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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Suspensão da Exigibilidade

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

Última distribuição : 17/03/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado CHINA CONSTRUCTION BANK (BRASIL) BANCO NomeNEIVA DE FIGUEIREDO DOMINGUETI MULTIPLO S/A (APELANTE) registrado (a) civilmente como NomeNEIVA DE

FIGUEIREDO DOMINGUETI (ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - DEINF EM SÃO PAULO/SP (APELADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 17/03/2021 16:52 CR China 15486 Contrarrazões

5331

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 10a Vara Federal Cível de São Paulo – SP

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) No 0000000-00.0000.0.00.0000IMPETRANTE: CHINA CONSTRUCTION BANK (BRASIL) BANCO MULTIPLO S/A IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM SÃO PAULO

UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por sua Procuradora que esta subscreve, vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, apresentar suas

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

cuja juntada requer para conhecimento do Egrégio Tribunal Regional da Terceira Região.

Termos em que Pede deferimento.

São Paulo, 17 de março de 2021.

Nomeda Fazenda Nacional

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL, COLENDA TURMA, EMINENTES JULGADORES

DOS FATOS

Trata-se de mandado de segurança através da qual a impetrante pleiteia provimento jurisdicional a fim de assegurar o o afastamento da cobrança dos débitos da contribuição ao Programa de Integracao Social (PIS) consubstanciados no processo administrativo no 16300.000.000/0000-00.

O cerne da controvérsia encontra-se no suposto direito líquido e certo de não se ver compelida ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a dedução nas respectivas bases de cálculo das despesas de Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa (PCLD), porquanto despesas de intermediação financeira – com a tributação de tais valores somente quando e na medida da recuperação do crédito, garantindo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos cinco anos.

Indeferida a liminar, sobreveio sentença julgando IMPROCEDENTE a demanda.

Irresignada, pretende a apelante a reforma do julgado. Todavia, não merece ser provido o apelo, tendo em vista os argumentos a seguir expostos.

DO DIREITO DA NÃO DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS DAS

DESPESAS DE PROVISÃO DE CRÉDITOS DE LIQUIDAÇÃO DUVIDOSA -

PCLD

Não há possibilidade de dedução da base de cálculo do PIS e da COFINS cumulativas dos valores relativos à Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa (PCLD), a título de despesa incorrida em intermediação financeira.

Provisões, no âmbito contábil, podem corresponder a despesa ou prováveis perdas (no ativo) e se relacionam a determinado período-base que serão contabilizadas, mas que serão pagas ou apuradas no próprio período-base ou no período-base subsequente.

A provisão que é contabilizada no passivo, denominada de provisão para exigibilidade, corresponde a valores que financeiramente não foram desembolsados, mas derivam de fatos contábeis que já ocorreram. As provisões para exigibilidade, então, antecipam, para fins contábeis, aumentando o passivo, uma despesa que irá ocorrer. Nesse sentido, sob o aspecto contábil, uma provisão para exigibilidade não altera o resultado do Passivo, uma vez que quando a despesa efetivamente ocorre, há migração da conta “provisão para exigibilidade” para aquela onde a despesa é pertinente.

De outro lado, as provisões que são contabilizadas no Ativo, denominadas de provisões estimativas de perdas no Ativo, tratam de perdas (diferente de despesa) no valor de ativos, visando a estimar o valor efetivo dos ativos, considerando a realidade em que inseridos.

Por exemplo, quando uma empresa vende a prazo, ela corre o risco de receber ou não o dinheiro devido pelo cliente. Certamente, ela não irá receber 100% do valor em haver, ocorrendo assim a inadimplência. A Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa (PCLD), como provisão estimativa de perda no Ativo, existe para reconhecer essa parcela que a empresa não receberá de forma onerosa em seu resultado, representando uma "perda" de valor nos seus títulos a receber, afetando o seu Patrimônio Líquido. Ou seja, é a parcela estimada pela empresa que não será recebida em decorrência dos maus pagadores.

A existência dessas contas redutoras do Ativo visa a fazer com que a escrituração contábil da empresa reflita, efetivamente, sua realidade financeira/contábil, não constituindo, portanto, despesa, mas estimativa de perda, a qual, inclusive, pode ou não vir a ocorrer.

Caso não ocorra, sendo revertida a provisão, aplica-se o disposto no inciso IIdo § 2o do art. 3o da Lei no 9.718, não incidindo PIS e COFINS, justamente para evitar uma espécie de bis in idem .

A exclusão de base de cálculo de tributo (PIS/COFINS) pressupõe necessariamente a existência de lei específica e expressa que a preveja, como dispõe o § 6o do art. 150 da Constituição Federal (CF), bem como o art. 97, VI do CTN.

Não cabe, portanto, ao Poder Judiciário, ante a inexistência de lei específica, deferir a exclusão da PCLD da base de cálculo de PIS e COFINS, pois além de ofensa aos artigos 150, § 6o, da CF, e 97, IV, do CTN, há também ofensa ao princípio constitucional de independência e harmonia dos Poderes, consagrado no art. 2o da Constituição Federal, eis que apenas o Poder Legislativo tem competência para criação de leis.

Ademais, eventual exclusão de crédito tributário se caracteriza como favor fiscal e, como tal, deve ser interpretado restritivamente, nos moldes estipulados pelo art. 111 do CTN. Assim, mais um argumento para não incluir o PCLD no conceito de legal de “despesas incorridas nas operações de intermediação financeira” de modo a amoldar nele os valores de PCLD, pois essa visão privilegia a interpretação extensiva.

Mesmo em relação às instituições financeiras, para as quais existe o § 6o, I, a do art. 3o da Lei no 9.718/98, a PCLD não é dedutível, por consistir em estimativa de perda das contas a receber, não podendo, assim, ser classificada como despesa em sentido estrito e, como tal, passível de dedução. Eis o teor do referido dispositivo legal:

§ 6o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)

I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)

a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira;

Assim, não há possibilidade de exclusão dos valores contabilizados como PCLD da base de cálculo de PIS e COFINS, pois eles têm natureza de estimativa de perda que se deduz do Ativo, e não de despesa que aumenta o passivo, de modo que não se insere no conceito de “despesas incorridas nas operações de intermediação financeira”.

Frise-se, ademais, que o fato do Plano Contábil das Instituições Financeiras (COSIF), editado pelo Banco Central do Brasil, caracterizar as despesas com a Provisão de Créditos de Liquidação Duvidosa (PCLD) como despesas de intermediação financeira, não autoriza a conclusão sobre a dedução daquelas despesas (com o PCLD) da base de cálculo do PIS/COFINS.

Como dito anteriormente, a Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa (PCLD) é uma conta redutora do ativo com base na expectativa de perda no recebimento de créditos a receber e tem por intuito fornecer informação sobre o real valor que se espera do ativo.

O BACEN, ao editar norma nesse sentido, guia-se pelo princípio contábil da prudência e tem em vista a liquidez e a solvência das instituições financeiras.

Tal determinação na escrituração contábil dessas instituições não tem o condão de alterar os procedimentos de apuração dos tributos, matéria de natureza exclusivamente fiscal que é de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), e nem é esse o seu objetivo. Assim, não se deve confundir a competência do BACEN para disciplinar as disponibilidades bancárias das instituições financeiras, exercer sua fiscalização, regulamentar a sua contabilidade, etc., com a competência da União para legislar sobre tributos federais e arrecadá-los na forma da lei e dos atos normativos expedidos pela RFB.

Enquanto ao BACEN cabe zelar pela solidez e lisura do sistema financeiro, à RFB cabe aplicar a lei, segundo os princípios constitucionais tributários, na arrecadação de tributos.

Não cabe, portanto, a sobreposição das normas do órgão regulador – BACEN, em relação às normas fiscais no trato da relação jurídica tributária.

As despesas da PCLD, embora sejam classificadas pelo COSIF como “despesas da intermediação financeira” para fins de apuração do resultado das instituições financeiras, não configuram despesas incorridas, ou seja, despesas efetivamente verificadas, mas sim, uma estimativa de despesas determinada pelo risco de inadimplência assumido pelas instituições nas suas operações ativas.

Note-se, nesse ponto, que o fato do Banco Central (BACEN) exigir, por meio da COSIF, que a PCLD seja contabilizada pelas instituições financeiras como item da rubrica “despesas de intermediação financeiras”, não possui a repercussão tributária que os contribuintes lhe atribuem equivocadamente.

Deveras, a considerar a legislação de regência do PIS/COFINS, percebe-se claramente que o legislador autoriza a dedução das “despesas incorridas nas operações de intermediação financeira”. As despesas de PCLD, em que pese sejam contabilmente classificadas como “despesas de intermediação financeira”, não se afiguram como “despesas incorridas” a que alude o legislador na Lei 9.718/98.

Isso porque, como asseverado anteriormente, o PCLD representa uma mera estimativa de despesas, determinada pelo risco de inadimplência, o que faz com que ele não possa ser tratado fiscalmente como despesa efetivada, ou, como diz textualmente a lei, “incorrida”.

Como é cediço, despesas incorridas e provisões têm, por definição conceitual, natureza e significados diferentes. Enquanto aquelas levam em conta o preceito de ‘valor incorrido’, ou seja, aquilo que é perfeito, acabado, definitivo, incondicional, independentemente de ter sido pago ou recebido, as provisões são prováveis despesas futuras que poderão vir a se concretizar ou não, dependendo de eventos posteriores e condicionais e cujo traço principal é a sua natureza contingencial e reversível.

Sabidamente, a lei não traz em seus comandos vocábulos desnecessários, de sorte que se o legislador falou em “despesas incorridas”, não há como, a pretexto de interpretar esse termo, distorcê-lo a ponto de abrigar nele estimativas de perdas que é do que o PCLD se trata.

É importante observar ainda o que dispõe o art. 3o, § 2o, II, da Lei no 9.718/98:

§ 2o Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2o, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta;

Ou seja, a legislação tributária explicitamente veda a contabilização da reversão da provisão e recuperação de créditos baixados como perda (em suma, a PCLD) como receita para fins de apuração do PIS e da COFINS. Caso a PCLD fosse dedutível da base de cálculo a título de despesa de intermediação financeira, a sua reversão, isto é, a recuperação do crédito inicialmente analisado como de liquidação provisória, deveria, necessariamente, ser caracterizado como ativo.

Deferir a exclusão da PCLD da base de cálculo de PIS e COFINS é locupletar-se nas duas pontas através da PCLD: de um lado, pela sua dedução da base de cálculo como suposta despesa, e de outro, pela sua não contabilização como ativo na hipótese de reversão. Isso, por si só, demonstra o desacerto na tese sustentada, na medida em que provoca uma distorção na apuração dos tributos sob exame.

Ou seja, em resumo, a PCLD não constitui despesa incorrida nas operações de intermediação financeira, para fins de dedução na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois constitui uma estimativa da importância necessária para absorver o risco de inadimplência assumido pelas instituições financeiras, para fins de apuração do resultado, ou seja, não se tratam de despesas efetivamente verificadas. Sendo assim, tratam-se de valores incertos, que podem ser reversíveis.

Em tal situação, a legislação de regência permite a exclusão da receita bruta das reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perdas que não representem ingressos de novas receitas, conforme artigo 3o, § 2o, inciso II, da Lei no 9.718/98

Sendo assim, não há possibilidade jurídica para exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS os valores contabilizados como PCLD, posto que tal situação não está contemplada no art. 3o, § 6o, I, a da Lei 9.718/98.

Por todo o exposto, afigura-se-nos ilegítima a pretensão da impetrante, pelo que foi acertada a denegação da segurança.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, e pelos fundamentos expendidos na r. decisão de primeira instância, requer-se seja ela mantida nos pontos recorridos, sendo negado provimento à apelação interposta, por ser a medida que mais atende aos ditames da Justiça.

São Paulo, 17 de março de 2021.

Nomeda Fazenda Nacional