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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.06.0001

Contestação - TJCE - Ação Indenização por Dano Moral - Procedimento Comum Cível

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EXMO (A) SR (A) DR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 25a VARA CÍVEL

DA COMARCA DE FORTALEZA-CE

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Vera lex historiae veritas . [Beda, Historia Ecclesiastica Gentis Anglorum ]

A verdadeira lei da história é a Verdade

Processo nº.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem muito respeitosamente, através de seu advogado infra assinado, em Ação que lhe move Nome, apresentar CONSTETAÇÃO , conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

INICIALMENTE

Importa em frisar com veemência que o Reclamado se trata de um Profissional, implantodontista, cujo exercício de seu ofício representa muito mais do que o desempenho de um trabalho ou sustento, trata-se de uma vocação que nasceu muito anteriormente ao seu preparo para a graduação, é uma realização pessoal e familiar que domina uma vontade extraordinária de oferecer mais que um serviço de excelência.

Os cuidados ultrapassam a fronteira da dedicação ao conhecimento odontológico, investimento em equipamentos e pessoal capaz. Anos de estudo árduo, cursos e especializações, material didático e desenvolvimento pessoal multidisciplinar dependem de uma essência maior que a mera determinação, cuja dedicação nunca esteve atrelada à possibilidade de viver a vilania de quem, sem qualquer escrúpulo e capacidade técnica, tenta manchar injustamente mais que o profissional, tenta desestimular o singelo e simples desejo, desprovido de qualquer vaidade, de atender os anseios do paciente por satisfação do exercício da odontologia.

DA REALIDADE DOS FATOS

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A presente Ação de Reparação de Danos Morais e Materiais não deve prosperar, pois os fatos alegados estão distorcidos. Devemos esclarecer alguns pontos importantes para, desta forma, seguirmos com o raciocínio:

Para demostrar o quão é viciada a narrativa dos acontecimentos serão usados os próprios documentos trazidos nos autos pela Promovente. Assim, demonstraremos que o ora Réu não cometeu "erro" algum e não descumpriu qualquer contrato.

A Reclamante, então paciente, foi indicada pelo seu esposo Nomeao Reclamado para realizar uma cirurgia de implantes e colocação de uma prótese fixa chamada protocolo (peça única feita com resina e sobre uma base metálica parafusada nos implantes) nos moldes que o próprio Reclamado realizou no esposo da Reclamante no ano de 2013, diga- se, com sucesso. Conforme Literatura Odontológica (Dinato, José Cícero; Implantes osseointegrados : Cirurgia e Prótese . Artes Médica, São Paulo , 2004. capítulo

12. págs 236 a 240.)

O próprio Esposo da Reclamante, anualmente, desde 2014, realiza "limpeza" preventiva nas próteses e dentes com o Reclamado. O que reforça a confiança e o bom trabalho do profissional, bem como as incertezas que são próprias de cada organismo.

Pois bem, após a avaliação, percebeu-se que a paciente não tinha base óssea suficiente devido a perda precoce de dentes e uso de prótese total por um longo período . Sabe-se que com o uso das próteses totais tipo "chapa" a capacidade mastigatória fica reduzida em 35 % (trinta e cinco porcento).

Devido ao "rebordo atrófico" pelo longo período de perda dos dentes e uso de prótese total , foi, então, indicado o enxerto ósseo. Também foi solicitada uma avaliação da possibilidade de enxerto ósseo na região anterior, já que seria feito um levantamento de seio na região posterior. O protocolo foi que só deveria ser feito o enxerto na região posterior como constam nas cartas juntadas pela própria Autora. Aqui, devemos esclarecer que a indicação foi de aplicar o enxerto ósseo na região posterior e assim foi feito pelo diligente Dentista.

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Foi então realizado o procedimento de levantamento de seio maxilar que é um procedimento de ENXERTO ósseo para colocação dos implantes dentário associados a membrana, conforme literatura (Mazzoneto, Renato .Enxerto ósseos em implantodontia. Nova Odessa: Napoleão, 2012 , capitulo 10 Elevação do seio maxilar com enxertos ósseos págs 360, 361.)

Foi realizado sob anestesia local no consultório. Os enxertos utilizados na odontologia são do tipo autógenos, homógeno e xenógenos, estes últimos utilizados nos levantamentos de seio maxilar e em outros procedimentos odontológicos com muito efetividade como se vê em citações da literatura baseado em pesquisas de elevado impacto científico, tais como abaixo:

"Os substitutos ósseos podem substituir o osso autógeno para levantamento de seio maxilar em procedimentos de seios maxilares extremamente atróficos" (Effectiveness of sinus lift procedures for dental implant rehabilitation: a Cochrane systematic review. Marco Esposito, Maria Gabriella Grusovin, Jonathan Rees, Dimitrios Karasoulos, Pietro Felice, Rami Alissa, Helen Worthington, Paul Coulthard. INT J ORAL MAXILLOFAC IMPLANTS 2006;21:696-710) (Doc. 04)

Por opção da paciente, foi realizada uma cirurgia no mês de outubro de 2015 e a outra no mês de novembro de 2015. O procedimento ocorreu normalmente como o esperado. O protocolo prévio de cirurgias orais de medicação foi seguido, ministrando antibiótico, antiinflamatório e analgésico.

Em junho de 2016, após um período de 8 meses (prazo entre 6 e 10 meses, indicado pela literatura para proceder a colocação de implantes após enxerto ósseo), foi solicitada, como deve ser, uma tomografia para a visualizar os enxertos ósseos. A tomografia comprovou a presença de enxertos nas regiões de seios maxilares esquerdo e direito (vide laudo tomográfico assinado por radiologista, Doc juntado pela própria Autora).

Vale ressaltar que é conduta adequada por parte de um profissional cauteloso, sempre solicitar uma nova tomografia antes da instalação dos implantes para avaliação do ganho ósseo obtido pela técnica de enxertia (que nesse caso, foi através de "Levantamento de seio maxilar"). Durante esse

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período, a paciente continuou utilizando sua antiga prótese total normalmente.

O procedimento de enxerto ósseo realizado na região foi exitoso, como se vê nas áreas da tomografia (Doc. 02), então procedeu-se a colocação dos implantes com cirurgia guiada devido a quantidade limítrofe de osso. Todo o processo foi informado para a paciente. Técnica amplamente difundida e reconhecida.

A paciente estava ciente do tempo de espera de, pelo menos, 6 meses para a colocação das próteses. Apesar de uma cirurgia tranquila em 13 julho de 2016, alguns implantes não se firmaram (ausência de osseointegração), foi pedida uma radiografia panorâmica após a perda de 2 implantes e a paciente realizou a radiografia em setembro de 2016, constatou-se realmente o problema em outro implante que foi removido. (Doc. 02)

v -s Endereçovisiv is r pro u iveis stav is ao longo o t mpo om niv is su sso proximos aos 90%, quando se consideram todos os tipos de tratamento com implantes (RENOUARD & RANGERT, 2001).

Este alto per ntual su sso nao exime o enfrentamento de algum insucesso. Algo em torno de 5 a 10%, conforme afirma BERT (1995).

Já a taxa de sucesso de implantes em áreas enxertadas, tais como o procedimento realizado na paciente (levantamento de seio maxilar) varia entre 61.7% e 100%, com uma taxa média de sobrevivência de 91.8%. conforme literatura científica ("Effect of maxillary sinus augmentation on the survival of endosseous dental implants. A systematic review. Stephen S Wallace , Stuart J Froum. Ann Periodontol 2003 Dec; 8(1):328-43.)

Foi sugerido a paciente uma nova tentativa de cirurgia de implantes" perdidos "sem ônus após o período de cicatrização. A paciente só retornou em janeiro de 2018 (após 1 ano e meio), disse que iria procurar outro profissional e, com desconfiança, disse que o Reclamado não teria" colocado os 7 (sete) implantes contratados ". É interessante destacar que tal desconfiança nunca foi de seu esposo que retornou em julho de 2017 e depois em fevereiro de 2018, janeiro de 2019 e janeiro de 2020 normalmente para suas consultas preventivas.

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Sabe-se que todos procedimentos cirúrgicos, médicos ou odontológicos, não são isentos de possíveis complicações. A cirurgia de enxertia óssea realizada foi bem-sucedida, tanto que não houve queixas por parte da paciente durante o período compreendido entre outubro/novembro de 2015 e o momento da cirurgia para a instalação dos implantes (julho/2016). O deslocamento de implantes dentários para o interior do seio maxilar é uma situação que pode ocorrer , sendo citado em vários artigos na literatura, cito o de Manor et al. (2018):" Complications and Management of Implants Migrated into the Maxillary Sinus ". Int J Periodontics Restorative Dentistry (2018). É Fundamental esclarecer que o Reclamado jamais e em hipótese alguma realizou implante no seio maxilar como alegado pela Autora , tal deslocamento pode acontecer, como de fato aconteceu, por uma questão do próprio organismo da Autora, porem, jamais por imperícia do Reclamado. Bem como, assim como acordado, realizou a aplicação dos 7 implantes. (Doc. 02 e Doc. 03)

Adicionalmente, o abandono da paciente e a falta de manutenção da sua prótese total superior (chapa) pode ter contribuído para o que a mesma relata como " uma das próteses ( sic ) (que deveria estar aplicada na base óssea) estava fixada no maxilar" , notadamente apontando para" prótese "quando o que queria expressar era" implante ".

A própria literatura comprova esse fato em artigo publicado que relata que uma prótese superior mal-adaptada pode levar ao deslocamento do implante para o seio maxilar após um procedimento de enxertia óssea (levantamento de seio maxilar) . Vide artigo referenciado: (Retrieval of Displaced Implant Attributable to an Ill-Fitting Denture From the Maxillary Sinus Six Months After Transcrestal Sinus Floor Augmentation and Implant Placement. Nima D et al. Clinical Advances in Periodontics, (2016)

Após a paciente ter externado sua" desconfiança ", por respeito a esposa de seu paciente e já abalado com as infundadas e injustas acusações (Doc. 03), o Reclamado optou, por profunda boa fé e por mera liberalidade sua, devolver a maior parte do valor pago pelo serviço (R$ 00.000,00), bem como lhe foram entregues todos os exames.

Sobre os Exames entregues, vale ressaltar, que a Autora, embora de

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posse de todos os Exames, optou por omitir dois dos Exames, um que comprova os enxertos ósseos na região do seio maxilar e outro com os cinco implantes bem posicionados e implantados na base óssea após a perda de dois dos implantes . Exames que agora junta em anexo a Contestação (Doc. 02) . É também importante destacar que na própria tomografia que foi solicitada na ABO em abril de 2018 é declarado constar ainda resquícios do enxerto ósseo na região (Docs juntados pela Autora). Os enxertos ósseos, como é de se esperar, ao longo do tempo se integram ao osso (ósseointegração), desta forma, ficando cada vez mais dificil sua visualização.

Verifica-se que o Reclamado agiu sempre de forma correta e técnica e em momento algum o Reclamado deixou de dar assistência à paciente ou se negou a realizar procedimento necessário, realizou integralmente o planejado e acordado, tanto em relação ao enxerto quanto aos 7 implantes , sendo exemplarmente diligente e profissional com a paciente, ora Autora.

Cumpre frisar que, assim como toda cirurgia, pode haver intercorrências e complicações, a perda de implantes pode ocorrer por diversos motivos, a literatura é bastante ampla em relação a isso, mas não há que se falar em imperícia, imprudência ou negligência do Reclamado que lançou mão de técnicas conhecidas e já consagradas, técnicas que, inclusive, tinha realizado no esposo da própria Autora e em muitos outros pacientes com êxito, mas que, como qualquer técnica, tem a chance, ainda que pequena, de insucesso de organismo para organismo.

Diante disso, não houve erro ou mesmo defeito na prestação do serviço contratado do Dentista, que conduziu com destreza o Planejamento odontológico da Demandante.

Quanto ao contrato, a Dr. Nomecumpriu tudo que foi acordado e previsto na sua literalidade.

AUSÊNCIA DE DANO MATERIAL

Pretende a Reclamante ser ressarcida por DANOS MATERIAIS ,

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alegando, em função de suposta ilegalidade praticada pelo Reclamado, dever ser ressarcida dos valores pagos pelo serviço.

Evidentemente que a vontade e o modo de atuação do agente é preponderante para os casos de pedidos de danos, posto que há de se apurar a vontade de causar o dano, ou seja, o dolo, além, obviamente, do nexo causal e do dano propriamente dito.

No presente caso, o Reclamado não cometeu qualquer ato ilícito contra a Autora, nunca agiu de modo doloso com a intenção de causar-lhe qualquer dano.

Não houve em momento algum a comprovação do alegado pela Autora, sobretudo no que tange seu dano, Disciplina nosso Código de Processo Civil:

Art. 373 - O ônus da prova incumbe:

I - ao Autor , quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Na ausência absoluta de fatos e provas para se identificar eventual defeito do serviço, ainda que tivesse sido prestado, fica claro que o Reclamado não teria qualquer participação nos fatos alegados pela Autora.

Não estão, assim, configurados os elementos essenciais da responsabilidade civil, seja o ato ilícito, seja o nexo de causalidade, vez que todos os dissabores narrados pela Autora resultaram de conduta que não envolvem o Requerido em qualquer ato, contratado ou não.

DA AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL

No caso in comento , a Autora pleiteia indenização em razão de um suposto dano moral sofrido, sem trazer qualquer fato ensejador de responsabilidade do Promovido. Dos fatos trazidos com a inicial, denota-se apenas a objetivo de enriquecimento ilícito, por parte da Promovente.

Em conferência de âmbito nacional no FÓRUM SOBRE ERRO, em Limeira/SP, publicada no Arquivo do Conselho Regional de Medicina do Paraná, vol. 7, n.º 27 - jul/set-1990, pág. 148, assim se discorreu sobre a

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referida diferenciação:

"... Daí a necessidade de se estabelecer, desde logo, a diferença entre erro, acidente imprevisível e mal resultado. No acidente imprevisível há um resultado lesivo, declaradamente oriundo de caso fortuito ou força maior, à integridade física ou psíquica do paciente, durante o ato médico ou em face dele, porém incapaz de ser previsto e evitado, não só pela Autora, mas por outro qualquer, em seu lugar. É o infelicitas factis. O mal resultado seria aquele proveniente de uma situação incontrolável e de curso inexorável. Ou seja, aquele resultado decorrente da sua própria circunstância e evolução, em que as condições atuais da ciência e a capacidade profissional ainda não oferecem solução. Por isso, a consagração da doutrina que afirma ter o médico com o paciente uma obrigação de meios ou de diligência e não uma obrigação de resultado. Ele assume o compromisso de prestar meios adequados, de agir com diligência e de usar seus conhecimentos na busca de um bom resultado, sabe Deus nem sempre possível."

O" erro ", ao contrário do acidente imprevisível e do mal resultado, é decorrência da culpa em sentido estrito. Na sua investigação há que se levantar se houve negligência, imperícia ou imprudência. Da análise da documentação apresentada, observa-se que não restam presentes na conduta do Promovido nenhum dos três requisitos acima mencionados.

A responsabilidade do profissional liberal é subjetiva , ou seja, é necessário que se demonstre a culpa do profissional, ou nos dizeres de Silvio Rodrigues, in verbis :

"... dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que se surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito."

Também, pouco importa se a responsabilidade do profissional liberal é de meio ou de fim, esta sempre será subjetiva, como bem destaca Rui Stoco:

"[...] em ambas [obrigações de meio e de resultado] a responsabilidade do profissional está escorada na culpa, ou seja, na atividade de meios culpa-se o agente pelo erro de percurso mas não pelo resultado, pelo qual não se responsabilizou. Na atividade de resultado culpa-se pelo erro de percurso e

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também pela não obtenção ou insucesso do resultado, porque este era o fim colimado e avençado, a "meta optata".

E conclui:

"No primeiro caso (obrigação e meio) cabe ao contratante ou credor demonstrar a culpa do contratado ou devedor. No segundo (obrigação de resultado) presume- se a culpa do contratado, invertendo-se o ônus da prova, pela simples razão de que os contratos em que o objeto colimado encerra um resultado, a sua não obtenção é" quantum satis "para empenhar, por presunção, a responsabilidade do devedor."

Como demonstrado na presente contestação, os documentos anexados a ela e os já constantes dos autos. O "EFEITO" NO SERVIÇO ALEGADO PELA AUTORA INEXISTE , conforme o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14 . omissis

§ 1º - omissis;

§ 2º - omissis;

§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa . (Grifo Nosso)

DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO PELA AUTORA

Não houve em nenhum momento a comprovação do alegado pela Autora, Disciplina nosso Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - aa Autora, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

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II - omissis § 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. (Grifo Nosso) § 4 o omissis

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; (Grifo Nosso)

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. (Grifo Nosso)

Citemos o que nos ensina o renomado Jurista Nome, em sua obra Código de Processo Civil Comentado, 4a Edição, Editora RT, fls. 835, item 1, in verbis :

"...O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para obtenção do ganho da causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da Condição de parte."

Dessa forma, os pressupostos ensejadores, ainda que implícitos, da concessão da inversão do onus probandi , não estão atendidos, posto que não há verossimilhança das alegações pugnadas contra a Requerida, muito menos é a Autora hipossuficiente no sentido de não poder comprovar o seu dano. Portanto, requer a Requerida a denegação do pedido específico.

Ademais, da análise dos documentos juntados, não há comprovação do nexo causal entre a conduta do Promovido e o suposto dano alegado pela Autora, o que deve gerar o indeferimento do pleito, conforme

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entendimento jurisprudencial consolidado, verbis:

Ementa

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INADEQUADO TRATAMENTO NO INSTITUTO DE NEFROLOGIA E UROLOGIA. SUPOSTO ERRO DE DIAGNÓSTICO NO HOSPITAL UNIVERISTÁRIO ANTONIO PEDRO. ERRO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. APELO DESPROVIDO.

1. Causa de pedir calcada no fato de que a Autora, em agosto de 1990, sentindo fortes dores abdominais, dirigiu-se ao Instituto de Urologia e Nefrologia, ficando internado alguns dias. Em sua peça vestibular, aduziu que, em razão de inadequado tratamento, porquanto sua doença foi erroneamente diagnosticada, seu quadro clínico piorou, sendo transferido para o Hospital Universitário Antonio Pedro da UFF. Neste nosocômio, verificou-se que o mesmo padecia de apendicite aguda supurada, tendo evoluído para peritonite; em consequência disso, foi submetido a diversas operações, resultando em grande cicatriz em seu abdômen e na perda de seu testículo esquerdo.

2. Da leitura do art. do Decreto 20.910/32, vislumbra-se facilmente que o março inicial para a contagem do lustro prescricional é a data do fato que se originou. Resta evidente que, no caso dos autos, o cômputo do mesmo deve iniciar no momento da alta da Autora no nosocômio após o tratamento médico que, supostamente, caracterizou o erro, qual seja, 25 de setembro de 1990. Ademais, cumpre frisar que o Recorrente não juntou aos autos qualquer prova em que pudesse basear o início da contagem do prazo apenas a partir de 2000. Desta feita, considerando que esta demanda foi proposta apenas em 15 de setembro de 2000, resta configurada a prescrição contra a Universidade Federal Fluminense.

3. Quanto ao mérito propriamente dito, também não merece guarida a tese do Apelante, pois a Expert do Juízo a quo concluiu em seu Laudo que o "primeiro atendimento, bem como os serviços hospitalares, em regime de internação, por três dias, nas

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dependências do Instituto de Urologia e Nefrologia, ora 2º réu, não estão documentados nos autos". Além disso, a própria parte autora, em sua exordial, afirmou que todo o histórico clínico de sua passagem pelas dependências do Instituto ora à baila lhe foi entregue. No entanto, o conteúdo fático-probatório é inconclusivo para atestar a existência de nexo causal entre a conduta perpetrada pela 2a Ré e o suposto erro alegado.

4. Ressalte-se também que, instado a especificar as provas a serem produzidas, a Autora apenas pleiteou a oitiva de testemunhas e prova pericial médica. Ademais, ao ter vista do Laudo Pericial, não se manifestou no sentido de requerer que o Instituto-Réu apresentasse quaisquer outros documentos para alcançar o deslinda da presente vexata quaestio.

5. Considerando que a parte autora não logrou êxito em comprovar a existência do nexo causal da conduta perpetrada pelo Instituto de Urologia e Nefrologia e o dano sofrido, deve ser mantida a sentença neste ponto, afastando a responsabilidade deste, impondo- se, por conseguinte, a improcedência de seu pleito indenizatório. Inteligência do art. 333, I, do CPC. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte.

6. Apelação desprovida.

Decisão

Por unanimidade, negou-se provimento à apelação, na forma do voto do Relator.

(Processo: AC 0000.0000.0000.0000

Orgão Julgador: QUINTA TURMA ESPECIALIZADA

Publicação17/01/2014

Julgamento17 de Dezembro de 2013

Relator Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER)

Ementa

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO. FASE INSTRUTÓRIA. JUNTADA DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA

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AUTORA PARA MANIFESTAÇÃO ESPECÍFICA ACERCA DO CONTEÚDO. VÍCIO PLENAMENTE SUPRIDO COM A APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS, OPORTUNIDADE EM QUE SE ESMIUÇOU O LAUDO. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. MÉRITO. DIAGNÓSTICO INICIAL DE GRAVIDEZ TUBÁRIA. SINTOMAS SUBJACENTES QUE INDICAVAM AMEAÇA DE ABORTO. ENREDO PROBATÓRIO INAPTO A GERAR CONVICÇÃO QUANTO À MÁ INDICAÇÃO DO PROCEDIMENTO OU INADEQUADA CONDUÇÃO DO TRATAMENTO SUBSEQUENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS NÃO DELINEADA A CONTENTO. LIDE IMPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Eventual ausência de intimação da autora para manifestação específica acerca do conteúdo do laudo pericial, confeccionado e juntado depois da audiência de instrução, não configura cerceamento de defesa se dele a parte teve conhecimento ao ser instada para apresentação de alegações finais, oportunidade em que inclusive aplaudiu o seu conteúdo. Finalidade de ciência atingida a contento, nos termos do art. 244 do CPC. A obrigação médica, afora a hipótese de tratamento estético, é puramente de meio, de modo que a responsabilização por dano ocorrido durante o tratamento pressupõe culpa na condução (quer sob o prisma do art. 159 do 00.000 OAB/UFou art. 14, § 4º, do CDC), à revelia da boa técnica e dos elementos práticos de que o profissional dispõe. Não é o caso se a gestante, ora autora, como exprimem os elementos presentes, teve complicações durante a sua gravidez, que somente poderiam ser tratadas com medicação, e apesar disso resultou inevitável o aborto do nascituro, sem cogitar de erro indenizável.

(Processo: AC 30863 SC 2008.003086-3

Orgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil

PartesApelante: Daiana Pablícia da Silva Marques, Apelado: Hospital e Maternidade Marieta Konder Bornhausen, Apelado: Marcelo Henrique Rovaris, Interessado: Rui Carlos Cirimbelli

PublicaçãoApelação Cível n. , de Itajaí

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Julgamento8 de Novembro de 2010

RelatorMaria do Rocio Luz Santa Ritta) (Grifo nosso)

INVERSÃO DO ONUS PROBANDI. IMPOSSIBILIDADE

A aplicação da inversão do ônus da prova, como bem atesta a doutrina, a jurisprudência e a Lei nº 8.078/90, somente se dá em casos excepcionais, onde há a necessidade de produção de prova, em face da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do consumidor, devendo as duas situações se apresentarem simultaneamente.

Tal exigência de condicionar a aplicação do artigo em questão em casos específicos é justificada porque, nas palavras de Nome1 , "não é apenas o fornecedor que usa de artifícios engenhosos para fraudar o consumidor em seus direitos. Sabe-se, também, que há casos em que o adquirente de um bem faz arguições mentirosas ao fornecedor para obter reparações pecuniárias indevidas".

No caso vertente, certo é que não se vislumbra a verossimilhança das alegações da Promovente, nem tampouco sua hipossuficiência, pois sempre teve ciência dos riscos envolvidos. Além do fato de ser impossível ao Promovido provar os motivos que levaram a Autora a eventual rejeição dos implantes realizados. Assim, não há que se falar em inversão do ônus da prova no caso sob tablado.

Cumpre ressaltar que a inversão do ônus da prova não é automática, tem de ser requerida pelo consumidor e decidida pelo juiz com base na hipossuficiência do consumidor e na verossimilhança das alegações deste, neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

1 Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, LTR, 1998.

"Responsabilidade Civil - Médico e Hospital - Inversão do Ônus da Prova - Responsabilidade dos Profissionais Liberais - Matéria de Fato e Jurisprudência do STJ (Resp. nº. 122.505/SP)

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1 - No sistema do Código de Defesa do Consumidor a"responsabilidade pessoal"dos profissionais liberais será apurada mediante culpa (art. 14, § 4º).

2 - A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência"(art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, neste caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias.

3 - Recurso especial não conhecido."

AUSÊNCIA DO CONSTRANGIMENTO MORAL POR FALTA DE COMPROVAÇÃO

Pretende a Autora ser ressarcida por DANOS MORAIS , alegando prejuízos de ordem moral em função de suposta ilegalidade praticada pelo Reclamado.

A Autora afirma ter sofrido constrangimento moral, sem, outrossim, comprovar tal dano.

Ora, além de não ter comprovado ou sequer indicado quais os tipos de danos ou aflições morais, de fato, vivenciadas, resta difícil quantificar ou dimensionar um constrangimento supostamente ocorrido. Não há qualquer prova de que a Autora tenha se sentido profundamente irritada, abatida ou consternada, fato que deve ser levado em consideração.

Cumpre assinalar, portanto, que o entendimento da indenização para o dano moral necessita de (i) ataque à honra e (ii) ato ilícito do agente, motivo pelo qual se pode concluir que, no caso em comento, inexistiram

'ataque' ou agressão moral a Autora e ato ilícito, isso porque a Requerida não praticou conduta ilícita alguma.

Logo, resta claro e evidente que a Requerida não poderá sofrer

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qualquer tipo de ônus, pelos fatos e fundamentos anteriormente citados.

Ora, sabe-se que a regra geral da responsabilidade civil é a da responsabilidade subjetiva (culpa). Ou seja, para que se configure a obrigação de indenizar necessário evidenciar-se os pressupostos previstos no art. 186 do Código Civil Brasileiro. Quais sejam: ação culposa, nexo causal, dano, conforme estabelece o dispositivo de lei seguinte:

Código Civil Brasileiro

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Evidentemente que a vontade e o modo de atuação do agente são preponderantes para os casos de pedidos de danos morais, posto que há de se apurar a vontade de causar o dano, ou seja, o dolo, além, obviamente, do nexo causal e do dano propriamente dito.

No presente caso, o Reclamado não cometeu qualquer ato ilícito contra a Autora, nunca agiu de modo doloso com a intenção de causar-lhe qualquer dano. Praticando, apenas, o exercício regular de um direito, conforme previsão do artigo 188 do Código Civil Brasileiro, in verbis :

ART. 188. NÃO CONSTITUEM ATOS ILÍCITOS:

- OS PRATICADOS EM LEGÍTIMA DEFESA OU NO

EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO RECONHECIDO;

Portanto, sem o atendimento dos três pressupostos acima transcritos, trazidos ao Direito pelo Código Civil, já reflexo do direito romano, impossível existir direito a qualquer reparação por parte do suposto lesado.

HUMBERTO TEODORO JUNIOR, brilhante jurista, é decisivo ao discorrer sobre o tema:

"Para s h gar à onfiguração o v r in nizar, não será

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suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem todos os elementos essenciais: DANO, ILICITUDE e NEXO CAUSAL . Se o incômodo é pequeno (irrelevante) e se, mesmo sendo grave, não corresponde a um comportamento indevido (ilicitude), obviamente não se manifestará o dever de indenizar (ausência de responsabilidade civil ogita a no art. 159 o Có igo Civil)". (in DANO MORAL, ed. Juarez de Oliveira - 1988 - p. 8) . (Grifo nosso)

Dessa forma, ausentes os pressupostos previstos no art. 186 do Código Civil Brasileiro capazes de imputar a Requerida qualquer responsabilidade civil no presente caso.

Portanto, desprovido de qualquer base sólida para prosperar está o processo em tela. Não há provas documentais, muito menos fatos relevantes trazidos pela Reclamante que possam sustentar o pedido de dano moral, o qual jamais existiu decorrente de qualquer atitude antijurídica praticada pelo Promovido contra a Promovente.

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO PLEITEADO

Não obstante a total e provada ausência de prática ilícita de responsabilidade da Requerida em desfavor da Autora; considerando o princípio da concentração e ad argumentandum tantum , imprescindível reportar- se aos valores das indenizações pleiteadas em ações como a presente onde se discute dano moral.

É amplamente sabido que cabe ao Juiz a fixação dos valores de indenizações por danos morais, haja vista que não há um critério objetivo para se chegar a tal valor, sendo que o arbítrio do julgador deve sempre se pautar pela prudência, evitando o enriquecimento indevido.

É assente na doutrina e jurisprudências dominantes que o arbitramento da indenização é ato indelegável do Juiz e não da parte, in verbis:

"NA REPARAÇÃO DO DANO MORAL O MAGISTRADO

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DEVERÁ APELAR PARA O QUE LHE PARECER EQÜITATIVO OU JUSTO, AGINDO SEMPRE COM UM PRUDENTE ARBÍTRIO, OUVINDO AS RAZÕES DAS PARTES, VERIFICANDO OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, FIXANDO MODERADAMENTE UMA INDENIZAÇÃO. O VALOR DO DANO MORAL DEVE SER ESTABELECIDO COM BASE EM PARÂMETROS RAZOÁVEIS, NÃO PODENDO ENSEJAR UMA FONTE DE ENRIQUECIMENTO..." 2

" O VALOR DA REPARAÇÃO TERÁ DE SER "EQUILIBRADO", POR MEIO DA PRUDÊNCIA DO JUIZ. NÃO SE DEVE ARBITRAR UMA INDENIZAÇÃO PÍFIA NEM EXORBITANTE, DIANTE DA EXPRESSÃO ÉTICA DO INTERESSE EM JOGO, NEM TAMPOUCO SE PODE IGNORAR A SITUAÇÃO ECONÔMICO SOCIAL DE QUE VAI RECEBER A REPARAÇÃO, POIS JAMAIS SE DEVERÁ TRANSFORMAR A SANÇÃO EM CIVIL EM FONTE PURA E SIMPLES DE ENRIQUECIMENTO" 3

Cabe ao magistrado, na falta de legislação específica a definir valores, mas considerando a jurisprudência dominante, o arbitramento da indenização por dano moral - quando configurado - até para que sejam evitadas especulações desonestas e locupletamento de uma parte em detrimento da outra.

A Autora pleiteia a excessiva quantia indenizatória de R$ 00.000,00pelos danos que alega ter sofrido. Desse modo, é visível a intenção do mesmo de enriquecimento sem causa . Não há nos autos nenhuma prova capaz de justificar a indenização de

2 Indenização por Dano Moral, de Nome, in Revista Jurídica Consulex nº 03 - 1997

3 Theodoro Jr., Humberto. Dano Moral, Oliveira Mendes, 1998, p.48

pleiteada, nem para qualquer outra em valor algum em virtude de inexistência de nexo de causalidade para alicerçar a presente ação.

O ressarcimento de danos morais tem sido, ao longo do tempo,

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objeto de inesgotáveis debates e discussões. E nestes cotejos, a questão que suscita maiores celeumas é justamente a da quantificação necessária à eventual reparação.

Um dos principais pilares do Direito é a vedação ao enriquecimento ilícito. E, máxime quanto à reparação civil, segundo tal norte, o lesado jamais poderá ficar em situação mais confortável que a anterior à ocorrência do dano. Aliás, esta é a gênese da reparação civil: carrear o lesado ao mais próximo do status quo ante .

" DANO MORAL - INDENIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÕES JUSTIFICADORAS DE QUANTIA ELEVADA - ARBITRAMENTO MODERADO E EQUITATIVO MANTIDO - RECURSO ADESIVO IMPROVIDO. A indenização por dano moral deve ser arbitrada moderada e equitativamente para que se não converta o sofrimento em móvel de captação de lucro. "(2º TACivil - Ap. s/ Ver. 507.576 - 2a Câm. - Rel. Juiz Vianna Cotrim - J. 16.02.1998) - in Bol. AASP nº 2063 - p. 5 - nº 32 - (Grifo Nosso)

Inexistentes parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento.

A fixação dos valores das indenizações em ações de danos morais é atribuição exclusiva do julgador, mas este sempre deverá levar em conta o princípio da razoabilidade evitando o enriquecimento sem causa, além, das provas carreadas aos autos as quais devem ser absolutamente contundentes a caracterizar o suposto ato ilícito alegado, o que não existe no caso ora em exame.

Com efeito, Independentemente das questões materiais e processuais que conduzem à procedência, ou não, da postulação indenizatória, é pacífico nos arestos acima que o eventual valor da reparação deve ser fixado pelo arbítrio do judicante, respeitando conceitos doutrinários e pretorianos dentro de limites razoáveis e prudentes sem ensejar enriquecimento ilícito para qualquer das partes.

Diante do exposto, REQUER:

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A) Seja concedida o Segredo de Justiça para preservação profissional da Requerida;

B) Em face do exposto, CONTESTA todos os termos da inicial, requerendo que seja julgado IMPROCEDENTE os pedidos da presente ação sob pena de ENRIQUECIMENTO ILICITO, e ainda condenando no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios;

C) A não designação de audiência de conciliação.

Protesta por provar o alegado através de todas as provas em direito admitidas, especialmente documental, testemunhal e depoimento pessoal e perícia, sob pena de confissão.

Nestes Termos,

P. Deferimento. Fortaleza, 05 de Outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF