente em momento algum assumiu qualquer obrigação com o Reclamante.

Outrossim, a relação havida entre a primeira reclamada e a segunda reclamada (Autarquia Municipal) é estritamente contratual.

Por certo que o eventual valor exequendo passará pela devida fase de liquidação de sentença, mas, de plano, as pretensões estampadas na inicial já fogem de qualquer senso de razoabilidade.

Assim, considerando os fatos, pugna-se serem explicitamente improcedentes os pedidos iniciais em todos seus termos.

IV - RETENÇÕES - IMPOSTO DE RENDA/CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Muito embora confie na total improcedência da presente reclamatória em relação ao ora contestante, pelo princípio da eventualidade e no caso de condenação, o que não se espera, requer seja determinada a retenção sobre o total dos cálculos de liquidação, dos valores devidos a título de imposto de renda com base no art. 46 da Lei 8.541/92 e, da mesma forma, se devido, a retenção de contribuição previdenciária.

Ressalte-se, por oportuno, que as retenções ora pretendidas, são determinadas ainda pelo Provimento n° 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e, de acordo com as Orientações Jurisprudenciais n.° 32 e 228 da SDI do Egrégio TST.

Impugna o contestante, outrossim, os valores apontados como sendo devidos, pois órfãos de comprovação.

V - DO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

DOS JUROS DE MORA / CORREÇÃO MONETÁRIA

Por fim, em eventual condenação da autarquia/segunda reclamada, que se aventa apenas por amor ao debate, deve-se atentar para os juros a serem aplicados.

Nos termos do artigo 1° F, da Lei n° 9.494/97, alterada com a promulgação da Lei n° 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública, haverá a incidência uma única vez dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança. Senão vejamos:

"Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente da sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação de mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Portanto, nos termos da regra introduzida na legislação em 29/06/2009, a atualização monetária dos débitos contraídos pela Fazenda Pública deve ser calculada com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, qual seja, o índice da TR - Taxa Referencial, que representa a acumulação da TRD - Taxa Referencial Diária TRD no mês de referência.

No que tange aos juros moratórios, nos termos da regra introduzida pela lei 11.960/09, estes devem ser calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança, que são fixados em 0,5% ao mês, nos termos do art. 12, inciso II, da lei 8.177/91 até a entrada em vigor da MP 567, de 13/05/2012, convertida na lei 12.703/12, que condicionou os juros da caderneta de poupança à SELIC.

Pelo exposto, em eventual condenação, que a atualização seja determinada com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e juros de mora de 0,5% ao mês.

VII. DA DESNECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS TÓPICOS DA PETIÇÃO INICIAL.

Ante a farta argumentação supra, restam rebatidos todos argumentos levantados pela parte reclamante. Contudo, imperioso destacar a peculiaridade da Fazenda Pública como ré na sua não sujeição ao ônus da impugnação específica dos fatos.

Cabe ao réu - na dicção do art.302 do CPC - manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados. Tal presunção não se opera, se não for admissível, a respeito dos fatos não impugnados, a confissão (CPC, art.302, I).

Ocorre que o direito da Fazenda Pública é indisponível, não sendo admissível, no tocante aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão.

Além da indisponibilidade do direito e da inadmissibilidade da confissão, a não sujeição da Fazenda Pública ao ônus da impugnação especificada dos fatos decorrente da presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Os atos administrativos presumem-se legítimos, cabendo ao autor, numa demanda proposta em face da Fazenda Pública, elidir tal presunção de legitimidade.

Assim, mesmo que não impugnado especificamente determinado fato, deve o autor comprová-lo, pois a ausência de impugnação não fará com que se opere a presunção de veracidade prevista no caput do art. 302 do CPC. Na verdade, sendo ré a Fazenda Pública, incide a exceção contida no inciso I do referido art. 302, não estando sujeita ao ônus da impugnação especificada dos fatos.

Ainda que se entenda - por hipótese - não ser vedada a confissão pelo representante da Endereço concluir pela aplicação, na espécie, da exceção contida no inciso I do art. 302 do CPC. É que as regras de Direito Processual Civil integram um sistema: o sistema processual. E, como todo sistema, este deve conter unidade e coerência. Ora, se a revelia não produz o efeito do art.319, quando for ré a Endereço deve, de igual modo, sujeitar a Endereço com o art.319.

Ainda com relação ao princípio da eventualidade, é a presente para requerer:

a) Seja feita a compensação de todas as verbas e valores pagos à Reclamante pela Primeira Reclamada, ao mesmo título;

b) Sejam efetuadas as deduções previdenciárias e fazendárias;

c) Os juros de mora deverão incidir somente após as deduções das contribuições previdenciárias e do imposto sobre a renda, vale dizer, apenas sobre o valor líquido devido à Reclamante, vez que não previstos na regra- matriz de incidência tributária dos respectivos tributos.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, uma vez demonstrada a total incompatibilidade entre a demanda proposta e o direito vigente em nosso ordenamento jurídico pátrio, requer o contestante:

d) acolhimento da preliminar arguida e a consequente extinção do processo sem resolução do mérito em face do CODAU/SEGUNDO RECLAMADO;

e) a total improcedência da presente Reclamação Trabalhista em face do CODAU/SEGUNDO RECLAMADO, com o posterior arquivamento e baixa do processo nos registros de distribuição.

f) sucessivamente, afastar as verbas especificadas na inicial, eis que manifestamente descabidas, julgando totalmente improcedentes os pedidos.

g) Em eventual condenação da autarquia/terceira reclamada, que a atualização seja determinada com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e juros de mora de 0,5% ao mês;

h) Condenar o reclamante nos ônus sucumbenciais, em tudo aquilo que for sucumbente na presente ação.

Protesta o CODAU/SEGUNDO RECLAMADO pela produção de provas documental, testemunhal, depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão, requerendo, ao final, a sua absolvição de qualquer condenação.

Termos em que, Pede Deferimento.

Uberaba, 04 de fevereiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF