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26 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6104

Petição - Ação Cofins de Distribuidora de Veículos e Peças Registro

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Autos n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: NomeE PECAS REGISTRO LTDA

Recorrida: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO , representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional (artigo 12, inciso V, da Lei Complementar n.º 73/93), por intermédio do seu Procurador que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de a Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1030 , c/c artigos 219 e 183 , todos do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 13.105/2015) , apresentar suas CONTRARRAZÕES ao RECURSO ESPECIAL .

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 19 de novembro de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EXCELSO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA

Pela Recorrida,

União (Fazenda Nacional)

Insurge-se o Recorrente, por meio da interposição do presente Recurso Especial, com fulcro no artigo 105 , inciso III , alínea a e c , da Constituição Federal , contra v. acórdão que negou provimento ao recurso da Recorrente, por considerar que o frete não se insere no conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS.

Entretanto, o presente recurso não merece prosperar.

BREVE DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

O Poder Judiciário, com alguma frequência, tem sido convocado a dizer sobre o direito a crédito fiscal decorrente de operações de frete no regime não cumulativo de incidência do PIS e da Cofins (Lei n. 10.637/02 e Lei n. 10.833/03).

No âmbito dessas controvérsias, há, pelo menos, dois panoramas que se apresentaram e que merecem atenção desta Procuradoria e dos juízos, por guardarem distinções bastantes vincadas.

O primeiro deles exibe mandado de segurança ou ação ordinária protocolados por empresa atacadista, Nomeou varejista[1] a solicitar direito de crédito fiscal no valor dos gastos com o transporte de mercadoria (frete) desde o fabricante até seus estabelecimentos. Esses créditos se descontariam, por óbvio, à base de cálculo do PIS e da Cofins, na linha dos arts. , IX e 15, II, da Lei n. 10.833/03.

Um exemplo habitual é o processo iniciado pela concessionária de veículos (também associações de concessionárias) ou pela revendedora de veículos que requer o direito a se creditar do valor do frete entre a fabricante e a concessionária ou entre a concessionária e a revendedora, conforme o caso.

A nota importante nesse panorama é o envolvimento de pessoas jurídicas distintas. No exemplo da cadeia de produção e venda de veículos: há a fabricante, a concessionária e a revendedora, a depender do processo.

No segundo panorama, a empresa fabricante, Nome, atacadista e/ou varejista ingressa com medida judicial que lhe reconheça direito ao creditamento de operações de frete entre seus próprios estabelecimentos. De regra, trata-se de empresa com um "centro industrial" e um "centro Nome", almejando crédito no valor das despesas com o deslocamento das mercadorias de um polo a outro de seus investimentos.

Um exemplo habitual desta situação tem lugar com as empresas que se dedicam à fabricação, à distribuição e ao comércio atacadista de bebidas.

A UNIÃO (Fazenda Nacional) defende, por variadas razões, numa e noutra hipótese, que as empresas não teriam direito a esse creditamento. Quanto ao primeiro panorama - personalidades jurídicas distintas entre fabricante e vendedor (ou revendedor) das mercadorias - o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em algumas decisões, considerou legítimo esse direito. Quanto ao segundo panorama - uma empresa a buscar créditos pelo transporte de produtos ou mercadorias entre seus estabelecimentos - o STJ, adequadamente, tem vindo a asseverar a inexistência desse crédito.

Para que a jurisprudência, desde as primeiras instâncias, possa ser construída de maneira atenta às peculiaridades desses contextos fáticos e jurídicos, seguem algumas colocações que podem ajudar na elaboração de defesa judicial da UNIÃO (Fazenda Nacional).

O Recurso Especial n. 1.00.000 OAB/UF, julgado pela Primeira Seção (STJ), em 22.8.2012, terminou por plasmar tese elaborada pelo Ministro Cesar Asfor Rocha[2], possibilitando os descontos de créditos, na base de cálculo do PIS e da Cofins, referentes ao frete do veículo adquirido da fábrica e transportado para a concessionária. Em interpretação questionável dos arts. , IX e 15, II, da Lei n. 10.833/03, a maioria daquele órgão julgador, conduzida pelo voto-vista do Ministro Asfor Rocha, compreendeu que o frete (cujo ônus é suportado pela concessionária) "faz parte da operação de venda" do veículo, posto que sem esse transporte não se efetuaria qualquer venda, seja ao revendedor, seja ao consumidor final.

A maioria dos Ministros, assim, entendeu que a expressão "operação de venda" pressupõe a movimentação da mercadoria, desde a fonte de produção (ou, mesmo, desde a importação) até o consumidor final. O acórdão fora redigido nestes termos:

RECURSO ESPECIAL. VALOR DO PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. DESCONTOS DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. EXEGESE DOS ARTIGOS , , INCISOS I E IX, E 15, INCISO II, DA LEI N. 10.833/2003.

- Na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido.

Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 18/09/2012).

A UNIÃO (Fazenda Nacional) continua a recorrer desse acórdão (nesta altura, por Recurso Extraordinário), no intuito de demonstrar que as tais

"operações de venda" devem ser entendidas como aquelas em que a concessionária figura como vendedora perante o consumidor. Quando a concessionária figura como adquirente do produto, tal o enquadramento daqueles autos, a previsão legal não dá margem a esse crédito, por tratar, apenas, de fretes indispensáveis à "venda" e que oneram o vendedor.

Nesse sentido, esse precedente da Primeira Seção (STJ), por enquanto, restringe uma atuação mais acentuada desta Procuradoria quanto à primeira hipótese usual nos casos de crédito por frete (aquela em que pessoas jurídicas diferentes negociam o transporte do produto ou mercadoria).

O outro panorama é alentador. A Segunda Turma (STJ) avançara três acórdãos favoráveis à UNIÃO (Fazenda Nacional):

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS À TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Controverte-se sobre a possibilidade de utilização das despesas de frete, relacionadas à transferência de mercadorias entre estabelecimentos componentes da mesma empresa, como crédito dedutível na apuração da base de cálculo das contribuições à Cofins e ao PIS, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

2. A legislação tributária em comento instituiu o regime da não- cumulatividade nas aludidas contribuições da seguridade social, devidas pelas empresas optantes pela tributação pelo lucro real, autorizando a dedução, entre outros, dos créditos referentes a bens ou serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

3. O direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial. As despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor.

4. Inexiste, portanto, direito ao creditamento de despesas concernentes às operações de transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial.

5. Recurso Especial não provido. (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 06/04/2010).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. ART. DA LEI 10.833/03. FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. (...)

2. O art. , IX, da Lei 10.833/2003 restringe o creditamento ao frete na operação de venda de mercadoria , não contemplando o transporte da entrada dos produtos no estabelecimento industrial.

3. Nos termos do art. 111 do CTN, impossível interpretação ampliativa a norma que confere benefício fiscal. (...)

6. Recurso Especial da empresa parcialmente conhecido e não provido. Recurso Especial da União não conhecido. (REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 01/04/2011).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO LITERAL.

1. Consoante decidiu esta Turma, "as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda

assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor". Precedente.

2. O frete devido em razão das operações de transportes de produtos acabados entre estabelecimento da mesma empresa, por não caracterizar uma operação de venda, não gera direito ao creditamento.

3. A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp (00)00000-0000/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 08/02/2013).

INVIABILIDADE DE CREDITAMENTO DO FRETE, POR FORÇA DO ART. , IX, DA LEI 10.833/2003

Note-se que os arestos do STJ, na matéria, têm se valido de interpretação restritiva para examinar a concessão de créditos fiscais, de acordo com o que determina o art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN):

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

No mesmo sentido, aliás, é a norma constante do § 6º do art. 150 da Constituição da Republica, que determina:

Art. 150. (...)

§ 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

Com efeito. O fretamento é realizado entre estabelecimentos fabricantes e centros de distribuição, todos de titularidade da mesma empresa (autora da ação ou impetrante), de forma que não há "venda" caracterizada para enquadramento no regime de não cumulatividade do PIS e da Cofins, previsto nas Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03.

O STJ afastara, taxativamente, os deslocamentos internos a uma mesma pessoa jurídica como sendo parte das "operações de venda" das mercadorias, restando claro que o regime da não cumulatividade daquelas contribuições não instituíra um amplo e irrestrito "direito a creditamento" de todas as despesas necessárias à consecução da atividade empresarial: muito ao contrário, a lei especifica as despesas aptas a gerar qualquer crédito.

Isso porque o regime de não cumulatividade do PIS e da Cofins fora previsto, infraconstitucionalmente, pela Medida Provisória n. 66/2002 (convertida na Lei n. 10.637/2002), em relação ao PIS, e pela Medida Provisória n. 135/2003 (convertida na Lei n. 10.833/2003), no tocante à Cofins. Na sequência, por meio da Emenda Constitucional n. 42/2003, a não cumulatividade dessas contribuições passou a ter, também, previsão constitucional, por força do § 12 do art. 195 da Carta Magna[3].

E, diga-se, a Constituição não detalhou as características do regime de não cumulatividade, autorizando à prognose legislativa ampla liberdade de conformação, desde que, evidentemente, atendidos os parâmetros do sistema constitucional tributário, com mecanismos tendentes a onerar o valor agregado em cada uma das etapas da cadeia produtiva, logística e de consumo.

Dessa maneira, não se pode extrair diretamente do Texto Constitucional um suposto direito, incondicionado e irrestrito, a aproveitamento, como crédito, de despesas incorridas pela empresa contribuinte na consecução de sua atividade empresarial. A doutrina de Leandro Paulsen[4] auxilia nessa compreensão, ao afirmar que os contornos da não cumulatividade do PIS e da Cofins devem ser buscados, mesmo, na legislação ordinária:

"Apuração relativamente a quaisquer despesas como direito constitucional. Ausência de forte fundamento.

‘A não-cumulatividade não constitui direito fundamental, de modo algum se caracterizando como cláusula pétrea. Trata-se de simples critério de tributação imposto constitucionalmente relativamente a determinados tributos (IPI e ICMS) e que pode ou não ser adotado relativamente a outros tributos, como é o caso da COFINS, tal como referido no § 12 do art. 195 da CF com a redação da EC 42/03. Fosse cláusula pétrea, teria o STF declarado inválidas as emendas constitucionais que autorizaram a instituição do IPMF e da CPMF, que não foram instituídos como imposto e contribuição de seguridade residuais justamente por não cumprirem o requisito da não-cumulatividade exigido pelo art. 154, I, da CF. De qualquer modo, está-se discutindo o PIS e a COFINS no regime não-cumulativo estabelecido a partir das Medidas Provisórias 66/02 (Lei 10.637/02) e 135 (Lei 10.833/03) respectivamente. A não-cumulatividade relativamente a tributos sobre operações, como no caso do IPI e do ICMS, é vislumbrada com vista à não incidência em cascata sobre operações sucessivas com os mesmos bens em cada etapa do ciclo econômico. A sistemática e forma da não-cumulatividade em tributos como o PIS e a COFINS, contudo, exige novos contornos em atenção às características dos respectivos fatos geradores. (...) De fato, a EC 42/03, ao chancelar, no novo § 12 do art. 195 da Constituição, a co-existência de regimes comum e não-cumulativo para a contribuição sobre a receita, já existentes tais regimes à época, não estabeleceu quaisquer requisitos, deixando de especificar a respectiva sistemática. Agiu, assim, diferentemente do constituinte originário que, ao prever a não-cumulatividade do IPI e do ICMS nos arts. 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, da Constituição de 1988, especificou o que implicaria. Se é certo que deve haver um mínimo de sentido na expressão não-cumulatividade utilizada no novo § 12 do art. 195 da Constituição, de outro não se pode olvidar que tal regime já estava vigendo e que não admitia a apuração de créditos de modo pleno, relativamente a toda e qualquer aquisição ou despesa. Não vislumbro, pois, ao menos em sede de cognição sumária, fundamento que permita, com suporte no § 12 do art. 195, autorizar o creditamento integral relativo a bens, serviços, custos e despesas que não os referidos na legislação que cuida do PIS e da COFINS não cumulativos . Isso posto, INDEFIRO o pedido de liminar’".

(Nota ao art. 195, I, b , da CRFB, in Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência . 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 505/506)

Noutras palavras, o § 12 do art. 195 da CF/88 não autoriza supor que toda e qualquer despesa da empresa contribuinte gerará, forçosamente, crédito de PIS e da Cofins. A lista do art. da Lei n. 10.833/03 se torna vinculativa, portanto.

Via de regra, as empresas autoras ou impetrantes alegam que o direito ao aproveitamento, como crédito, da despesa com frete no transporte de produtos entre o seu estabelecimento-fábrica e o seu estabelecimento-Nome encontraria amparo no inciso IX daquele art. da Lei n. 10.833/03:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento

de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;

(...)

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.

É de se notar, contudo, que o dispositivo cuida do frete realizado na "operação de venda", isto é, no transporte dos produtos de um estabelecimento do vendedor para um estabelecimento do consumidor (ou à própria residência do consumidor), não versando, pois, sobre o frete no deslocamento interno dos produtos ou mercadorias, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. É que, por óbvio, o deslocamento interno não se dá em razão de "venda".

A interpretação de extrema largueza que as empresas autoras ou impetrantes pretendem conferir à expressão "operação de venda", a abarcar inclusive os transportes internos de produtos ou mercadorias ao estabelecimento- Nome(no pressuposto de que tais mercadorias um dia serão vendidas), não encontra acolhida no ordenamento jurídico, como antecipara a Segunda Turma (STJ).

Enfim, "operação de venda" é aquela que se perfectibiliza, com o perdão da tautologia, entre um contratante identificado como "vendedor" e outro, identificado como "comprador" (vide, por exemplo, o art. 481 do Código Civil: "pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro , a pagar-lhe certo preço em dinheiro"). Logo, é ínsita ao conceito de "venda" a existência de dois polos distintos na relação jurídica.

Na "operação de venda", ademais, o transporte da (s) mercadoria (s) vendida (s) é acobertado por uma nota fiscal de venda. Não se pode admitir que transportes internos de mercadoria (s), entre estabelecimentos de um mesmo sujeito de direitos, sejam classificados como integrantes da "operação de venda", já que, nessas hipóteses, sequer se está diante de um negócio jurídico intersubjetivo (o que descaracteriza os próprios conceitos de "operação" e de "venda"). É dizer: somente existe transporte em "operação de venda" quando o destinatário é o comprador.

INVIABILIDADE DE OS VALORES DO FRETE GERAREM CRÉDITOS DE PIS/COFINS SOB A RUBRICA DE INSUMOS, POR FORÇA DO ART. , II, DA LEI 10.833/2003

Algumas demandantes se valem do argumento de, nesta hipótese, o "frete poderia ser interpretado como insumo à elaboração de seu produto final".

De acordo com a legislação de regência, é expressamente permitido o creditamento de valores relativos a "fretes", mas apenas nos casos em que estes deslocamentos estejam, inequivocamente, associados a "operações de venda", como se antecipou. É dizer, que sejam utilizados na operação de transporte de mercadoria vendida ao cliente adquirente.

Quando se trata de transporte de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, seja de produto acabado ou em elaboração, seja de materiais pertencentes ao ativo imobilizado, todavia, não existe previsão normativa para o creditamento.

O serviço de transportes, nos moldes traçados pela legislação do tributo, por não fazer parte do processo produtivo e por não integrar a cadeia produtiva, não é considerado "insumo".

Para ser considerado "insumo", gerando créditos no regime da não- cumulatividade, exige-se a aplicação direta das aquisições e dos serviços no processo produtivo da empresa contribuinte, sendo que os custos e despesas que não satisfazem este requisito não podem ser considerados "insumos".

O conceito de "insumos" exige que estes passem por processos que representem alterações nas matérias primas e produtos intermediários, tais como "desgaste", "dano" ou "perda de propriedades físicas ou químicas".

Em outras palavras, exige-se, para a caracterização como "insumo", que estes materiais participem de processo envolvendo uma ação de transformação : a partir de uma entrada, transforma-se o produto (agregando valor), gerando uma saída.

Em relação aos serviços considerados como "insumos", estes devem ser aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do bem . Esta premissa, necessariamente, deve estar em consonância com o conceito de "insumos" previsto pela legislação em relação às matérias primas e aos produtos intermediários. Noutros termos, para o serviço ser considerado "insumo", deve ser aplicado ou consumido em processo que represente alterações no produto em fabricação.

O serviço de transporte de produtos entre estabelecimentos da própria pessoa jurídica, analisado por este prisma, não pode ser considerado como "insumo" na produção, tendo em vista que, durante o transporte, inexiste alteração nesses produtos intermediários.

Nesse sentido se posicionou a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação da Receita Federal do Brasil (COSIT) por meio da Solução de Divergência nº 26, de 30/05/2008, cujo excerto se transcreve:

"7. Para realizar o transporte do produto acabado ou em elaboração de uma unidade para outra, quer seja pelos próprios meios ou mediante serviço de terceiro, incorrerá a pessoa jurídica em despesas de transporte, que não se confundem com o custo do produto . Nesse sentido, não há que se falar em insumos para tal atividade, a menos que se trate de empresa do ramo de transporte. É que os insumos se integram ao produto por representarem parcela de seu custo, o que não ocorre com as despesas necessárias à colocação do produto para venda".

DOS PRECEDENTES, JULGADOS PELO DO STJ - AOS CASOS DE EMPRESAS BENEFICIADAS PELO REGIME MONOFÁSICO.

Primeiramente, registre-se que não se aplica ao caso os precedentes, oriundos do decidido pela Primeira Turma do STJ, quando do julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF , aos casos de empresas beneficiadas pelo regime monofásico .

Com efeito, os precedentes citados além de não representarem o entendimento pacífico do STJ, não se aplicam ao caso dos autos.

É que o precedente mencionado, assim como o julgado ora recorrido, foi absolutamente omisso quanto à tributação monofásica de veículos (Lei nº 10.485/2002) e, portanto, não guarda coerência com os demais julgados do C. Tribunal em temas análogos.

Com efeito, em sua defesa a União destaca que a Segunda Turma do STJ já teve a oportunidade de se manifestar, em data recente, acerca da impossibilidade do creditamento pretendido, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF - de Relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, que tratou de hipótese de empresa varejista de combustíveis que pretendia se creditar do valor do frete pago na aquisição .

Na ocasião, entendeu a Segunda Turma do STJ pela inaplicabilidade do precedente citado pela empresa autora - REsp 1.00.000 OAB/UF, julgado pela Primeira Turma do STJ - aos casos de empresas beneficiadas pelo regime monofásico .

Na realidade, são inúmeros os precedentes do STJ 1 no sentido de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento

1 De ambas as Turmas: REsp. Nº 1.267.003 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado

em 17.09.2013; AgRg no REsp. Nº 1.239.794 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.09.2013; REsp. n. 1.346.181 / PE, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06/2014; AgRg no REsp. n. 1.284.294 / PE, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 27.11.2012.

das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, b da Lei

n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.

Nesse sentido, é exemplar o supracitado julgado da 2a Turma do STJ, o REsp 1.00.000 OAB/UF (DJe 15/12/2016), que tratou de hipótese de empresa varejista de combustíveis que pretendia se creditar do valor do frete pago na aquisição. Por se tratar de regime monofásico de PIS/COFINS, a pretensão foi negada, com destaque para a necessidade superação do entendimento fixado no Resp 1.00.000 OAB/UF . Confira-se:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVO. APLICAÇÃO DO ART. 2º, § 1º, I; E ART. 3º, I, B DA LEI N. 10.637/2002 E DA LEI N. 10.833/2003. FRETE NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO TENDO EM VISTA O DISPOSTO NO ART. 3º, IX, DA LEI N. 10.833/2003, IN FINE, QUE EXCEPCIONA OS CASOS DOS INCISOS I E II DO MESMO ART. , DA LEI N. 10.833/2003, QUE SÃO AS SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. , § 1º, DA LEI N. 10.833/2003 (SITUAÇÕES DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA). INCOERÊNCIA DO PRECEDENTE RESP N. 1.00.000 OAB/UF COM A SISTEMÁTICA LEGAL DO TRIBUTO E COM A JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DO STJ COM COMPETÊNCIA PARA JULGAR O TEMA. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO.

1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de Nomede 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

2. Caso em que pretende a empresa - Nome/varejista de combustíveis, contribuinte de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos

submetidos à alíquota zero pelas receitas auferidas na venda de combustíveis, creditar-se pelo valor do frete pago na aquisição dos combustíveis junto às empresas produtoras/importadoras dos mesmos, ou empresas distribuidoras/varejistas antecedentes na cadeia, estando as empresas produtoras/importadoras sujeitas a uma alíquota maior dos referidos tributos (tributação monofásica) e as demais à alíquota zero.

3. Com efeito, à luz do princípio da não cumulatividade, e considerando que o frete (transporte) integra o custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda (regra estabelecida pelo art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99), o creditamento pelo frete pago na aquisição (entrada) somente faz sentido para a segunda empresa na cadeia se esse mesmo frete, como receita, foi tributado por ocasião da exação paga pela primeira empresa na cadeia (receita da primeira empresa) quando vendeu a mercadoria (saída) e será novamente tributado na segunda empresa da cadeia como receita sua quando esta revender a mercadoria (nova saída). Assim, com a entrega do creditamento, o frete sofrerá a exação somente uma única vez na cadeia, tornando a tributação outrora cumulativa em não cumulativa.

4. No caso concreto, a tributação de combustíveis é monofásica na primeira empresa da cadeia - produtora/importadora (tributação concentrada prevista no art. , da Lei n. 9.718/98 com alíquotas superiores àquelas definidas na Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003) e com alíquota zero para as demais empresas da cadeia - distribuidoras/varejistas (art. 42, I, da

Medida Provisória n. 2.158-35/2001). Tal significa que o frete (transporte) foi tributado na primeira empresa da cadeia (produtora/importadora) quando vendeu a mercadoria (saída), mas não o foi novamente tributado por ocasião da exação a ser paga pela segunda empresa na cadeia ou nas demais quando revenderam a mercadoria, porque ambas submetidas à alíquota zero .

5. Em não havendo dupla tributação, o princípio da não cumulatividade não socorre a empresa contribuinte. São inúmeros os precedentes desta Casa no sentido de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º, e incisos; e 3º, I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Seguem, para exemplo e por ambas as Turmas: REsp. Nº 1.267.003 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; AgRg no REsp. Nº 1.239.794 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.09.2013; REsp. n. 1.346.181 / PE, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06/2014; AgRg no REsp. n. 1.284.294 / PE, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 27.11.2012.

6. Desse modo, se a aquisição dos combustíveis não gera créditos pelo seu custo dentro do Regime Especial de Tributação

Monofásica, conforme o reconhecido pela lei e jurisprudência, certamente o custo do frete (transporte) pago nessa mesma aquisição não pode gerar crédito algum, visto que, como já mencionamos, o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99)é componente do custo de aquisição e o custo de aquisição não gera créditos nesse regime.

7. Se o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99)é componente do custo de aquisição, via de regra, no regime de tributação não-cumulativa, o frete pago pelo revendedor na aquisição (entrada) da mercadoria para a revenda gera sempre créditos para o adquirente, não pelo art. , IX, da Lei n. 10.833/2003, mas pelo art. 3º, I, primeira parte, da mesma Lei n. 10.833/2003. Aí, data vênia, o equívoco e incoerência do precedente REsp. n. 1.00.000 OAB/UF com os demais precedentes desta Casa, pois além de pretender criar um tipo de creditamento que já existia o

estendeu para situações dentro do regime de substituição tributária e tributação monofásica sem analisar a coerência do crédito que criou com esses mesmos regimes.

8. O citado REsp. n. 1.00.000 OAB/UF não se aplica ao caso concreto. Isto porque, além de o precedente não ter examinado expressamente a questão referente aos casos de substituição tributária e tributação monofásica como a do presente processo (a situação do precedente foi a de substituição tributária mas sequer houve exame expresso disso, o que, data vênia, explica o equívoco da posição adotada), a parte final do art. , IX, da Lei n. 10.833/2003 evidencia que o creditamento pelo frete na operação de venda somente é permitido para os casos dos incisos I e II do mesmo art. , da Lei n. 10.833/2003, casos estes que excepcionam justamente a situação da contribuinte já que prevista no art. , § 1º, da Lei n. 10.833/2003 (situações de monofasia).

9. Desse modo, por qualquer ângulo que se examine a questão, não existe o direito ao creditamento pretendido, sem embargo da necessidade de revisão do precedente estabelecido no REsp. n. 1.00.000 OAB/UF em razão de sua incoerência com o sistema estabelecido pela lei e com os demais precedentes do STJ, exigência do art. 926, do CPC/2015 ("Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente").

10. Recurso especial não provido. (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016)

Percebe-se, então, que a Segunda Turma proferiu entendimento de que:

o creditamento pelo frete na operação de venda somente é permitido para os casos dos incisos I e II do mesmo art. , da Lei n. 10.833/2003, casos estes que excepcionam justamente a situação da contribuinte já que prevista no art. , § 1º, da Lei n. 10.833/2003 (situações de monofásica). Portanto, por qualquer ângulo que se examine a questão, não existe o direito ao creditamento pretendido, sem embargo da necessidade de revisão do precedente estabelecido no REsp. n. 1.00.000 OAB/UF.

Como se pode observar pela leitura do julgado colacionado, o acórdão do STJ, supratranscrito, analisando minunciosamente o regime monofásico , reconhece a incompatibilidade entre ele e a possibilidade de creditamento .

Registre-se, apenas por prudência, que a quaisquer dos ramos de atividade submetidas ao regime monofásico o raciocínio quanto à impossibilidade de creditamento do frete é o mesmo . Assim bem observou o Min. Mauro Campbell Marques:

tal disciplina vale como regra geral para os setores de revenda de: derivados de petróleo (caso da recorrente que revende gasolina, art. , § 1º, I, da Lei n. 10.833/2003); produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal (art. , § 1º, II, da Lei n. 10.833/2003); tratores e máquinas agrícolas (art. , § 1º, III, da Lei n. 10.833/2003); autopeças (art. , § 1º, IV, da Lei n. 10.833/2003); pneus, câmaras de ar (art. , § 1º, V, da Lei n. 10.833/2003); e demais incisos do art. , § 1º, da Lei n. 10.833/2003.

No presente caso, houve omissão quanto ao fato de que, igualmente, vige o regime de tributação monofásica do PIS/COFINS incidente sobre a venda de veículos , instituído pela Lei 10.485/2002 . Veja-se, a propósito, os trechos de interesse da legislação:

Art. As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas, implementos e veículos classificados nos códigos 73.09, 7310.29, 7612.90.12, 8424.81, 84.29, 8430.69.90, 84.32, 84.33, 84.34, 84.35, 84.36, 84.37, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05, 87.06 e 8716.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relativamente à receita bruta decorrente de venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para o Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -

Cofins, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (...)

Art. 3º As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da ontribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de: (...) § 2º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata:

I - o caput deste artigo; e

II - o caput do art. 1º desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5º, da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001.

Importante ressaltar que, no julgamento do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, o Min. Gurgel de Faria, quando da apresentação de seu voto divergente no julgamento do agravo interno, assim se posicionou:

Como se nota, a Lei n. 10.833/2003, quanto aos bens adquiridos para revenda , é expressa em excluir da possibilidade de desconto da base de cálculo as mercadorias e produtos descritos nos §§ 1º e 1º-A do art. , entre os quais se encontram "máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06 da TIPI" (inciso III do art. 2º).

E, de outro lado, somente autoriza o desconto dos créditos relacionados ao frete na operação de venda quando o ônus for do vendedor.

Anote-se que a Lei n. 10.637/2002 contém disposições semelhantes às acima transcritas.

Nesse contexto, à luz do art. 111 do CTN, considerado o regime não cumulativo implementado pela Lei n. 10.833/2003 e pela Lei n. 10.637/2002, entendo que o desconto do crédito do frete calculado em relação aos bens adquiridos para revenda não é compatível com as receitas decorrentes daqueles setores de atividade econômica submetidos ao regime de arrecadação monofásico, no qual, como visto, encontra-se o de comércio de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 84.32.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI (Decreto n.. 4.070/2001).

Penso, assim, com a devida vênia, que o reconhecimento do crédito referente ao frete, para revendedores, equivaleria a instituir benefício fiscal sem lei específica, o que contraria o art. 150, § 6º, da Constituição Federal.

No referido precedente ficou esclarecido que a legislação de regência do PIS/COFINS veda expressamente o creditamento sobre as receitas afastadas da tributação, questão desconsiderada quando do REsp 1.00.000 OAB/UF, suscitado pela parte autora na defesa de seu direito.

Assim, além de amparar a decisão em precedentes do STJ absolutamente diversos quanto à situação específica da recorrida, submetida ao regime monofásico, o v. acórdão se omitiu quanto aos precedentes citados pela União em sua defesa , oriundos da eg. Segunda Turma do STJ, os quais, analisando minunciosamente o regime monofásico , reconheceram a incompatibilidade entre ele e a possibilidade de creditamento .

Assim, merece reforma o v. acórdão, pois pelo dever de coerência da jurisprudência (art. 926 do nCPC), se recomenda a reprodução dos mesmos fundamentos utilizados no Resp 1.00.000 OAB/UF ao caso sob deslinde.

Com efeito, assim como no caso dos combustíveis, a tributação de automóveis é monofásica na primeira empresa da cadeia - produtora/importadora e com alíquota zero para as demais empresas da cadeia - distribuidoras/varejistas. Logo, não havendo critério legítimo de distinção entre as duas situações, a solução jurídica de ambas deve ser a mesma.

E ainda, conforme restou demonstrado o v. acórdão decidiu com fundamento no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp nº 1.221.170, sob sistemática dos recursos repetitivos, acerca da conceituação do conceito de insumo, que deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância para o desenvolvimento da atividade econômica, sendo que a aplicação d a legislação de regência do PIS/COFINS veda expressamente o creditamento sobre as receitas afastadas da tributação; na venda de veículos , pois o frete é tributado de forma monofásica.

PEDIDO

Ante o exposto e respeitosamente, vem a União Federal requerer a Vossas Excelências, inicialmente, o não conhecimento da irresignação, ou, se assim não for entendido, o total improvimento do Recurso Especial, tendo em vista a legalidade da penhora online.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 19 de novembro de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional