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21 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Hospitais e Outras Unidades de Saúde

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Nome

N.o 00000-00-30

UNIMED DE CAMPOS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO , com sede na EndereçoCampos dos Goytacazes/RJ, inscrita no CNPJ/MF sob o n.o 00.000.000/0000-00, por seu advogado e procurador subscrito, com endereço para receber intimações na Endereço.o andar, Campos dos Goytacazes/RJ, vem respeitosamente perante este E. Tribunal opor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

face a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência na ação de obrigação de fazer autuada sob o n.o 0000000-00.0000.0.00.0000, em trâmite no DD. Juízo da 4.a Vara Cível da Comarca de Campos dos Goytacazes/RJ , proposta por Nome, brasileira, casada, professora, portadora da cédula de identidade n.o 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o n.o 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, ora agravada, fazendo-o com base nos arts. 1.015/1.020 do Código de Processo Civil/2015 e pelas razões que são apresentadas no presente instrumento.

Em cumprimento ao que dispõe o inciso IV do art. 1.016 do CPC/2015, a agravante informa os nomes e endereço de seus advogados: Nome, Nomee Nome, inscritos na 00.000 OAB/UF, 100.248 e 139.443, respectivamente, com escritório em Campos dos Goytacazes/RJ na EndereçoCEP 28035-

120.

A agravada encontra-se patrocinada pelo advogado CARLOS VITOR DE OLIVEIRA CARVALHO , inscrito na 00.000 OAB/UF, cujo endereço profissional em Campos dos Goytacazes/RJ se situa na EndereçoCEP 00000-000.

A agravante informa que recolheu as custas recursais através da NomeN.o 00000-00-30 e que ressalta que não há peças obrigatórias a serem juntadas, por força do disposto no § 5o do art. 1.017 do CPC/2015, na medida em que os autos estão tramitando por meio eletrônico:

“Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:

I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;

III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. (...)

§ 5o Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput , facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.”

A agravante destaca que já apresentou sua contestação nos autos principais, acompanhada de documentos, que poderão/deverão ser consultados pelos

DA TEMPESTIVIDADE:

1. O juízo a quo proferiu decisão interlocutória na Ação de Obrigação de Fazer proposta pela autora, concedendo a tutela provisória de urgência, determinando “que a ré autorize, em até 5 dias, a realização do exame de SEQUENCIAMENTO EXÔMICO COMPLETO, sob pena de sequestro dos valores orçados para fins de sua realização por outro fornecedor indicado pela parte autora, através dos médicos assistentes” (fls. 39/40).

2. Da referida decisão a operadora ré foi intimada pessoalmente por mandado cumprido pelos Correios em 08/08/2018, tendo o AR sido juntado aos autos em 20/08/2018, momento do qual passou a fluir o prazo para a oposição do presente agravo de instrumento, cujo termo final é 11/09/2018, visto que, com a vigência do CPC/2015, o prazo passou a ser de 15 (quinze) dias úteis (art. 1.003, § 5o c/c art. 219).

3. Como o presente recurso está sendo oposto em 21/08/2018, flagrante é a sua tempestividade, devendo o mesmo ser devidamente conhecido pelo E. TJERJ.

DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO

4. O novo Código de Processo Civil, em seu art. 1.015, elenca as decisões interlocutórias contra as quais é cabível a oposição de agravo de instrumento, trazendo, dentre elas, em seu inciso I, as decisões que versarem sobre tutelas provisórias. Logo, admissível o presente recurso.

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

5. Em se adotando o rito do agravo de instrumento no presente recurso, requer a agravante também a imperiosa CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO , haja vista a absoluta verossimilhança das alegações e o perigo de ser causado dano irreparável

DA DECISÃO AGRAVADA

6. Como exposto, a decisão agravada é a de fls. 39/40, que deferiu a tutela provisória de urgência requerida pela autora:

“I - Defiro a justiça gratuita. Recebo a emenda à inicial. Anote-se.

II - A autora pede antecipação de tutela, indicando a medida urgência como necessária, sob pena de perecimento de seu direito. Afirma que está com 2 anos de idade e que houve diagnóstico de doença identificada como DEFICIÊNCIA QUALITATIVA NA INTERAÇÃO SOCIAL, razão pela qual houve indicação de exame de SEQUENCIAMENTO EXÔMICO COMPLETO, tendo o plano réu negado o procedimento, por justificativa na recusa de cobertura.

No exame dos fatos e através da prova documental acostada aos autos se vislumbra que há relevância no direito invocado, bem como risco ao resultado útil do processo, caso a medida seja examinada apenas ao final. A pretensão, igualmente, não é dotada de irreversibilidade e está passível de pronta avaliação.

O rol de procedimentos indicados pela ANS não é exaustivo e a parte autora está em início de tratamento, logo após 2 anos de vida, razão pela qual a situação é emergencial, de modo que o debate contratual deverá ser travado no mérito. Destaca- se que os atendimentos, até então realizados, foram cobertos pelo plano que deverá diligenciar junto aos seus médicos conveniados a conclusão de exames com o menor custo possível, sem detrimento do adequado tratamento e do preciso diagnóstico, nortes maiores do contrato.

Assim, presentes os requisitos autorizadores do art. 300 do CPC, DEFIRO o pedido de tutela antecipada, nos exatos termos da especificação constante do pedido inicial para que a ré autorize, em até 5 dias, a realização do exame de SEQUENCIAMENTO EXÔMICO COMPLETO, sob pena de sequestro dos valores orçados para fins de sua realização por outro fornecedor indicado pela parte autora, através dos médicos assistentes.

III - Cite-se e intime-se a parte para cumprimento, ofertando-se contestação escrita, ante a não previsão de interesse em sessão de conciliação.

IV - Publique-se para ciência da requerente.”

DOS FATOS E FUNDAMENTOS

7. Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer na qual a autora alega em sua inicial ser usuária dos serviços de plano de saúde oferecidos pela operadora de planos de saúde mantida pela ré, e que necessitaria se submeter a um exame denominado “sequenciamento exômico completo”. Alegou que a ré teria negado a cobertura das respectivas despesas.

8. Postulou pela determinação à ré de cobertura do referido exame, em pedido de tutela provisória de urgência.

9. O DD. Juízo de primeiro grau deferiu a tutela provisória de urgência, determinando a cobertura do exame.

10. A decisão foi equivocada.

11. Preliminarmente, é necessário se demonstrar a ilegitimidade ativa ad causam da autora para a propositura da presente demanda.

12. Pela leitura da peça exordial, depreende-se que a reclamação é relativa a um plano de saúde contratado pelo filho da autora, Nome, menor impúbere.

13. Observe-se que toda a documentação que instruiu a peça inaugural refere-se ao menor, Nome, tendo o exame sido indicado à referida cirança, porém a autora ajuizou a ação em nome próprio e não em nome de seu filho.

14. Logo, caso houvesse algum ato ilícito e algum dano, teria sido ocasionado ao filho da autora e não a esta, a quem carece o direito de ação.

15. Na hipótese em comento, somente seria parte legítima para a propositura da ação o menor, representado por sua genitora, e jamais esta, que na demanda pleiteia direito que não lhe pertence, mas tão somente a seu filho, menor impúbere.

ad causam , sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do novo CPC , destacando-se que este E. Tribunal está autorizado a conhecer da referida matéria de ofício, como previsto no § 3.o do art. 485 .

DA NÃO COBERTURA PARA O TRATAMENTO PLEITEADO

17. A negativa de cobertura ao exame pleiteado pelo filho da autora foi feita em exercício regular de um direito, posto que se trata de procedimento não previsto como de cobertura obrigatória pela legislação vigente para pacientes que não preenchem as Diretrizes de Utilização estabelecidas pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar.

18. De início, cumpre informar que a demandada é uma operadora séria, que busca a qualidade no atendimento, estando em atividade há anos e tendo tradição em sempre primar pela satisfação de seus usuários.

19. A operadora ré vem custeando todos os tratamentos do filho da autora que estão de conformidade com o contrato avençado e com a cobertura prevista na Lei n.o 9.656/98.

20. O filho da autora é beneficiário de contrato que é claro no sentido de que os procedimentos cobertos são aqueles definidos e listados no Rol de Procedimentos instituído pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar.

21. Como é de conhecimento jurídico salutar, as operadoras de planos privados de assistência à saúde são obrigadas a respeitar o Rol de Procedimentos instituído pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, que instituiu uma lista contendo os procedimentos de cobertura obrigatória nos planos de saúde comercializados a partir da vigência da Lei no 9.656/98, de 03/06/98.

22. Essa lista é a referência de cobertura mínima obrigatória para cada segmentação de planos de saúde (ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia, e plano referência) contratados pelos consumidores a partir de 02 de janeiro de 1999. O contrato ao qual aderiu a autora prevê expressamente que a cobertura será prestada de conformidade com o Rol de Procedimentos.

em seu artigo 4o, inciso II, delegou à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) a competência para a edição de normas que definem a amplitude das coberturas, o que foi feito através do Rol de Procedimentos. Vejamos o § 4o do art. 10 da referida Lei:

“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 4 O A AMPLITUDE DAS COBERTURAS, INCLUSIVE DE TRANSPLANTES E DE PROCEDIMENTOS DE ALTA COMPLEXIDADE, SERÁ DEFINIDA POR NORMAS EDITADAS PELA ANS.”

24. Ocorre que o procedimento solicitado pelo filho da autora somente é indicado para pacientes que preencham os requisitos existentes nas diretrizes de utilização prescritas pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar , ou seja, os critérios a serem preenchidos para que haja a garantia da cobertura. Veja-se, na cópia da diretriz de utilização – fls. 86/87 do Anexo II da Resolução Normativa RN n.o 428/2017, nos autos principais, os requisitos para a realização do procedimento pleiteado pela autora:

“110. ANÁLISE MOLECULAR DE DNA; PESQUISA DE MICRODELEÇÕES/MICRODUPLICAÇÕES POR FISH (FLUORESCENCE IN SITU HYBRIDIZATION); INSTABILIDADE DE MICROSSATÉLITES (MSI), DETECÇÃO POR PCR, BLOCO DE PARAFINA

menos um dos seguintes critérios:

a. na assistência/tratamento/aconselhamento das condições genéticas contempladas nos subitens desta Diretriz de Utilização, quando seguidos os parâmetros definidos em cada subitem para as patologias ou síndromes listadas.

b. para as patologias ou síndromes listadas a seguir a cobertura de análise molecular de DNA não é obrigatória: ostecondromas hereditários múltiplos (exostoses hereditárias múltiplas); Neurofibromatose 1; Fenilcetonúria, hipercolesterolemia familiar, MTHFR e PAI-1.

c. na assistência/tratamento/aconselhamento das condições genéticas não contempladas nas Diretrizes dos itens a e b, quando o paciente apresentar sinais clínicos indicativos da doença atual ou história familiar e, permanecerem dúvidas acerca do diagnóstico definitivo após a anamnese, o exame físico, a análise de heredograma e exames diagnósticos convencionais.

OBS relativa apenas ao item c: Os exames realizados por técnicas de pesquisas em painel , tais como PCR Multiplex, CGH-Array (Hibridização Genômica Comparativa), MLPA (Multiplex Ligation- dependent Probe Amplification), Sequenciamento de Nova Geração (NGS), Sequenciamento completo de todos os éxons do Genoma Humano (Exoma) e Sequenciamento do Genoma (Genoma) humano, nutricional, esportivo, tumoral ou mitocondrial, não estão contemplados no item c . Da mesma forma, o screening de risco pessoal ou screening de planejamento familiar em paciente assintomático, não estão contemplados no item c.

25. Como exposto na observação do item „c‟, acima descrita, o exame de “sequenciamento de exoma” não atende às Diretrizes de Utilização estabelecidas pela ANS.

técnicos rigorosos para a autorização de cobertura.

27. Para o procedimento em comento, como consta das Diretrizes de Utilização para Cobertura de Procedimentos na Saúde Suplementar, em vigor, seria necessário que a autora preenchesse os critérios acima elencados, o que não é o caso.

28. Deste modo, forçoso se concluir que, por não constar das Diretrizes de Utilização determinadas pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, não há a obrigatoriedade de cobertura a ser fornecida pela operadora ré.

29. Neste sentido é a jurisprudência pátria:

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. EXAME. NEGATIVA DE COBERTURA. PET-CT. DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO DA ANS. NÃO ENQUADRAMENTO DA AUTORA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO À COBERTURA . O exame realizado pela autora (PET-CT) foi incluído no rol de procedimentos obrigatórios pela RN 262/11 da ANS que prevê diretrizes de utilização, na qual não se enquadra a autora. Assim, inexistindo a obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde, não há falar em obrigação de reembolso. RECURSO DA RÉ PROVIDO. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. UNÂNIME. (Recurso Cível No (00)00000-0000, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 03/09/2013)

0010619-17.2015.8.19.0209 - APELAÇÃO Des (a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 21/03/2018 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE SUPLEMENTAR. PLANO COLETIVO POR ADESÃO. AUTOR

CUMULADA COM COMPENSATÓRIA DE DANOS MORAIS, DECORRENTES DE NEGATIVA DE TRATAMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA PARTE AUTORA, VISANDO À REFORMA INTEGRAL DO JULGADO. DIAGNÓSTICO DE MIOPIA GRAU 3,75 NO OLHO DIREITO E 4,00 NO OLHO ESQUERDO. NEGATIVA DE CUSTEIO DE CIRURGIA REFRATIVA OCULAR, POR NÃO ATENDIMENTO À DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT), ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) , QUE ESTIPULA O LIMITE MÍNIMO DE 5,0 GRAUS NEGATIVOS. FATO CONSTITUTIVO DO ALEGADO DIREITO NÃO COMPROVADO. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR No 330 DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO .

30. Por tais razões, a decisão recorrida deve ser revogada por este E. Tribunal.

31. Verifica-se que a operadora jamais deixou de cumprir o objeto do contrato ao qual o filho da autora é vinculado, observando, tão somente, as cláusulas que o instrumentalizam.

32. Assim, o simples fato de existir vínculo contratual entre as partes não constitui meio hábil a garantir cobertura irrestrita ao usuário.

33. Obrigar a operadora a suportar despesas decorrentes de tratamentos excluídos legalmente importaria em alteração da comutatividade e do necessário equilíbrio entre as partes envolvidas.

34. Por certo, não cabe à operadora exercer funções inerentes à atividade estatal, seja porque o contrato de plano de saúde está disciplinado pelas normas de direito privado, ou ainda porque é regra constitucional o compromisso de oferecimento de serviços à saúde pelo Estado.

Sobrinho, membro do 2o Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, em sua obra "Seguros e Planos de Saúde", 1a edição, Editora Juarez de Oliveira, 2001, verbis :

"As seguradoras ou as administradoras de planos de saúde funcionam como intermediárias e gestoras. Possuem função distributiva, alocando a cada consumidor parte suficiente da receita capaz de cobrir os riscos contratados. Possuem o caráter de mutualidade, no sentido de solidariedade, dependendo da coletividade na constituição de um fundo, sem o qual não assumiriam os riscos e, lhes permite, simultaneamente, individualizar as relações com os consumidores."

36. Em respaldo ao todo exposto, oportuno se faz transcrever trechos de decisões proferidas em casos análogos, como o do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quanto à confirmação de não ter a operadora a obrigação de arcar com o ônus da cobertura às hipóteses não previstas contratualmente, à consideração de não estarem as empresas de planos de saúde obrigadas a cumprir dever inerente ao Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, verbis :

“A assistência médica plena e completa é dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição. O particular, quando devidamente autorizado, poderá atuar apenas como forma supletiva. Por ser ônus do Estado, não há fito de lucro e pode ser inteiramente gratuita para o paciente. Ao contrário, a particular tem fim lucrativo e, portanto, depende sempre das condições e valores previstos em contrato. Por essas premissas, os fundamentos das contra razões estão equivocados. Em resumo, aquele tratamento que o particular não se comprometeu a dar, ou excluiu do contrato, deve ser obrigatoriamente fornecido pelo Estado. Consequentemente, a priori, nenhuma cláusula exclusiva pode ser tida como abusiva, ainda que com base no Código do Consumidor.” (A.I. no. 172.799.4-0 do TJSP, provimento V.U. do recurso pelos Ilmos. Des. Ribeiro dos Santos, Assumpção Neves e Mattos Faria, como relator Silvio Marques Neto) (grifos e negritos nossos)

cláusula que exclui o tratamento da AIDS. A restrição é autorizada pelo artigo 1460 do Código Civil, também pelos artigos 54, parágrafo 4 o . da Lei 8.078/90 (CDC) e 16, inc. VI da recente Lei no. 9.656/98.” (Embargos Infringentes no. 093.405-4/2 do TJSP, proferida pelo Ilmo. Dr. Des. Laerte Nordi) (grifos e negritos nossos)

“E, mesmo que o autor, ora Apelante, desconhecesse a cláusula contratual, relativa a exclusão de coberturas, tal não seria justificativa para que a cláusula contratual fosse considerada abusiva, nem para compelir as empresas-rés, ora apeladas, a lhe prestar e aos beneficiários do seguro, todo e qualquer tipo de tratamento médico/hospitalar, se não abrangidos no contrato.” (Recurso de Apelação Provido no. 105.069.4/4 do TJSP pela Ilma. Des. Rel. Zélia Maria Antunes Alves) (grifos e negritos nossos).

37. Cumpre esclarecer que não há que se falar em descumprimento do contrato celebrado pelo filho da autora.

38. Ademais, cumpre ressaltar que a contraprestação paga, mensalmente, pela autora, é correspondente ao plano de saúde no montante compatível com os procedimentos abrangidos pela contratação.

39. Portanto, referida restrição não pode ser tida como abusiva ou, ainda, ilegal, vez que confere uma limitação perfeitamente permitida em nosso ordenamento jurídico, autorizada pelo Código Civil e pela própria Lei n.o 9.656/98, e que, portanto, não configura qualquer ilegalidade.

40. A mera existência de vínculo contratual entre as partes não garante à autora cobertura irrestrita, posto ser obrigação do Estado dar plena garantia à saúde do cidadão.

de cobertura.

42. Por tal motivo, não há que se falar em prática abusiva ou ilegal por parte da operadora na medida em que esta sempre adimpliu com suas obrigações contratuais e legais, agindo com a mais estrita boa-fé.

43. Compelir a demandada a assumir riscos excluídos de cobertura e pelos quais a autora não exerceu qualquer contraprestação constituiria induvidoso desequilíbrio contratual, a implicar em excessiva onerosidade a ser suportada pela operadora, ferindo, por conseguinte, a segurança da relação jurídica legalmente estabelecida, ocorrendo ainda, em última análise, clara afronta ao princípio do ato jurídico perfeito consagrado no artigo 5o, inciso XXXVI da Constituição Federal.

44. Logo, a decisão agravada deverá ser revogada em julgamento do presente recurso.

CONCLUSÃO

Assim sendo, primeiramente, a recorrente requer SEJA O PRESENTE AGRAVO RECEBIDO EM SUA FORMA INSTRUMENTAL , por todo o exposto nas razões apresentadas, e que lhe seja DADO PROVIMENTO NA FORMA PREVISTA NO ART. 932, V, DO CPC/2015 , para ser reformada a decisão agravada para que seja revogada a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência , e o processo deverá ser extinto por ilegitimidade ativa ad causam , sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do novo CPC , destacando-se que este E. Tribunal está autorizado a conhecer da referida matéria de ofício, como previsto no § 3.o do art. 485 .

Caso o recurso não seja provido na forma prevista no art. 932, V do CPC, pugna-se que lhe seja CONCEDIDO EFEITO SUSPENSIVO , na forma prevista no art. 1.019, I, do CPC/2015, para posteriormente ser-lhe DADO PROVIMENTO , reformando-se a decisão agravada para que seja revogada a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência , e o processo deverá ser extinto por ilegitimidade ativa ad causam , sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do novo CPC , destacando-se que este E.

Neste termos, Pede Deferimento.

Campos dos Goytacazes/RJ, 21 de agosto de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF