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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.08.0120

Petição - Ação Salário por fora - Integração contra Distribuidora Belém de Alimentos

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 8a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 12/02/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: RECORRENTE: Nome ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: DISTRIBUIDORA BELEM DE ALIMENTOS LTDA.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: DISTRIBUIDORA BELEM DE ALIMENTOS LTDA.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8a REGIÃO

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

DISTRIBUIDORA BELÉM DE ALIMENTOS LTDA, já identificadas nos autos do processo em epígrafe, movido por Nome, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu advogado ao fim assinado, habilitado, tempestivamente e inconformado com o Acórdão, recorrer de tal decisão através de

RECURSO DE REVISTA

na forma do art. 896, da Consolidação das Leis do Trabalho, para o COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO .

Posto isto, requer que o presente recurso, com as razões anexas, seja encaminhado ao órgão ad quem para os efeitos de direito.

N. Termos

P. Deferimento

Belém, 08 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA

Colenda Turma do E. Tribunal Superior do Trabalho, O presente apelo insurge-se contra o V. Acórdão

proferido pela 2a Turma do Egrégio TRT da 8a Região, que deu provimento em parte ao Recurso Ordinário do recorrente, bem como deu provimento em parte ao Recurso ordinário do recorrido.

Referido decisum, no entanto, não há de prosperar.

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DO PRESENTE RECURSO

1.1. HABILITAÇÃO DO CAUSÍDICO:

O presente apelo está subscrito pelo Dr. Nome, bem como pelo Dr. Nome, ambos com poderes nos autos.

1.2. PREPARO:

A Instrução Normativa n° 27/2005 do TST preceitua em seu artigo 2°, parágrafo único, que o depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT será exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver condenação em pecúnia.

Ele serve para a garantia do juízo, assim seu valor está limitado ao valor de condenação ou ao limite estabelecido pelo Ato SEGJUD.GP.N° 449/2011.

No presente caso, não há necessidade de comprovação do depósito recursal, uma vez que a recorrente já comprovou encontrar-se em recuperação judicial, já tendo sido decidido pela isenção do mesmo anteriormente.

Quanto as custas, foram devidamente recolhidas no momento da interposição do recurso ordinário, conforme constata- se através dos documentos anexados aos autos na oportunidade, de ids abd941f e 62bc399 . Com a majoração da sentença quanto a condenação da recorrente, cabe apenas a comprovação da diferença do valor, qual seja, de R$ 00.000,00, devidamente comprovada em anexo.

1.3. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO:

O V. Acórdão foi publicado no DEJT do dia 30/03/2021, iniciando assim a contagem do prazo em 05/04/2021, em razão dos atos conjuntos 012 e 013, em anexo, sendo a data de encerramento do prazo o dia 14/04/2021, portanto, este recurso é tempestivo.

DOS PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DO RECURSO DE REVISTA

O presente Recurso de Revista se motiva pela infringência dos seguintes dispositivos normativos:

- 896-A da CLT;

- 818, da CLT;

- 373, inciso I, do CPC.

- art. 7°, §2°, da Lei 605/49.

- Comprovação de divergência jurisprudencial.

Eis o excerto específico do acórdão que se questiona no presente apelo:

" No que se refere à isenção das custas

processuais, a recorrente não demonstrou

impossibilidade financeira e/ou

operacional de arcar com seu pagamento,

destacando que a empresa em recuperação

judicial não perde a possibilidade de

administrar e dispor de seus bens, embora sofra restrições.

Logo, para a concessão da justiça gratuita, não basta a mera declaração, mas é necessária a demonstração cabal da impossibilidade da parte arcar com as despesas do processo, nos termos da Súmula 463, II, do TST, o que não ocorreu o caso dos autos.

Assim, indeferido o pedido de justiça gratuita, devidas são as custas processuais, pelo que improcede seu pedido de devolução. E mesmo que assim não fosse, o entendimento consolidado no âmbito do Colendo Tribunal Superior do Trabalho é o de que a Justiça do Trabalho não possui competência para determinar a devolução dos valores já pagos a título de custas processuais, cabendo ao interessado ajuizar ação própria no juízo competente ou efetuar pedido pela via administrativa.

(...)

Insta realçar, ademais, que o referido encargo cabia à empregadora, pois possui melhor aptidão para produzir a prova, ou seja, tinha obrigação de demonstrar o correto e transparente pagamento da produtividade.

Contudo, não anexou aos autos um único documento nesse sentido, nem esclareceu como era feita essa apuração o que prejudica, e

muito, a credibilidade do valor acostado nos recibos de pagamento de salário.

(...)

Garantido ao trabalhador o gozo de um repouso semanal, é devido o RSR sobre todas as comissões recebidas pelo reclamante, sem que se possa falar em bis in idem.

Nesse sentido é a Súmula 27 do C. TST que dispõem que "É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista." "

DA TRANSCEDÊNCIA DA MATÉRIA

DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nobres Julgadores,

Em observância ao ônus constante do art. 896, § 1°-A, da CLT, bem como à súmula n° 297 do c. TST, transcreve-se os trechos que consubstanciam o prequestionamento:

No que se refere à isenção das custas processuais, a recorrente não demonstrou impossibilidade financeira e/ou operacional de arcar com seu pagamento, destacando que a empresa em recuperação judicial não perde a possibilidade de administrar e dispor de seus bens, embora sofra restrições.

Logo, para a concessão da justiça gratuita, não basta a mera declaração, mas é necessária a demonstração cabal da impossibilidade da parte arcar com as

despesas do processo, nos termos da Súmula 463, II, do TST, o que não ocorreu o caso dos autos.

Assim, indeferido o pedido de justiça gratuita, devidas são as custas processuais, pelo que improcede seu pedido de devolução. E mesmo que assim não fosse, o entendimento consolidado no âmbito do Colendo Tribunal Superior do Trabalho é o de que a Justiça do Trabalho não possui competência para determinar a devolução dos valores já pagos a título de custas processuais, cabendo ao interessado ajuizar ação própria no juízo competente ou efetuar pedido pela via administrativa.

Por tais fundamentos, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário apenas para isentar a recorrente da realização do depósito recursal e determinar que os valores depositados fiquem à disposição do Juízo da Recuperação Judicial, indeferindo- lhe, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A presente decisão atacada é uma verdadeira violação de seus direitos constitucionais, conforme entendimento já pacificado pelo Próprio Tribunal Regional do Trabalho da 8° Região, nos autos do processo de n° 0000944- 91.2019.5.08.0000, que declarou a inconstitucionalidade da norma nos seguintes termos:

De fato, à luz do citado comando legal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o trabalhador vencido deverá pagar honorários quando tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar este pagamento. Por evidente que referida previsão celetista, que confere o mesmo tratamento às partes processuais que se encontram em posições desiguais, malferindo os princípios basilares do direito do trabalho, em especial o princípio da proteção, viola as garantias constitucionais do acesso à jurisdição e do mínimo material necessário à proteção da dignidade humana (CR, arts. 1°, III, e 5°, LXXIV).A Constituição de 1988 consagra a garantia de amplo acesso à jurisdição em seu art. 5°, nos incisos XXXV e LXXIV, que tratam, respectivamente, dos direitos à inafastabilidade da jurisdição e à assistência judiciária integral aos necessitados, in verbis:"XXXV -a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;[...]LXXIV -o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Todavia, em posicionamento contrário aos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso à justiça, a norma em evidência inviabiliza tal acesso ao trabalhador

economicamente desfavorecido, imputando-lhe o pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos na Reclamação Trabalhista, de natureza alimentar, em prejuízo do próprio sustento e de sua família.[...]ACORDAM OS MAGISTRADOS DO PLENO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, À UNANIMIDADE, ADMITIR O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, ACOLHÊ-LO PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO QUARTO DO ART. 791-A DA CLT, INCLUÍDO PELA LEI N° 13.467/17, POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CONSAGRADOS NO ARTIGO 1°, III (PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA), ARTIGO 5°, CAPUT (PRINCÍPIO DA IGUALDADE), ARTIGO 5°, XXXV (PRINCÍPIO DE AMPLO ACESSOÀ JURISDIÇÃO) E ARTIGO 5°, LXXIV (GARANTIA FUNDAMENTAL DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA) DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM VIGOR. TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS.SALA DE SESSÕES DO PLENO DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO. BELÉM/PA, 10 DE FEVEREIRO DE 2020.

Doutos Ministros, da mesma forma, a decisão em comento viola o art. 5°, XXXV da nossa Constituição Federal, que instituiu o princípio do acesso à justiça, que tem como base um sistema que deve ser igualmente acessível a todos e que deve produzir resultados justos sob o aspecto individual e

social, Bem como violou o direito a justiça integral e gratuita aos hipossuficientes - àqueles que não têm condições de arcar com as despesas judiciais sem prejuízo do sustento próprio ou familiar, disposto em nossa Carta Magna em seu art. 5°, LXXIV.

A decisão está ainda em total afronta aos art. 8°, 24 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que possui status de norma constitucional em nosso ordenamento, vez que, de forma indireta, impede o acesso à Justiça, vez que é uma imposição que inibe não só o trabalhador hipossuficiente de buscar seus direitos, mas também empresas que já não possuem condições de arcar com os custos da Justiça do Trabalho, como é o caso da recorrente, que encontra-se em recuperação judicial, fato este já devidamente comprovado nos autos, em momento oportuno.

Diante do exposto, é evidente que a decisão é declaradamente inconstitucional, conforme entendimento pacificado pelo TRT da 8a Região, bem como está em desacordo com os valores constitucionais, em afronta direta e literal aos art. 1°, III; art.5°, CAPUT e incisos XXXV, LXXIV da nossa Constituição Federal; aos art. 8°, 24 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que possui status de norma constitucional em nosso ordenamento, devendo ser reformada no sentido de excluir a condenação em honorários advocatícios pela Recorrente.

DO ÔNUS DA PROVA - PAGAMENTO DE SALÁRIOS POR FORA.

Nobres Julgadores,

Não há razão para manutenção da decisão que sinalizou ser da recorrente o ônus da comprovação dos alegados salários pagos por fora. Isso porque, diferente do que constou na r. Sentença, confirmado ainda pelo r. Acórdão, o ônus da comprovação dos supostos pagamentos "por fora" é do recorrido, e não da recorrente, por ser fato constitutivo de seu direito , conforme preceituam os arts. 818, da CLT e 373, inciso I, do CPC.

A manutenção desta decisão, Doutos julgadores, é uma verdadeira afronta aos dispositivos informados ao norte. Jamais poderia a recorrida se documentar através de contracheques e, somente pelo simples fato de o preposto da empresa desconhecer o valor médio das comissões , ser reconhecida a confissão ficta?

Com todo respeito, em momento algum houve confissão ficta.

A primazia da realidade dos fatos deve prevalecer, e nesse caso, o recorrido não comprovou que percebia salário por fora, Doutos Ministros. Por mais que se quisesse acreditar na versão do recorrido (o que se faz aqui apenas para argumentar), a vasta documentação anexada aos autos demonstrou que a sua versão não prospera , passando a ser, nesse caso, uma simples suposição . E uma suposição jamais poderá ter maior valor que a vasta documentação anexada.

Ora, estamos falando de mais de 10 anos de labor do recorrido, em que se diz, agora, constrangido pela recorrente, um verdadeiro absurdo e afronta a inteligência de todos.

Se o recorrido tivesse razão em sua tese, o que se admite apenas por amor ao argumento, seria por conta de ter comprovado ter percebido salário por fora, mas jamais pelo motivo que constou na r. Sentença, mantida em sede de recurso, conforme Acórdão ora atacado. Isso porque, até mesmo se a recorrida tivesse assumido tais pagamentos, o ônus continuaria sendo do recorrente, uma vez que até uma confissão não levaria à interpretação de que teria atraído para si o ônus da prova.

Como exemplo, cita-se o caso do processo n° RR- 176-78.2012.5.03.0024, onde o Tribunal Superior do Trabalho reformou sentença proferida pelo juízo de primeiro grau da 24° Vara do Trabalho de Belo Horizonte, onde este concluiu que a empresa fazia pagamentos "por fora", aduzindo que a jurisprudência caminha no sentido de que esses valores, por serem pagos habitualmente, têm natureza salarial.

A empresa recorreu ao TST, onde o desfecho foi outro. Para a Quarta Turma, o fato de a empresa ter confirmado que pagava "gueltas" (valores "por fora") não leva à interpretação de que teria atraído para si o ônus da prova . Segundo o relator da matéria na Turma, ministro Fernando Eizo Ono, o ônus de provar que recebia as parcelas "por fora" era do autor, que não conseguiu fazê-lo . O recurso

foi acolhido pela Turma para excluir da condenação o valor relativo às parcelas.

"ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) dar provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa 928/2003; (b) conhecer do recurso de revista por violação do art. 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da condenação o valor relativo ao pagamento das gueltas pagas por fora."

O Egrégio Tribunal Federal da 23 Região mantém o entendimento majoritário quando determina:

"SALÁRIO MARGINAL. PROVA. ÔNUS. Uma vez refutadas as alegações descritas na exordial, é do Reclamante o ônus de provar que recebia, além do salário fixo, comissões e diárias 'por fora', desconstituindo as anotações levadas a termo em sua CTPS e os comprovantes de pagamento juntados ao caderno processual, já que trata-se de fato constitutivo de seu pretenso direito, conforme preceituam o art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC. (TRT 23a região. Processo (00)00000-0000.002.23.00-3. Desembargador Luiz Alcântara. Data da publicação:24/10/2008)."

Cumpre esclarecer ainda que o recorrido não requereu, em momento algum, a inversão do ônus da prova em desfavor da recorrida, não havendo, portanto, qualquer razão para ter- se decidido nesse sentido, razão pela qual, merece reforma

o r. Acórdão, pelos fatos e fundamentos ao norte demonstrados.

Por fim, com relação ao depoimento da testemunha, também utilizado como fundamento para o deferimento do pedido, esta comprovadamente não deveria ser nem ouvida, em razão de ser amigo íntimo do recorrido, conforme foi comprovado através de postagem em rede social realizada pelo próprio recorrido, o qual afirma com todas as palavras ser amigo da testemunha.

Ademais, a testemunha sequer ingressou na Justiça do Trabalho para perceber os valores que, segundo sua teoria, seriam devidos a ele. Por qual motivo? Resta claro tratar- se de um amigo tentando ajudar a comprovar a tese do recorrido.

Portanto, demonstrado está que merece reforma o r. Acórdão, em virtude não do vício apontado ao norte, mas também em razão das afrontas aos arts. 818, da CLT e 373, inciso I, do CPC, uma vez que o recorrido não se desincumbiu de seu ônus .

DOS REFLEXOS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO REFERENTES AO RECONHECIMENTO DE SALÁRIO PAGO POR FORA. OBREIRO MENSALISTA - SALÁRIO INVARIÁVEL - IMPOSSIBILIDADE.

Nobres Julgadores,

Não há razão para manutenção da decisão que deferiu o reflexo do salário por fora no repouso semanal remunerado. Em primeiro, cumpre esclarecer que o empregado era

mensalista, o que configura que, mesmo o valor mensalmente pago extra-recibos, já continha em si o montante dos repousos semanais remunerados, inteligência do art. 7°, §2°, da Lei 605/49.

A referida decisão ainda diverge de jurisprudência do TRT da 17a região. No julgamento, foi determinada a exclusão das diferenças devidas a título de prêmio por objetivo sobre o repouso semanal remunerado, em razão do empregado ser mensalista, vejamos:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. REFLEXOS. EMPREGADO MENSALISTA. Devem ser excluídos da sentença os reflexos das diferenças devidas a título de "Prêmio por Objetivo" sobre o repouso semanal remunerado, haja vista que, sendo o empregado mensalista, o pagamento da verba respectiva já repercute nos dias de repouso.

(TRT-17 - RO: 01462000420105170009, Relator: JAILSON PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 05/11/2018, Data de Publicação: 21/11/2018)

Da mesma forma, esse também foi o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região, confrontando mais uma vez a decisão ora atacada, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO DA LITISCONSORTE. REPERCUSSÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO INDEVIDA.

EMPREGADA MENSALISTA. EXCLUSÃO DO CONDENO. As diferenças salariais reconhecidas não devem repercutir no repouso semanal remunerado, pois, sendo a reclamante mensalista, o repouso semanal já está incluído no seu salário mensal. Destarte, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a incidência das diferenças salariais no RSR. (Processo: RO - 0000547- 59.2015.5.06.0022, Redator: Marcia de Windsor Nogueira, Data de julgamento: 18/10/2018, Quarta Turma, Data da assinatura: 22/10/2018)

(TRT-6 - RO: 00005475920155060022, Data de Julgamento: 18/10/2018, Quarta Turma)

Por todo o exposto, não há razão para manutenção da decisão que deferiu os reflexos no repouso semanal remunerado, pelos fatos e fundamentos ao norte demonstrados.

4. DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer que o presente Recurso de Revista seja conhecido e provido, para que seja reformada o Endereço comprovadamente nos autos em recuperação judicial, e, ainda, que seja excluída da condenação o reconhecimento do salário pago por fora, em razão do recorrido não ter se desvencilhado de seu ônus comprobatório, pelos fatos e fundamentos demonstrados ao norte.

Caso seja mantida a condenação ao pagamento do salário por fora, o que se admite apenas por amor ao argumento, que seja reformado o r. Acórdão, para que seja excluída da condenação os reflexos sobre o repouso semanal remunerado, uma vez que o reclamante era mensalista, não havendo razão para tal deferimento, como também já demonstrado ao norte.

Assim, apelando ao bom senso consubstanciado nas leis pátrias vigentes, notadamente na CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

N. Termos

P. Deferimento

Belém, 08 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF