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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6114

Recurso - TRF03 - Ação Alteração do Teto Máximo para o Valor do Benefício Previdenciário do Rgps (Ec 20 e 41) - Apelação Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 3a REGIÃO

NMP - SUBNÚCLEO TRF3 PREVIDENCIÁRIO - EATE (ATUAÇÃO)

EndereçoCEP: 00000-000 FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) GAB. 26 - DES. FED. Nome

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGANTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMBARGADO(S): Nome

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor,

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ,

com base no disposto no artigo 1022, incisos I e II, do Novo Código de Processo Civil/2015, pelas seguintes razões fáticas e jurídicas que se expõem a seguir:

REVISÃO - TETO - BENEFÍCIO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO

FEDERAL

DECADÊNCIA

DOS FATOS

O v. acórdão, ora embargado, condenou o INSS a , revisar o benefício da parte autora COM DIB , ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL adequando a sua renda mensal aos tetos máximos de contribuição criados pelas Emendas Constitucionais n° 20/98 e n° 41/03 .

Em que pese a autoridade jurídica dos eminentes prolatores do v. acórdão ora embargado, há obscuridade a ser esclarecida, contradição a ser eliminada e omissão a ser sanada, fazendo-se necessária a apresentação destes embargos não só para aprimoramento da prestação jurisdicional, com o enfrentamento de todas as questões legais e constitucionais suscitadas no transcurso do processo, mas também para viabilizar o conhecimento dos recursos excepcionais oportunamente apresentados.

DA OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO - BENEF CIOS COM DIB ́S ANTERIORES À CF/88 - NÃO Í ABRANGIDOS PELA DECISÃO DO STF NO RE 00.000 OAB/UF - IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELOS TETOS MÁXIMOS DE CONTRIBUIÇÃO CRIADOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N.° 20/98 E

41/03.

Pelo que se observa dos autos, a parte autora não faz jus à revisão de seu benefício, tal qual propugnada pela decisão do STF no RE 00.000 OAB/UF, pois seu benefício foi concedido antes da Constituição de 1988. E isso por uma série de razões.

Com efeito, as referidas Emendas se referem expressa e tão somente aos "benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal". Logo, TAL DECISÃO TRATA SOMENTE DOS . BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988 Isso porque os benefícios concedidos anteriormente à Constituição obedecem a critérios de concessão distintos, pois seu cálculo levava em consideração critérios chamados de maior e menor valor teto.

Assim previa o artigo 40 do Decreto 83.080/79:

Art. 40 . O cálculo da renda mensal do benefício de prestação continuada obedece as normas seguintes:

I - se o salário-de-benefício apurado na forma da Seção I, é igual ou inferior a 10 (dez), vezes a maior unidade-salarial (artigo 430) do País, o cálculo da renda mensal é feita na forma do artigo 41 e seus parágrafos;

II - se é superior a 10 (dez) vezes a maior unidade-salarial do País, o salário-de-benefício deve ser dividido em duas partes, a primeira igual àquele valor e a segunda igual ao valor excedente procedendo-se da forma seguinte:

a) a primeira parte é utilizada para o cálculo da parcela básica da renda mensal, na forma do artigo 41 e seus parágrafos;

b) a segunda parte é utilizada, até o máximo de 80% (oitenta por cento) do seu valor, para o cálculo da parcela adicional de renda mensal, multiplicando-se o valor dessa parte por tantos 1/30 (um trinta avos) quantos sejam os grupos de 12 (doze) contribuições, consecutivas ou não, acima de 10 (dez) vezes a maior unidade-salarial (artigo 430) do país;

c) a renda mensal do benefício é a soma da parcela básica (letra "a") com a parcela adicional (letra "b").

Por sua vez, os artigos 21, § 4° e 23 do Decreto n° 89.312/84 tinham a seguinte redação:

Art 21 . O benefício de prestação continuada, inclusive o regime por normas especiais tem seu valor calculado com base no salário de benefício, assim entendido:

§ 4° O salário de benefício não pode ser inferior ao salário mínimo da localidade de trabalho nem superior ao maior valor teto na data do início do benefício.

Art. 23 . O valor do benefício de prestação continuada é calculado da forma seguinte:

I - quando, o salário-de-benefício é igual ou inferior ao menor valor-teto, são aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação;

primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que excede o valor da primeira, aplicando-se:

II - quando é superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício é dividido em duas parcelas, a

(doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela;

a) à primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidação;

b) à segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12

das letras 'a' e 'b', não podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto.'.

Conforme se observa, a parcela básica (ou primeira) não se constituía em um " teto" para fins de pagamento, mas na verdade consubstanciava-se em mero critério de cálculo do salário de benefício.

III - na hipótese do item II o valor da renda mensal é a soma das parcelas calculadas na forma

Na sistemática anterior, os limites existentes podiam ser classificados em quatro:

1) Limite Máximo do Salário-de-Contribuição . Nenhuma contribuição poderia ser superior a esse limite.

Não integrava o cálculo da renda do benefício. Previsto pelo Dec. 89.312/1984, art. 135 c/c art. 211, d.

2) Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício . Este era o limite máximo para o salário-de-benefício, etapa do cálculo da renda inicial dos benefícios previdenciários. Após a sua incidência, ainda eram aplicados coeficientes referentes à espécie do benefício e à proporcionalidade ou integralidade. Valor indissociável do cálculo da renda inicial e que esgota a sua função com o cálculo completo desta. Previsto pelo Dec. 89.312/1984, art. 21 § 4°.

3) Menor Valor-Teto do Salário-de-Benefício. Este era utilizado exclusivamente como etapa do cálculo do salário-de-benefício. Seu valor era a metade do Maior Valor-Teto . A parcela da média das contribuições inferior ao Menor Valor-Teto tinha um tratamento e a parcela superior tinha outro. A primeira parte (valor até o Menor Valor-Teto) recebia o coeficiente específico do benefício. A segunda parte (valor entre o Menor e o Maior Valor-Teto) recebia o coeficiente na proporção dos grupos completos de doze contribuições na sua vida contributiva. Ele é indissociável do cálculo da renda inicial e esgota a sua função com o cálculo completo desta. Previsto pelo Dec. 89.312/1984, art. 21 § 4°.

4) Limite Máximo de Pagamento Mensal . Valor que não poderia ser ultrapassado por ocasião dos reajustes da renda dos benefícios. Estava estabelecido em 90% (noventa por cento) do valor do Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício. Este, sim, era um valor externo ao cálculo do benefício, aplicável exclusivamente por ocasião dos pagamentos. Previsto pelo Dec. 89.312/1984, art. 25 § único.

Conforme deve restar claro, o Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício e o Menor Valor-Teto do Salário-de-Benefício eram elementos internos , imbricados no cálculo da renda inicial (RMI), pois ingressavam em diversos momentos do cálculo e, somente após a sua incidência eram aplicados os coeficientes correspondentes à espécie de benefício e a sua proporcionalidade ou integralidade. Esses dois Valores-Tetos estavam tão entranhados no cálculo da renda inicial que era preciso, antes de mais nada, separar o valor da média dos salário-de-contribuição em duas parcelas: A primeira parcela (valor até o Menor Valor-Teto) recebia o coeficiente específico do benefício. A segunda parcela (valor entre o Menor e o Maior Valor-Teto) recebia o coeficiente na proporção dos grupos completos de doze contribuições recolhidas pelo segurado (art. 23). Era como se fossem calculadas duas rendas mensais iniciais-RMI e somadas ao final.

A distinção entre o teto introduzido pela Lei 8.213/1991 (retroativo a 1988, por força do art. 144) e o Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício e o Menor Valor-Teto do Salário-de-Benefício foi corretamente feita pelo STJ:

[...] O artigo 29, parágrafo 2°, e o artigo 136, ambos da Lei 8.213/91, tratam de questões diferentes. Enquanto o art. 29, parágrafo 2°, estabelece limites mínimo e máximo para o próprio salário-de-benefício , o art. 136, determina a exclusão de critérios de cálculo da renda mensal inicial , com base no menor e maior valor-teto , constante em legislação anterior (CLPS) . (STJ, REsp 239.340/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2000, DJ 28/08/2000, p. 111)

Ou seja, o Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício e o Menor Valor-Teto do Salário-de-Benefício eram " critérios de cálculo da renda mensal inicial " no regime anterior à Constituição, e não meros limites para o salário-de-benefício.

O Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício e o Menor Valor-Teto do Salário-de-Benefício não poderiam ser considerados valores externos ao cálculo por mais uma razão: havia outro limitador previsto para esse fim . Existia um valor externo ao cálculo da renda inicial, aplicável apenas para fins de pagamento. Era o "Limite Máximo de Pagamento Mensal", previsto pelo Dec. 89.312/1984, art. 25 § único. Ele estava vinculado ao Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício, vez que correspondia a noventa por cento dele, mas com ele não se confundia.

DESSA FORMA, EVOLUIR A MÉDIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO ATÉ A ÉPOCA DAS EMENDAS, PARA ALI APLICAR O TETO COMO LIMITADOR DA RENDA MENSAL, IMPLICA NA MODIFICAÇÃO DA PRÓPRIA FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO, EM NÍTIDA RETROAÇÃO DA NORMA POSTERIOR (NO CASO, A LEI 8.213/91).

Desse modo, não tem aplicação no presente caso o precedente do STF , considerando que não se pode aplicar o critério de cálculo atual para apuração do salário de benefício dos benefícios concedidos antes da Constituição, porque o teto previdenciário de que tratou o precedente do STF foi instituído somente pela Lei 8.213/91, por força do disposto no §2° do artigo 29: "O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício".

Portanto, aplica-se o teto previdenciário de que tratou o precedente do STF somente aos benefícios concedidos sob a égide da Lei 8.213/91, ou no período do buraco negro, por força da aplicação retroativa autorizada pelo artigo 144.

Por outro lado, a própria Constituição de 1988 estabeleceu a forma de recuperação do valor dos benefícios anteriores a 1988 e adotou como parâmetro a renda inicial (e não o salário-de-benefício , como fez o leading case ).

O ADCT/1988, art. 58, determina uma recomposição da renda em abril/1989 por meio da evolução da renda mensal inicial reajustada pelo salário mínimo desde a data de início do benefício-DIB até a data da revisão. Para : o ADCT/1988, não há excedente ao teto a ser considerado a renda mensal inicial é um dado acabado, cabendo a recomposição integral do seu poder aquisitivo, mas jamais o aproveitamento de valores acima dela, referentes às etapas do cálculo inicial . O acórdão que determina evolução do salário-de-benefício , inclusive no período de eficácia do art. 58/ADCT, viola frontalmente a regra constitucional transitória ali estabelecida. E é assim porque, repita-se, o art. 58/ADCT autoriza e determina, exclusivamente, a recomposição do poder aquisitivo da renda mensal inicial e não do salário-de-benefício .

Por fim, a decisão, ao reconhecer o direito da parte autora mediante aplicação dos tetos sobre a média aritmética simples dos salários de contribuição acaba por violar também os artigos 2° e 6° da LICC, por realizar uma indevida retroação da Lei 8.213/91:

Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

De acordo com o art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, os atos normativos que entram em vigor têm efeito imediato e geral, passando a abranger as relações jurídicas em manutenção, respeitando-se o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada material. Tem-se, destarte, que a lei deve ter aplicação presente e futura, jamais podendo retroagir.

Com efeito, a questão passa, assim, pelo regime jurídico que rege a aplicação das leis no tempo. É que a lei, governando todos os fatos que se verifiquem na sua vigência, é idônea para regulamentar também os efeitos e consequências que delas derivem, não só os que se manifestem durante sua vigência, mas também depois da sua revogação.

Tem-se, assim, que, instaurada a relação jurídica, deve a mesma reger-se pela lei à época vigente, segundo o PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM , sendo inoperante, para esta relação que já se concretizou, todas as alterações legislativas posteriores, sejam elas menos ou mais benéficas para o sujeito ativo, a menos que, evidentemente, a lei posterior contenha previsão de aplicação a situações fáticas pretéritas, circunstância inocorrente na hipótese.

A propósito, como o raciocínio subjacente à pretensão deduzida é o da retroatividade da lei vantajosa para o beneficiário, cumpre ressaltar que é irrelevante, para o efeito aqui discutido, considerar-se mais benéfico ao segurado o diploma legal posterior, pois não há em nosso direito vigente - assim como jamais houve no anterior - norma jurídica genérica que preveja a retroação benéfica, como ocorre com a lei penal, que pode, por expressa determinação constitucional e infraconstitucional, retroagir para beneficiar o réu.

A pretensão da parte autora contraria, expressamente, o art. 5°, inciso XXXVI, da CF , pois nele afasta-se olimpicamente a patente agressão ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, operada quando da aplicação retroativa da Lei 8.213/91.

Com efeito, a lei tem vigência para o futuro não atingindo atos que se concretizaram sob a égide de legislação anterior, a fim de manter a segurança jurídica das relações sociais.

Pela interpretação do art. 5°, XL, da CF, percebe-se que somente a lei penal retroage para beneficiar o réu. A Constituição não permite tal exegese em relação à lei previdenciária. Ou seja, é inconstitucional a retroação de lei para beneficiar o segurado em detrimento da Autarquia Previdenciária e do Erário Público.

Atualmente, esse entendimento sobre os efeitos da lei no tempo está bastante sedimentado e pode ser considerado elementar . Em outras épocas a questão já suscitou maiores dúvidas, que vieram a ser dissipadas pela inteligente jurisprudência do STF, sumulada no verbete de n°. 359 (com enunciado alterado no julgamento do RE 72509, ED-Edv, RTJ-64/408):

"Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários ."

Da mesma maneira, o princípio do tempus regit actum não pode ser aplicado apenas em benefício do segurado, mas também quando o beneficiário for o INSS.

Em decorrência, é de se ter aplicado ao caso em discussão, o princípio da irretroatividade das leis.

A teoria da retroatividade da lei nova mais benéfica, ultimamente acolhida no C. STJ, já foi, em mais de uma oportunidade, rechaçada pelo E. STF. Veja-se, por exemplo, o seguinte julgado:

O tempo de serviço é regido pela lei vigente à data de sua prestação. Com esse entendimento, a

o

Turma, por ofensa ao princípio da irretroatividade das leis (CF, art. 5 , XXXV), deu provimento ao recurso extraordinário do Estado do Rio de Janeiro para reformar acórdão que, aplicando retroativamente a lei nova mais benéfica (Lei estadual 7.674/75), assegura o cômputo de afastamento do servidor para tratamento de saúde, em período que não havia previsão legal para tanto. Precedentes. (STF, RE 174150/RJ, Min. Octavio Gallotti, DJU 4-4-2000, grifo nosso)

Aplicar benefício da Lei nova aos que se inativaram antes de sua vigência, sem disposição legal expressa sobre efeito retroativo, importa em contrariar a garantia do ato jurídico perfeito ... e substituir-se ao Legislador, a pretexto de isonomia, Súmula 339. (STF, RE 108410/RS, Min. Rafael Mayer, DJU 16-5-1986, p. 8190, grifo nosso)

No mesmo sentido vai a doutrina de Nome, quando afirma que "em Direito Previdenciário não é incomum ela [a lei] retroagir e beneficiar. Mas salvo na hipótese de fazê-lo expressamente, não tem eficácia para trás." (MARTINEZ, Direito adquirido na Previdência Social . São Paulo: LTr, 2000, p. 95).

Igualmente o art. 5°, XXXVI, da CF, garante o respeito ao direito adquirido. Ora o INSS tem direito adquirido a pagar a pensão pelo valor estipulado na lei vigente à época da concessão do benefício. Forçar a Autarquia a majorar este valor com base em lei nova significa afrontar o direito adquirido protegido pela Constituição Federal.

Não é demais lembrar que conforme o enunciado da Súmula 359 - STF, os benefícios previdenciários são concedidos segundo a lei vigente ao tempo em que o servidor civil reuniu os requisitos necessários, salvo em caso de disposição legal em contrário.

Assim, como resta patente, a aplicação de lei posterior ao caso em análise tem implicações: afronta o direito adquirido do INSS não conceder o benefício pela lei vigente à época; e, igualmente, consubstancia-se em aplicação retroativa de lei, sem, claro, competente autorização legal para tanto.

Salta aos olhos, portanto, a ofensa ao art. 5°, XXXVI, da CF/88.

De ver-se, outrossim, que o tema em debate é nitidamente de natureza constitucional, conforme já decidiu o Plenário da Corte Constitucional, verbis:

"Justiça do Trabalho. Embargos de Terceiro, Penhora de bem dado em hipoteca cedular.

- Falta de prequestionamento das questões relativas aos incisos II, LIV e LV do artigo 5° da Constituição.

- Inexistência de ofensa ao artigo 5°, XXXV, da Carta Magna.

- Por fim, inexiste, no caso, ofensa ao artigo 5°, XXXVI, da Constituição, porquanto os conceitos de direito adquirido e de ato jurídico perfeito, para a aplicação desse dispositivo constitucional, são ínsitos a questão de direito intertemporal, vedado que é constitucionalmente que a lei nova possa prejudicar o direito adquirido a o ato jurídico perfeito, e, portanto, ser aplicada nessas hipóteses retroativamente , o que, no caso, não ocorre, pois nele não está em causa a aplicação retroativa de norma jurídica, mas, sim, a questão de ser, ou não, aplicável na esfera trabalhista o disposto nos artigos 57 do Decreto-Lei n°.413/69 e 69 do Decreto-Lei 167/67. É de notar-se, ainda, que se assim não fosse, toda questão relativa à violação, no âmbito puramente legal ou convencional, de direito ou do estipulado em ato jurídico (assim, por exemplo, num contrato) daria ensejo à alegação de ofensa ao artigo 5°, XXXVI, da Constituição, porque todo direito seria direito adquirido (ou seja, direito que nasceu da ocorrência, no mundo real, da hipótese de incidência da norma jurídica cuja conseqüência é o nascimento desse direito) e todo ato jurídico validamente celebrado seria ato jurídico perfeito.

Recurso extraordinário não conhecido." (RE n°. 226.894-2 PARANÁ, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 07.04.2000)

De plano, percebe-se que o caso concreto identifica-se plenamente com o exemplo constante da ementa do aresto acima transcrito: in casu, não se discute qualquer requisito para aplicação de lei, mas, sim, sua aplicação retroativa, ferindo de morte o princípio constitucional da irretroatividade das leis.

Não bastasse tratar-se de ofensa nitidamente direta, mister observar que a jurisprudência do Excelso STF é amplamente favorável à tese do INSS, rechaçando tentativa de aplicação retroativa de lei. É o que se constata dos seguintes julgamentos:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA ACIDENTÁRIA.

No tocante à alegação de aplicação retroativa da Lei n.° 8.213/91, é ela procedente, porquanto, no caso, a aposentadoria previdenciária convertida em aposentadoria acidentária foi concedida em 01.01.88 (fls. 62 dos autos), sendo a ela aplicável, portanto, a Lei vigente na época de sua concessão, ou seja, a Lei 6.367/76

(...)

Recurso extraordinário conhecido e provido" ( RE 211.102-3/SP , Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves , j. 30.09.97, D.J. 06.02.98)

"DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI N.° 6.887/80. DECRETO N.° 89.312/84, ART. 35. INAPLICABILIDADE DA LEI NOVA ÀS SITUAÇÕES PRETÉRITAS.

Viola o art. 5.°, XXXVI, da C.F., acórdão que aplica à aposentadoria previdenciária comum, deferida segundo a legislação da época, a lei posterior que criou a aposentadoria especial e não previu sua retroatividade (Lei n.° 6.887/80, Decreto n.° 89.312/84, art. 35).

Precedentes do S.T.F.

R.E. conhecido e provido" ( RE 153.663-2/SP , Primeira Turma, Rel. Min. j. 03.11.98, D.J. 09.04.99,destacamos).

Não se evoque, como pretende a parte autora, o princípio da aplicação imediata da lei.

Por outro lado, ainda que haja precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça determinando, em casos como o presente, a aplicação da legislação previdenciária mais benéfica, em razão do seu caráter social e protetivo, não se pode ignorar a orientação que restou consolidada no Supremo Tribunal Federal.

Como sabido, o Pretório Excelso, no dia 08 de fevereiro de 2007, em sessão plenária, no julgamento dos REs n°s 00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF, por maioria, deu provimento a recursos manejados pela Autarquia Previdenciária em processos versando sobre questão símil, entendendo que a aplicação das leis 8.213/91 e 9.032/95 às pensões deferidas anteriormente à sua vigência viola o princípio constitucional do ato jurídico perfeito (art. 5°, XXXVI e 195, § 5° da Constituição Federal).

Afirmou-se ainda que a lei não pode retroagir para atingir fatos pretéritos, ainda que para beneficiar os pensionistas, pois essa hipótese não está abarcada por previsão legal, assentando que a revisão das pensões seria contrária ao princípio constitucional previdenciário que não admite "majoração de benefício sem a correspondente fonte de custeio total" (art. 195, parágrafo 5°, da Constituição Federal).

Em vista desses argumentos, requer o INSS que seja conhecido e provido o presente recurso, eis que se configurou omissão, obscuridade e contradição na apreciação das normas acima mencionadas, julgando-se improcedente o pedido.

DA CONTRADIÇÃO. DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO DO BENEFÍCIO. ART. 103 DA LEI

8.213/91. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DE 1997.

Conforme explicitado acima, a forma de cálculo dos benefícios antes da Constituição era diferente da sistemática que passou a ser adotada a partir de então. Logo, o teto previdenciário tal qual previsto na Constituição não integrava a forma de cálculo dos benefícios anteriores, razão pela qual não é cabível a revisão pleiteada.

Deve-se salientar, ainda, que a recomposição do valor dos benefícios concedidos antes da Constituição de 1988 já ocorreu conforme previsão do art. 58 do ADCT, razão pela qual não cabe falar em nova revisão, nos termos da EC20/98 e 41/2003. Nesse sentido, aliás, a jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região:

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

1. O benefício concedido anteriormente à Constituição Federal de 1988 se submeteu à observância de outros limitadores, com reposição integral da renda mensal inicial, motivo pelo qual, não se aplica a readequação aos tetos constitucionais das EC 20/98 e 41/03, conforme jurisprudência pacífica desta Corte Regional (TRF3, AC 0012760-80.2013.4.03.6183, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10a Turma e-DJF3 23/12/2015; AC 0002044-91.2013.4.03.6183, Relatora Desembargadora Federal Tania Marangoni, 8a Turma, e-DJF3 11/9/2015; AC 0012850-88.2013.4.03.6183, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, 7a Turma, e-DJF3 12/11/2015).

2. Apelação desprovida.

(TRF3, APELAÇÃO CÍVEL N° 0007965-14.2012.4.03.6103/SP - 2012.61.00000-00/SP - RELATOR: Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA)

Outro ponto a ser considerado é que, na sistemática anterior, o maior e menor valor teto eram parâmetros que compunham a própria forma de cálculo do benefício, e não um elemento externo, a ser aplicado após o cálculo do salário-de-benefício, como no caso decidido no RE 564.354 .

Dessa forma, a desconsideração de tais parâmetros implica a revisão da própria concessão do benefício, e não mero reajustamento, incidindo então a decadência decenal prevista no art. 103 da Lei n. 8.213/91.

Assim, o INSS não pode concordar com o decisório, máxime diante do transcurso, na data da propositura desta presente ação, do prazo de 10 anos desde o advento (em 27 de junho de 1997) da norma que estabeleceu prazo decadencial para revisão dos benefícios previdenciários (Medida Provisória n° 1.523-9/1997) . Por outro lado, houve o transcurso, na data da propositura da ação, do prazo de 10 anos desde a concessão do benefício.

Merece relevo o fato de que boa parte do poder Judiciário vem acolhendo integralmente esse entendimento, a exemplo das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em Sessão Conjunta das Turmas Recursais, realizada em 04/09/2008, aprovaram o Enunciado n° 63, in verbis:

" Em 01.08.2007 operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 28.06.1997, data de edição da MP n° 1.523-9, que deu nova redação ao art. 103 da Lei n° 8.213/91." (Precedente: Processo n° 2007.51.00000-00/01) - publicado no DOERJ de 10/09/2008, pág. 139, Parte III).

Mais recentemente, em sessão realizada no dia 29 de junho de 2009, a Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da 2a Região, aprovou - por unanimidade - nova súmulas:

" SÚMULA N° 8 - Em 01.08.2007 operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 28.06.1997, data de edição da MP n° 1.523-9, que deu nova redação ao art. 103 da Lei n° 8.213/91. Precedente: processo n° 2008.50.50.000808-0."

No caso concreto a aposentadoria foi concedida antes da Medida Provisória n° 1.523-9/1997.Tem-se que o pleito cuida de REVISÃO, assunto sobre o qual o STJ já se manifestou recentemente ( Resp 1.303.988-PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 14/03/2012), fixando o entendimento de que mesmo os benefícios anteriores à Lei 9.528/97 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 anos para a revisão do ato concessivo do benefício.

RECURSO ESPECIAL N° 1.303.988 - PE (2012/00000-00)

RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF

RECORRIDO : Nome E OUTROS

ADVOGADO : Nome E OUTRO(S)

EMENTA

PREVIDÊNCIA SOCIAL. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO. ART. 103 DA LEI 8.213/91. BENEFÍCIOS ANTERIORES. DIREITO INTERTEMPORAL.

1. Até o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), não havia previsão normativa de prazo de decadência do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário. Todavia, com a nova redação, dada pela referida Medida Provisória, o art. 103 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), ficou estabelecido que "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".

2. Essa disposição normativa não pode ter eficácia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência. Assim, relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28/06/1997). Precedentes da Corte Especial em situação análoga (v.g.: MS 9.112/DF Min. Eliana Calmon, DJ 14/11/2005; MS 9.115, Min. César Rocha (DJ de 07/08/06, MS 11123, Min. Gilson Dipp, DJ de 05/02/07, MS 9092, Min. Paulo Gallotti, DJ de 06/09/06, MS (AgRg) 9034, Min. Félix Ficher, DL 28/08/06).

3. Recurso especial provido.

STJ

Informativo N°: 0493 Período: 12 a 23 de março de 2012.

Primeira Seção

REVISÃO. ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. Em retificação à nota do REsp 1.303.988-PE (Informativo n. 493, divulgado em 28/3/2012), leia-se: A Seção entendeu que, até o advento da MP n. 1.523-9/1997, convertida na Lei n.

9.528/1997, não havia previsão normativa de prazo de decadência do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário. Com o advento da referida MP, que modificou o art. 103 da Lei n. 8.213/1991, Lei de Benefícios da Previdência Social, ficou . estabelecido para todos os beneficiários o prazo de decadência de dez anos REsp 1.303.988-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 14/3/2012

Assim, é patente que se operou, na hipótese, o instituto da DECADÊNCIA para a revisão do mesmo. Assim preceitua o art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91:

" Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".

Esse prazo foi introduzido no ordenamento jurídico pela MP n. 1.523-9, de 27-6-1997, DOU 28-6-1997, convertida na Lei n. 9.528, de 10-12-1997, DOU 11-12-1997.

Em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, datada de 17/09/2010, o C. STF reconheceu a existência de REPERCUSSÃO GERAL na matéria DECADÊNCIA.

Destarte, de rigor o reconhecimento da DECADÊNCIA da revisão do benefício da parte autora, nos termos do art. 103 da Lei n° 8.213/91 , porque ultrapassados, quando do ajuizamento da presente ação judicial, mais de 10 (dez) anos a contar da data de edição da MP n° 1.523-9/1997, que deu nova redação ao art. 103 da Lei n° 8.213/91.

DO PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE.

O prequestionamento é requisito de admissibilidade dos recursos interpostos junto aos Tribunais Superiores, bem como consiste na exigência de que a parte recorrente provoque o surgimento da questão federal ou constitucional no acórdão impugnado.

Diante disso, o Novo Código de Processo Civil/2015 previu que:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

E a jurisprudência já se pacificou no sentido de que, caso haja omissão do juízo na apreciação de determinada questão já suscitada, ou que é de ordem pública e, portanto, passível de conhecimento de ofício, cabem embargos de declaração para a correção do julgado e suprimento da omissão . Essa regra, inclusive, foi consagrada de forma expressa no art. 1.022, inciso II, do NCPC/2015.

Dessa forma, os embargos de declaração interpostos com o nítido propósito de prequestionamento não configuram abuso por parte da parte recorrente , razão pela qual é descabida a aplicação da multa prevista nos §§ 2° e 3° do art. 1.026 do NCPC.

Nessa linha de raciocínio, a Súmula 98/STJ:

Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

Com efeito, a jurisprudência já se consolidou no sentido de que a simples oposição dos embargos de declaração já configura o prequestionamento , não importando se foi suprida ou não a omissão. É o chamado prequestionamento ficto .

Ademais, com o NCPC, a Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal terá a sua aplicação mantida. Ela tem o seguinte teor:

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Assim sendo, a matéria acima referenciada fica desde já prequestionada, requerendo a entidade expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos citados, para fins de futura interposição de recursos excepcionais.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se o conhecimento e o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para sanar a contradição, a obscuridade e a omissão , ora apontadas, de modo que as questões suscitadas neste recurso sejam debatidas no acórdão integrador.

Requer, ainda, que seja determinado o fiel cumprimento do disposto no art. 1.025 do NCPC, pois a violação ao referido dispositivo legal importaria em grave ofensa ao princípio da legalidade, o qual deve nortear todo o ordenamento jurídico pátrio, para fins de preenchimento do requisito recursal de prequestionamento , nos termos das Súmulas n° 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF) e n° 98 do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 03 de dezembro de 2019.

Nome

PROCURADOR FEDERAL