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25 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0538

Petição Inicial - Ação Declaratória C.C. Repetição de Indébito e Tutela Provisória de Urgência - Procedimento do Juizado Especial Cível - Tjsp

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE SANTA CRUZ DAS PALMEIRAS SP.

Nome, brasileiro, casado, portador da carteira de identidade RG nº 00000-00-X, inscrito no CPF/MF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado nesta cidade de Santa Cruz das Palmeiras, na Endereço- Centro, via de seu advogado infra assinado (doc 01), vem à presença de V.Exa. propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA c.c. REPETIÇÃO DE INDÉBITO e

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Contra FUNDAÇÃO VALDEMAR BARNSLEY PESSOA , pessoa jurídica inscrita no CPNP sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, e SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESÁRIA LTDA, pessoa jurídica inscrita no CPNJ sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, consoante passa a expor e requerer:

DOS FATOS

O Requerente celebrou com as Requeridas contrato de prestação de serviço médico hospitalar em 26/04/1994, consoante cópia do contrato em anexo.

Referido contrato foi firmado com o intermédio da Associação Comercial e Empresarial de Santa Cruz das Palmeiras, e é composto por indivíduos que não guardam nenhum vínculo representativo com referida Associação.

A Associação Comercial e Empresarial gerencia a relação de contratantes (que se deu por mero preenchimento de ficha cadastral), a impressão dos carnês de pagamento e o recebimento das mensalidades com seu respectivo repasse às Requeridas.

Resta evidente que a situação se enquadra no que comumente é conhecido por "plano falso coletivo": a prestadora de saúde (para fugir das regras dos planos individuais, que tem muita regulação) incentiva a contratação de planos ditos "coletivos" por grupos de pessoas no intuito de se beneficiar de um regramento mais brando e flexível. São planos individuais que levam o nome de coletivos.

A consequência mais prejudicial aos beneficiários é a submissão a reajustes de preços que não seguem nenhum parâmetro claro, evidente e aferível: na maioria das vezes o reajuste fica condicionado a uma "equação" que leva em conta a semestralidade, as despesas daí geradas, os reajustes dos insumos, etc. Não há transparência ou informação acerca de tais cálculos que bem justifiquem a utilização da semestralidade, ou outras despesas, em evidente desrespeito ao Código do Consumidor no que concerne à ausência de informação clara e adequada (artigo 6º, III) e da imposição de obrigação iníqua, excessiva, que cria desvantagem exagerada e permite a variação unilateral do preço (artigo 51, incisos IV e X).

Tanto é que a Cláusula 15a ("Dos Reajustes") do referido contrato estabelece:

"A) A fim de que este Contrato possa manter, no período de sua vigência, a equação econômico-financeira inicial, as Taxas de Manutenção Contratual poderão ser reajustadas além do previsto no item A desta Cláusula quando ocorrer as situações abaixo, sempre após prévio entendimento entre CONTRATADA E CONTRATANTE:

1 - Elevação dos preços que interferem nos custos dos serviços Profissionais, Complementares e Hospitalares e/ou demais dispêndios necessários à cobertura contratada, projetar-se acima da correção mencionada no item A desta CLÁUSULA.

2 - Em função da introdução de novos métodos de diagnósticos e terapêuticos, na prática médica e cirúrgica corrente.

3 - Havendo alteração" da estatística de Sinistralidade. "

DO DIREITO

Não obstante a ANS não estabelecer o índice a ser aplicado aos planos de saúde coletivos, da mesma forma que determina o percentual para os planos individuais (art. 35-E, § 2º, da Lei nº 9.656/98 1), isso não implica concluir que os planos coletivos sejam imunes da regulamentação da ANS, sendo admissível seu controle judicial na hipótese de constatação de abusividade.

Sobre o assunto, pronunciara-se a Ministra NANCY ANDRIGHI: a utilização de artifícios para redimensionar os riscos inerentes ao contrato possibilita às operadoras mascarar o preço real dos planos de saúde, oferecendo o serviço a custos iniciais baixos e atrativos, de forma a captar clientes, sabendo de antemão que, ao longo da execução do acordo, poderá unilateralmente reajustar as mensalidades de modo a reduzir os riscos assumidos, em detrimento dos conveniados, rompendo o binômio risco-mutualismo, próprio dos contratos de seguro (REspnº (00)00000-0000/SP, 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça,Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Min.MASSAMI UYEDA, em 3/8/10, DJe 25/10/10).

Atualmente é pacífico o entendimento no sentido de que à mingua de parâmetros legais definidos, a substituição dos índices contratualmente aplicados por aqueles divulgados pela agência reguladora (ANS) parece razoável, notadamente porque se trata de indexador setorial, auditado e verificado pelo órgão regulador, que reflete o custo geral dos serviços hospitalares e médicos.

A esse respeito:

APELAÇÃO CÍVEL - Plano de saúde. Reajuste por semestralidade aplicado sem respaldo no contrato, que prevê reajuste anual, e ainda de forma genérica, com base em fatores indeterminados, de forma a ensejar a nulidade da

1 Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que:

§ 2 o . Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do art. 1 o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS.

respectiva cláusula, com substituição pelos índices da ANS. Dever de informação, de resto, descumprido. Devolução dos valores pagos a maior devida. Sentença revista. Recurso provido. (TJSP, AP 1004137-04.2019.8.26.0564, 2a C. Dir. Priv., Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, j. 08/10/2019)

"APELAÇÃO. Plano de Saúde. Contrato Coletivo. Reajuste com base na sinistralidade. Disposição contratual que coloca o consumidor em desvantagem exagerada. Variação de preço de maneira unilateral e sem demonstração de motivo. Relação de consumo configurada. Violação aos arts. , III, 51, incisos IV e X do CDC. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSO DESPROVIDO." (TJSP, Ap1001202- 07.2017.8.26.0161, 5a C. dir. Priv., rel. Jair de Souza, j. 02/10/2019)

Complementa esse entendimento a Resolução Normativa ANS nº 171, que no seu bojo destaca-se o art. 12:

Art. 12. Os reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência suplementar à saúde contratados até 1º de janeiro de 1999 e não adaptados à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, deverão obedecer ao disposto neste artigo.

§ 1º Para fins de reajuste das contraprestações pecuniárias, deverá ser aplicado o disposto no contrato, desde que contenha o índice de preços a ser utilizado ou critério claro de apuração e demonstração das variações consideradas no cálculo do reajuste.

§ 2º Caso as cláusulas do contrato não indiquem expressamente o índice de preços a ser utilizado para reajustes das contraprestações pecuniárias e/ou sejam omissas quanto ao critério de apuração e demonstração das variações consideradas no cálculo do reajuste, deverá ser adotado percentual limitado ao reajuste estipulado pela ANS, de acordo com esta Resolução.

§ 3º Nas hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º, quando da aplicação do reajuste, deverá constar de forma clara e precisa junto ao boleto de pagamento enviado aos beneficiários, o percentual estabelecido, cópia da cláusula que determina seu critério de apuração, nome e código de identificação do plano no Sistema de Cadastro de Planos Antigos.

§ 4º Excetuam-se da regra estabelecida no § 2º os planos previstos nos Termos de Compromisso que definem critérios para apuração do índice de reajuste a ser autorizado pela Agência.

§ 5º Na hipótese prevista no parágrafo anterior, quando da aplicação do reajuste, além das informações que deverão ser apresentadas aos beneficiários previstas nos Termos de Compromisso, devem ainda ser informados de forma clara e precisa junto ao boleto de pagamento enviado aos beneficiários, o percentual estabelecido, o número do ofício da ANS que autorizou o reajuste aplicado, nome e código de identificação do plano no Sistema de Cadastro de Planos Antigos. (grifamos)

Dito isso, cumpre analisar os reajustes praticados pelas Requeridas, os quais estão abaixo discriminados:

Período Reajuste Aplicado Índice ANS

Março/09-Fev/10

Março/10-Fevereiro/11 08,89% 06,73%

Março/11-Fevereiro/12 11,69% 07,69%

Março/12-Fevereiro/13 13,50% 07,93%

Março/13-Fevereiro/14 20,00% 09,04%

Março/14-Fevereiro/15 12,00% 09,65%

Março/15-Fevereiro/16 10,00% 13,55%

Março/16-Fevereiro/17 15,00% 13,57%

Março/17-Fevereiro/18 15,00% 13,55%

Março/18-Fevereiro/19 08,12% 10,00%

Março/19-Novembro/19 06,27% 07,35%

Evidente, portanto, a abusividade dos reajustes praticados pelas Requeridas.

Oportuno mencionar que a relação entabulada pelas partes submete-se às regras trazidas pelo Código do Consumidor, consoante entendimento sumulado pelo TJSP:

Súmula 100."O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 9.656/1998, ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais."

Em relação a prescrição é oportuno mencionar que tal entendimento encontra-se pacificado pela jurisprudência, tendo sido fixado em 10 anos.

De acordo com o E. Relator Nome:

"E isso ocorre porque, conquanto o CDC preveja prazoprescricional menor (quinquenal), deve haver o diálogo das fontescom vistas à obtenção da potencializada eficácia jurídica dos direitos fundamentais, tanto mais no terreno jurídico dos direitos dos consumidores. Por força do instituto do diálogo das fontes, as normas jurídicas não se excluem somente porque supostamente pertencentes a ramos jurídicos distintos, mas se complementam para proteção do consumidor, com o fito de propiciar maior efetividade ao princípio constitucional da dignidade humana.A teoria do diálogo das fontes veio positivada no artigo do CDC:"Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade." ( Recurso Inominado 1001288-74.2018.8.26.0538, Turma Recursal

Cível e Criminal do Colégio Recursal de Casa Branca, j. 29/05/2019)(negrito nosso)

A esse respeito:

"Plano de saúde. Recurso contra sentença de procedência que considerou inválido o reajuste acima do pactuado e determinou a restituição do indébito a partir de março de 2008. Incidência das normas dispostas no Código de Defesa do Consumidor. Incompetência do Juizado, ante a suposta necessidade de Perícia. Descabimento. Prova técnica desnecessária. A aplicação das normas atinentes ao feito bem resolve a lide no que tange ao índice de atualização das parcelas. Quanto aos valores a serem ressarcidos, meros cálculos aritméticos são capazes de aferir o valor a ser restituído ao recorrido. Prescrição. Aplicação do prazo prescricional geraldecenal do Código Civil, em razão do"diálogo dasfontes"(art. do CDC). Nada impede que as partes,de comum acordo, estabeleçam, no livre exercício da autonomia da vontade, as regras para os reajustes das mensalidades do plano de saúde, notadamente quando tal estipulação não se afigura abusiva ou desfavorável ao consumidor.PrecedentesdesteColégioRecursa (Recursosnºs00 00407-85.2015.8.26.0614 e 0001836-24.2014.8.26.0614). Dever de restituição dos valores pagos acima deste índice, com juros moratórios desde a citação, porquanto não se considera ilíquida a sentença que estabelece valor cuja apuração dependa unicamente de simples cálculos aritméticos com correção monetária a partir de cada desembolso. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos, na forma do artigo 46 da Lei9.099/95. Recurso improvido." (Recurso nº: 1000071-93.2018.8.26.0538, Turma Recursal Cível e Criminal do Colégio Recursal de Casa Branca, j. 30/07/18, Rel. Ana Rita de Oliveira Clemente)(negrito nosso).

Nesse sentido também: Recurso nº: 1000030- 29.2018.8.26.0538, Turma Recursal Cível e Criminal do Colégio Recursal de Casa

Branca, j. 30/07/18, Rel. Nome, Recurso nº: 1000932- 79.2017.8.26.0614, Turma Recursal Cível e Criminal do Colégio Recursal de Casa Branca, j. 07/03/18, Rel. Nome.

DA NULIDADE DA CLÁUSULA QUE PREVÊ A RESCISÃO IMOTIVADA DO CONTRATO

A Cláusula 13a ("Da Vigência e Rescisão") estabelece:

"O presente contrato vigorará por tempo indeterminado, a partir de 01/05/1994, podendo ser rescindido por qualquer das partes, sem qualquer ônus, mediante denúncia por escrito com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, neste caso, o termo final desde Contrato, coincidirá com o último dia do mês subsequente a denúncia."

Ocorre que, diversamente da legislação aplicável aos contratos coletivos, nos contratos de plano de saúde individuais/familiares, aplica- se a norma inserida no artigo 13, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.656/98, que prevê a impossibilidade de suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não pagamento da mensalidade.

Via de consequência é de ser reconhecida a nulidade da cláusula contratual acima mencionada.

DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Visando evitar um maior prejuízo ao consumidor, ante a possibilidade de rescisão unilateral do contrato por parte das Requeridas, inobstante a reconhecida nulidade da cláusula que a prevê, requer seja determinado em sede de tutela provisória de urgência, obrigação de não fazer, consistente na Requerida se abster de rescindir o contrato em questão, salvo em razão do não pagamento da mensalidade ou fralde.

PEDIDO

Diante do exposto, requer a V.Exa. que se digne de:

a) determinar a prioridade na tramitação do presente feito em razão da idade superior a 60 anos do Requerente;

b) a concessão da tutela provisória de urgência acima mencionada.

c) determinar a citação das Requeridas para, querendo, contestar a ação no prazo legal, cientes das consequências daí advindas;

d) julgar procedente a presente ação para declarar abusivo quaisquer reajustes aplicados as mensalidades do plano de saúde do Requerente com percentual acima do previsto pela ANS, durante a vigência do contrato, determinando que tais mensalidades sejam reajustadas em observância ao teto estabelecido pela ANS;

e) julgar procedente a presente ação para condenar a (s) Requeridas a restituir ao Requerente todo o valor pago por ele a maior nos últimos 10 anos, devidamente atualizado e corrigido pelos índices legais;

f) julgar procedente a presente ação para declarar nula a cláusula que prevê a rescisão imotivada do contrato (cláusula 13a);

g) determinar a inversão do ônus da prova em razão das próprias características da relação existente entre as partes.

Para os devidos fins, informa que não tem interesse na designação de audiência de conciliação.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos.

Dá a causa o valor de R$ 00.000,00

Termos em que,

Pede deferimento.

Santa Cruz das Palmeiras, 30 de Outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF