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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6133

Petição - Ação Abono da Lei 8.178/91

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DE MOGI DAS CRUZES - 33a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

Ementa: 1. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. DECISÃO PROLATADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO - RESP 1.398.260-PR.

Processo nº º 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , autarquia federal, por seu procurador do quadro permanente ao final assinado, mandato ex lege , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, tempestivamente, oferecer sua CONTESTAÇÃO ao pedido, consubstanciado nas seguintes razões de fato e de direito:

DOS FATOS

Trata-se de ação em que a parte autora postula, em apertada síntese, a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo comum, bem como o

enquadramento de determinados períodos de atividade como insalubres, penosos ou perigosos.

A pretensão não merece prosperar, como se passa a demonstrar.

PRELIMINARMENTE. REVOGAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

INICIALMENTE, RESSALTA-SE QUE O ARTIGO 1.072, III DO CPC/2015 REVOGOU EXPRESSAMENTE DIVERSOS DISPOSITIVOS DA LEI 1.060/50, DEVENDO A ANÁLISE DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA SER APRECIADA SOB A ÉGIDE DOS ARTS. 98 A 102 DO CPC/2015.

Art. 1.072 - Revogam-se:

I - o art. 22 do Decreto-Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937;

II - os arts. 227, caput, 229, 230, 456, 1.482, 1.483 e 1.768 a 1.773 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ( Código Civil);

III - os arts. , , , , , 11, 12 e 17 da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950;

IV - os arts. 13 a 18, 26 a 29 e 38 da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990;

V - os arts. 16 a 18 da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968; e

VI - o art. 98, § 4º, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Do exame dos autos, verifica-se que a concessão do benefício de gratuidade da justiça deferido nos autos não encontra respaldo nos artigos 98 e seguintes do atual CPC, c.c art , inciso LXXXIV, da Constituição Federal. Senão vejamos.

A Justiça Gratuita é reservada àqueles com condições econômicas insuficientes para arcar com os custos do processo. O pressuposto, portanto, é a carência econômica.

A Constituição Federal visa, através da Justiça Gratuita, assegurar o direito de acesso à justiça às pessoas menos favorecidas financeiramente, ou seja, aos pobres e miseráveis:

"A Constituição Federal, no artigo , inciso LXXIV, estabelece como sendo dever do Estado, que deverá prestar assistência integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. De seu lado, a Lei nº 1060, de 05 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, dispõe, no parágrafo único do artigo , que é considerado necessitado todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do

[1]

sustento próprio ou da família." - destaques nossos.

Nesse passo, o novo Código Processual Civil trata da carência material do indivíduo que representa um obstáculo à preservação de um direito. Vislumbrou o legislador garantir a isenção de custas e de honorários advocatícios, pretendendo, assegurar ao necessitado o acesso aos órgãos jurisdicionais:

"A problemática do acesso a justiça e, especialmente, à assistência judiciária da população necessitada supera a questão da mera aplicação de um direito elevado a uma garantia constitucional. Pois refletir sobre a prestação da assistência judiciária importa na reflexão da existência da própria pobreza , do estado miserável em que se encontra grande parcela da população brasileira. A miséria é um fato. ......" [2]

Mister notar que a Constituição Federal exige a , efetiva comprovação da insuficiência de recursos in verbis : "LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos ."

No caso presente, constata-se que o autor recebeu como último salário na

empresa o valor de R$ 00.000,00em 05/2018, bem como a aposentadoria no valor de R$ 00.000,00(doc. anexo), valores que somados atingem a remuneração mensal de , R$ 00.000,00valor muito superior à faixa de isenção do imposto de renda, evidenciando, portanto, que não é

pobre na acepção da lei de assistência judiciária.

Dessa forma, constata-se que a capacidade financeira dele é bastante razoável para os padrões brasileiros e não se vislumbra qualquer óbice ao acesso à Justiça, mediante o pagamento das custas e despesas processuais, sem prejuízo próprio ou da família .

Dessa forma, para que se afirme a natureza preventiva da pena, evitando-se a disseminação exacerbada de pedidos de justiça gratuita, em prejuízo da coletividade, requer-se a revogação da gratuidade deferida, ordenando o recolhimento das custas processuais e multa, até o décuplo de seu valor, que será revertido em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa.

Ante o exposto, requer a REVOGAÇÃO dos benefícios da assistência judiciária gratuita deferida ao autor, bem como, a imposição da pena de pagamento do décuplo das custas judiciais (art. 100, § único CPC/2015).

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Argüi o réu, preliminarmente, a prescrição de eventuais créditos vencidos antes do lustro que antecede o ajuizamento da presente demanda, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, e do art. do Decreto 20.910/32.

Assim, se eventualmente procedente a demanda, devem ser excluídas da condenação as prestações atingidas pela prescrição qüinqüenal, isto é, aquelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

DA TUTELA ANTECIPADA

Como óbice à concessão de antecipação de tutela contra o Poder Público tem-se o disposto no Art. 1.º da Lei

9.494/97, que assim estabelece:

"Art. : Aplica-se à tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos artigos e seu parágrafo único e da Lei 4.348 de 26 de junho de 1964, no artigo 1º e seu parágrafo 4º da Lei 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos artigos , e da Lei 8.437 de 30 de junho de 1992."

As disposições legais a que remete o supra-transcrito artigo, tratam da impossibilidade de se conceder medida liminar contra atos do Poder Público, em sede de mandado de segurança ou ações cautelares, bem como a vedação da execução provisória das decisões nelas proferidas.

Ora, Excelência, a antecipação da tutela, acaso deferida, nada mais será do que uma execução provisória do julgado, o que, em face dos comandos legais acima, é expressamente vedado.

Considerando que entenda Vossa Excelência pela concessão da medida pretendida, o que se admite apenas para argumentar, o certo é que a concessão da presente tutela, importa em medida satisfativa, pois esgota no todo o objeto da ação ordinária de concessão de benefício previdenciário.

Assim, a antecipação da tutela concedida tem caráter de medida cautelar satisfativa, o que é vedado pelo artigo da Lei 8.437/92, que dispõe "in verbis":

"Art. 1º: Não será cabível medida liminar contra atos do poder público, no procedimento cautelar ou em

quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não

puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

...

§ 3.º. Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação".

Neste sentido:

"a antecipação da tutela tem caráter de medida cautelar satisfativa, pois diz direta e frontalmente

com o direito do autor e deve conter-se no dispositivo da sentença a ser proferida, assim, não

será cabível contra atos do poder público, pois conforme dispõe o artigo da Lei 8.437/92, é

incabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação" (afin. 741.917-0 - 1a

Câm. - j. 24.06.1997 - Rel. Juiz Paulo Hatanaka)

Há que se atentar, ainda, que se deferida a tutela pretendia, está a Autarquia Previdenciária na iminência de sofrer dano irreversível aos seus cofres, eis que os beneficiários da Previdência Social, em sua grande maioria, não possuem meios de devolver aos cofres públicos o que deles indevidamente recebeu, sendo o que a toda evidência ocorrerá acaso reformada a r. Sentença, em grau de recurso.

Além do que, em havendo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, é expressamente vedado o deferimento da tutela antecipada.

Quanto ao dano, pedimos vênia para transcrever o seguinte julgado:

Tutela Antecipada - Deferimento contra a Fazenda Pública - Impossibilidade.

"Tutela antecipada - Ação ordinária ajuizada contra a Fazenda do Estado - Inexistência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação - Impossibilidade do deferimento da tutela antecipada contra a Fazenda Pública - Arts. 373 e 475 do Código de Processo Civil - Recurso improvido" (Acórdão unânime da 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Agravo 010.122-573 - relator Dês. Toledo Silva - j. 22.05.1996 - Agte.: Waldemar França, Agda.: Endereço18.06.1996, p. 24 - ementa oficial).

Assim, não preenche o Autor os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado, sendo sua prova frágil neste sentido, nem tão pouco se encontram presentes os requisitos previstos em lei.

MÉRITO. NÍVEL DE RUÍDO ABAIXO DO MÍNIMO EXÍGIVEL PARA ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DECISÃO DO PROLATADA PELO C. STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO - RESP 1.00.000 OAB/UF

Há que se atentar, inicialmente, para os limites mínimos de ruído passíveis de enquadramento como atividade especial:

- a) até 05.03.97 - limite de 80 db;

- b) de 06.03.97 a 18.11.2003 - limite de 90 db;

- c) após 18.11.2003 - limite de 85 db;

Ora, conforme documentos juntados pelo próprio segurado, verifica-se que os níveis de ruído medidos na empresa NSK Brasil no período de 01/01/2001 a 18/11/2003 SÃOIGUAIS ao limite ,estabelecido por lei (90 db) razão pela qual não podem ser enquadrados como especiais.

Em que pese a incontrovérsia dos níveis de ruído serem iguais (90 db) ao limite legal no período, pretende a parte autora o enquadramento do período como especial.

Ressalta-se, por oportuno, que o limite de tolerância para configuração da

especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/99, sendo impossível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, conforme julgado proferido pelo Superior Tribunal de

Justiça, ao analisar o RESP 1.00.000 OAB/UF, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), julgado em

14/05/2014.

Assim, conforme documentos juntados pelo próprio segurado, verifica-se que os níveis de ruído medidos nos períodos pleiteados na exordial, NÃO SUPERAM o limite legal , razão pela qual não podem ser enquadrados como especiais.

DO MÉRITO. APOSENTADORIA ESPECIAL

Segundo a doutrina "A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante um certo período de tempo" [3] . "Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas" [4] .

A justificativa na concessão de aposentadoria por tempo especial pressupõe por força constitucional (art. 201, § 1º, CF/88) o prejuízo ao obreiro decorrente da natureza insalubre da atividade. Minorado ou excluído o agente prejudicial, deixa de ter qualquer razão a consideração da atividade como especial, para fins de concessão de aposentadoria.

A atividade especial caracteriza-se pelo trabalho desenvolvido sob condições prejudiciais à saúde e integridade física do empregado (art. 57 e ss. da Lei nº 8.213/91) e é disciplinada pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, consoante o disposto no § 1º do art. 70 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Para fazer jus ao reconhecimento da prejudicialidade e, consequentemente, auferir a vantagem de ter somado ao tempo de serviço comum o período laborado em condições especiais, devidamente convertido, cabe ao segurado comprovar a insalubridade bem como o permanente contato com os agentes nocivos responsáveis pela má qualidade do trabalho.

DO CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO EQUILÍBRIO ATUARIAL E

FINANCEIRO E DA PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO - ARTS. 195 § 5º E 201, DA CF/88.

A exigência de prévia fonte de custeio total para a concessão de benefício previdenciário está prevista na Constituição Federal, mais precisamente no parágrafo 5º do artigo 195, que assim preceitua:

"Art. 195. ...

"...

"§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total."

Ou seja, segundo expressa disposição constitucional, nenhum benefício pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total .

O benefício Aposentadoria por tempo de contribuição tem suas fontes de custeio previstas na própria Constituição e em legislação ordinária, sendo que estas correspondem à concessão de tal benefício após 35 anos de contribuição para o segurado homem, e de 30 anos para segurada mulher.

Todavia, para a concessão da Aposentadoria Especial, com prazo menor do que o descrito no parágrafo anterior, bem como para a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição com a conversão de tempo especial para comum, não basta a existência das fontes de custeio ordinárias, vez que estas estão adstritas a arcar com benefícios após 35 ou 30 anos de contribuição (a depender do sexo do segurado).

Assim sendo, a fonte de custeio que autoriza a concessão de Aposentadoria Especial e a conversão do tempo especial em comum está prevista no artigo 57, e parágrafos 6º e 7º, da Lei nº 8.213, de 1991, que assim prevêem:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

"...

"§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

" § 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)"

Ou seja, a empresa que possui trabalhadores expostos aos agentes nocivos, transformando a atividade laborativa em especial, tem que recolher um acréscimo sobre as suas contribuições previdenciárias, a fim de custear os benefícios de tal espécie que foram concedidos.

Só que isso não significa dizer que, pelo simples fato de existir esse adicional sobre a contribuição paga pelas empresas, todos os segurados que tiverem contato com um agente nocivo, mesmo que sua nocividade seja completamente eliminada pela empresa, merecem que seu labor seja considerado especial. Longe disso!

Reitere-se que a prévia existência de uma fonte de custeio é requisito indispensável para a previsão de qualquer benefício, inclusive da aposentadoria especial. O legislador, ao criar uma contribuição geral que servirá para custear os benefícios acidentários típicos e a aposentadoria especial nada mais fez que obedecer a um comando constitucional, evitando o desequilíbrio de todo o sistema.

Neste ponto também deve ser ressaltado que toda e qualquer empresa que tenha empregados é obrigada a recolher o SAT, independentemente de exercer, ou não, uma atividade especial. É o exemplo de um escritório de contabilidade instalado em um prédio de escritórios, no qual não há contato - por nenhum dos empregados - a qualquer agente nocivo. Mesmo assim, por conta do princípio da solidariedade, deve recolher a contribuição ao SAT.

Ocorre que, nos casos em que as empresas comprovam que as medidas de segurança (nelas consideradas o EPI e o EPC) são eficazes, a Receita Federal do Brasil não cobra o referido adicional, já que não haveria o contato com o agente nocivo.

Ou seja, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, se há a eliminação da especialidade do labor, seja através do uso de EPI ou de EPC, a empresa não deve arcar com o pagamento do adicional ao SAT, ou seja, nestes casos não há prévia fonte de custeio total .

É esta a regra contida na Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que, em seu artigo 293, assim dispõe:

artigo 293, assim dispõe:

"Art. 293. A contribuição adicional de que trata o art. 292, é devida pela empresa ou equiparado em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado, trabalhador avulso ou cooperado sujeito a condições especiais, conforme disposto no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, e nos §§ 1º e do art. da Lei nº 10.666, de 2003.

"...

"§ 2º Não será devida a contribuição de que trata este artigo quando a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria especial, conforme previsto nesta Instrução Normativa ou em ato que estabeleça critérios a serem adotados pelo INSS, desde que a empresa comprove o gerenciamento dos riscos e a adoção das medidas de proteção recomendadas, conforme previsto no art. 291 ."(destacou-se)

Ou seja, nos casos em que as medidas de proteção adotadas pela empresa forem suficientes para neutralizar ou reduzir o grau de exposição do trabalhador aos níveis legais de tolerância, não é devido o pagamento do adicional. Isto ocorre porque, se a medida tomada reduziu a nocividade, obviamente que a atividade deixou de ser especial.

O mesmo raciocínio é o corretamente seguido pelo INSS: a presença de um EPI eficaz elimina a nocividade, razão pela qual a atividade deixa de ser especial.

Aliás, considerar a atividade normal por conta do uso comprovado de EPI eficaz como sendo especial seria o mesmo do que conceder benefício acidentário por incapacidade a segurado totalmente capaz para o exercício de atividade laborativa.

Dessa forma, comprovado que não há, no caso analisado, prévia fonte de custeio para a concessão do benefício que ora se persegue, confia que a especialidade do labor não será reconhecida, sendo a presente demanda julgada totalmente improcedente.

Todavia, caso assim não entenda, o INSS, desde já, prequestiona a violação ao disposto no art. 195, §§ 5º e , da Constituição Federal, vez que para o benefício específico não há prévia fonte de custeio total.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em caso de acolhimento da defesa Autárquica, ainda que parcialmente, requer a fixação da sucumbência nos termos do art. 85 do CPC/2015.

POR CAUTELA

Na improvável hipótese de procedência dos pedidos engastados na petição inicial, o que se admite apenas por argumentação, deve ser levado em consideração o adiante observado.

NO CASO DE JUNTADA, AOS PRESENTES AUTOS, DE DOCUMENTOS CONFECCIONADOS E/OU JUNTADOS POSTERIORMENTE À DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, requer a limitação dos efeitos financeiros apenas a partir da citação, visto que somente em tal ocasião a Autarquia tomou ciência dos documentos.

Os juros de mora devem ser fixados nos termos do art. f, da Lei 9.494/97, a partir da vigência da Lei 11.960/09 , que alterou a redação da referida norma:

" Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança." (grifamos)

A jurisprudência dos Tribunais Pátrios já se orienta no sentido da aplicação da legislação supra a partir da sua vigência (01.07.2009). Neste sentido, citamos:

"A contar de 01-07-2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança." (TRF-4, AC 2009.71.00000-00, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julg. em 02/09/2009)

Sendo assim, pelo princípio da eventualidade, na remota hipótese de procedência do pleito exordial, requer que a atualização monetária e juros obedeçam aos índices aplicados à caderneta de poupança, na forma da Lei n. 11.960/2009.

A autarquia previdenciária goza de isenção das custas processuais, de acordo com o disposto no § 1º, do art. , da Lei nº 8.620/93 e Lei Estadual nº 12.427/96, art. 10.

A aplicação da correção monetária deve ser feita com a incidência dos índices legalmente previstos, a contar do ajuizamento da ação (Súmula n. 148 do egrégio Superior Tribunal de Justiça) .

DO PEDIDO

Pelo exposto, pede e espera o Réu que a presente contestação seja acolhida,julgando-se TOTALMENTE IMPROCEDENTE, a presente demanda carreando-se ao autor o ônus da sucumbência.

Subsidiariamente, eventualmente verificado que os documentos comprobatórios da insalubridade foram juntados após a DER, requer seja limitado o pagamento do benefício a partir da citação, conforme acima explicitado.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos.

Termos em que, pede deferimento.

Mogi das Cruzes, data do protocolo eletrônico.

Nome

Procurador Federal

[1] in ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - ALEGAÇÃO DE POBREZA DA PARTE- Mera presunção que cede ante outras evidencias. Indícios da possibilidade de arcar com o pagamento das despesas processuais. Agravo provido- TJSP 4a Cam. De Direito Privado; AI nº 172.390-4/4-00-SP; Rel. Des. José Geraldo de Jacobina Rabello; j. 28/9/2000; v. u.).

[2] SANDRA MAYNUMI HOSAKA artigo Assistência Judiciária e a prática da Justiça - Revista do Advogado AASP n º. 59. in

[3] VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 501.

[4] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 5. Ed., São Paulo: LTr, 2005, p. 535