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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Locação de Imóvel - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 16a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeLTDA., por seus advogados, nos autos dos EMBARGOS DE TERCEIRO em epígrafe, que promovem em face de Nome, em trâmite neste D. Juízo, vem, mui respeitosamente, em vista do i. Ato Ordinatório de fl. 298 1 , apresentar sua

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RÉPLICA

à Contestação de fls. 285/297, conforme CPC, arts. 350 e 351, nos seguintes termos.

1 TJ-SP - Disponibilização: terça-feira, 28 de janeiro de 2020. Arquivo: 826 - Publicação: 171 - Fóruns Centrais Fórum Nome16a Vara Cível - Processo 0000000-00.0000.0.00.0000(apensado ao processo 0088849-12.2018.8.26.0100) - Embargos de Terceiro Cível - Penhora / Depósito / Avaliação - NomeLtda. - Nome- Manifeste-se o embargante em réplica à contestação no prazo de 15 dias, sob pena de preclusão (arts. 350 e 351 do

Razão não assiste à embargada em sua defesa.

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I - Da alegada fraude contra credores

Não cabe discutir, em sede de embargos de terceiro, fraude contra credores , que é a discussão que o embargado pretende, com ilações sobre valor das transações.

Se sustenta a embargada que houve fraude contra credores, deve, se assim entender, propor ação pauliana.

Está pacificado o entendimento de que a fraude à execução, por ser ato ineficaz, pode ser reconhecida através de alegação na própria contestação aos embargos.

Não ocorre o mesmo na fraude contra credores, cujo negócio é apenas anulável ( Código Civil, arts. 158, 159 e 171, II):

CC, Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

CC, Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

CC, Art. 171 . Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Portanto, a fraude à execução - que não existe no caso, tendo em vista que NÃO HAVIA AÇÃO QUANDO DA ALIENAÇÃO - pode ser alegada na contestação aos embargos de terceiro adquirente e reconhecida no bojo dos próprios embargos.

Todavia, se o caso for de fraude contra credores - que é o que a embargada pretende discutir -, mister se faz uma ação autônoma - pauliana - apta a desconstituir o negócio supostamente malsinado nos termos da alegação da contestação.

Mesmo assim, ainda que não seja aqui a sede para tanto, se refuta veementemente a existência de qualquer fraude.

Seja como for, a questão da IMPOSSIBILIDADE DE DISCUTIR FRAUDE CONTRA CREDORES (DIFERENTE DE FRAUDE À EXECUÇÃO) EM EMBARGOS DE TERCEIRO é assunto pacificado no enunciado da Súmula 195 do C. STJ:

STJ, Súmula 195. Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.

Nesse sentido:

Agravo regimental - apelação - recurso não conhecido - impugnação específica em relação à parte da r. sentença - impossibilidade de declarar fraude contra credores no bojo dos embargos de terceiro - Súmula nº 195 do Superior Tribunal de Justiça - apelo improvido, na parte conhecida - agravo regimental parcialmente provido. (TJSP; Agravo Interno Cível 1005190- 34.2015.8.26.0637; Relator (a): Coutinho de Arruda; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Privado; Foro de Tupã - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 11/07/2019; Data de Registro: 11/07/2019)

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II - Histórico dos Acontecimentos

Fato notório e indiscutível: quando da alienação do bem objeto dos embargos, NÃO HAVIA AÇÃO ALGUMA PROPOSTA PELO EMBARGADO, como bem demonstrado no corpo da exordial:

a) O Executado Herbert Ives Bongiovanni e sua esposa VENDERAM por ESCRITURA PÚBLICA o imóvel constrito a Edson de Souza Carvalho, microempreendedor individual, no dia 05/06/2017 (fls. 31/34):

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(fl. 31 - g.n.)

b) O débito do executado Herbert Ives Bongiovanni e de sua esposa encontra sua origem na ação de despejo aforada no dia 16/10/2017 (cópia às fls. 47/ss.) :

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(cópia à fl. 47 destes autos / fl. 01 dos autos da ação de despejo

n. 1101853-36.2017.8.26.0100 - g.n.)

c) O cumprimento de sentença se iniciou apenas em 26/11/2018 (cópia às fls. 154/ss.) , sendo que a penhora do imóvel objeto dos embargos se deu em 20/03/2019 e averbada em 23/09/2019 (cópias às fls. 219/ss.) :

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(cópia à fl. 220 destes autos / fl. 68 dos autos do cumprimento de

sentença n. 0088849-12.2018.8.26.0100 - g.n.)

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(cópia à fl. 225 destes autos / fl. 73 dos autos do cumprimento de

sentença n. 0088849-12.2018.8.26.0100 - g.n.)

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(cópia à fl. 256 destes autos / fl. 106 dos autos do cumprimento

de sentença n. 0088849-12.2018.8.26.0100 - g.n.)

Consequentemente, seja sob a ótica da data da ação original ( 16/10/2017 ), da data de início da fase de cumprimento iniciada em 26/11/2018 , seja sob a ótica da constrição determinada apenas no dia 20/03/2019 e averbada na matrícula apenas no dia 23/09/2019 (cópia à fl. 256 destes autos / fls. 106 do cumprimento de sentença) é possível verificar que a alienação do imóvel é anterior a todos esses atos, o que se comprova pela escritura outorgada pelos executados no dia 05/06/2017 (fls. 31/34) .

É forçoso concluir, como se prova por intermédio dos documentos inseridos na inicial, que o bem penhorado foi adquirido anteriormente ao direito da embargada e, também, por conseguinte, à própria ação e à constrição determinada por esse MM. Juízo.

Portanto, comprovados se acham, documentalmente, a propriedade, a posse e o ato de constrição judicial.

A violência sofrida pela embargante é evidente, razão por que não participa, em hipótese alguma, da ação de execução da embargada, sendo cabível, portanto, os presentes embargos para excluir o bem da penhora.

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III - Procedência dos Embargos de Terceiro

A norma geral é consistente de que a penhora deve recair apenas e tão somente sobre bens de propriedade daquele que é executado em processo judicial, mas deve ser resguardado o direito de propriedade ou de posse exercido por outrem.

Destarte, o CPC, art. 674 e seguintes defere tutela em embargos de terceiro àquele que, mesmo não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens em razão de apreensão judicial.

A embargante não havia registrado as escrituras públicas (fls. 31/ss.) no 4º Oficial Registro de Imóveis quando da propositura dos embargos. Ainda assim, a eventual ausência de registro, inclusive de compromissos de compra e venda, não é e jamais foi óbice para os embargos de terceiro a teor do que dispõe a Súmula 84 do STJ 2 , de tal sorte que até o direito pessoal, representado pela promessa de compra e venda sem registro, pode ser contraposto, com sucesso, a outro direito pessoal que lhe seja posterior, como é o caso do crédito da embargada.

O C. STJ não diverge:

"Processual civil - embargos de terceiro - contrato de promessa de compra e venda não inscrito no registro de imóvel - posse - penhora - execução - (...) I

- Inexistente fraude, encontrando-se os recorridos na posse mansa e pacífica do imóvel, estão legitimados na qualidade de possuidores a opor embargos de terceiro, com base em contrato de compra e venda não inscrito no registro de imóvel, para pleitear a exclusão do bem objeto da penhora no processo de execução, onde não eram parte, (...) - precedentes do Superior Tribunal de Justiça. II - Recurso conhecido pela letra c, do permissivo constitucional, a qual se nega provimento" (Processo nº (00)00000-0000 -6/004 - Recurso Especial - Origem: Taubaté - 3a Turma - julgamento: 19.05.1992 - relator: Min. Waldemar Zveiter - decisão: unânime)

"Processual Civil. Embargos de Terceiro. A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, afastando a restrição imposta pelo Enunciado da Súmula nº 621/STF, norteou-se no sentido de admitir o processamento de ação de embargos de terceiro fundado em compromisso de compra e venda desprovido de registro imobiliário (REsp. nº 662, rel. Ministro Waldemar Zveiter; REsp. nº 866, rel. Ministro Eduardo Ribeiro; REsp. nº 633, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo; REsp. nº 696, rel. Ministro Fontes de Alencar; REsp. nos 188 e 247, de que fui Relator)" (Recurso Especial nº 8.900.097.644 - Decisão: por unanimidade, conhecer do recurso, mas negarlhe provimento -4a Turma - Relator: Ministro Bueno de Souza - DJ de 06.08.1990, p. 7.337; RSTJ, vol. 10, p. 314; RSTJ, vol. 49, p. 330).

"Processual civil. Embargos de terceiro. Execução fiscal. Fraude. Contrato de promessa de compra e venda. Terceiro de boa-fé. Precedentes. Não há fraude à execução quando no momento do compromisso particular não existia a constrição, merecendo ser protegido o direito pessoal dos promissários compradores. Há de se prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé quando a penhora recair sobre imóvel objeto de execução não mais pertencente ao devedor, uma vez que houve a transferência, embora sem o rigor formal exigido. Na esteira de precedentes da Corte, os embargos de terceiro podem ser opostos ainda que o compromisso particular não esteja devidamente registrado. Recurso Especial conhecido, porém, improvido" (Recurso Especial nº 173.417/MG - decisão: por unanimidade, negar provimento ao recurso - data da decisão: 20.08.1998 -1a Turma - Relator: Ministro José Delgado - DJ de 26.10.1998, p. 43).

Dentre os requisitos da fraude à execução, o CPC, art. 792 prevê em seu inciso IV que "quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência".

Neste interim, o C. STJ traz lapidar e esclarecedor

v. Acórdão:

"Processual Civil. Fraude a execução. Art. 593, II, do Código de Processo Civil. Inocorrência. Impugnação ao valor da causa. Agravo. Reexame de prova. Ausência de prequestionamento. Divergência não configurada. Quando não se trata, como no caso, de notória divergência, a simples citação de ementa é insuficiente para caracterização do dissídio jurisprudencial. Para que se tenha como de fraude a execução à alienação de bens, de que trata o inc. II do art. 593 do Código de Processo Civil, [atual art. 792, IV] é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos:

a) que a ação já tenha sido aforada ;

b) que o adquirente saiba da existência da ação ou por já constar no cartório imobiliário algum registro dando conta de sua existência (presunção" juris et de jure "contra o adquirente), ou porque o exequente, por outros meios, provou que do aforamento da ação o adquirente tinha ciência; e

c) que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor a insolvência, militando em favor do exequente a presunção" juris tantum ". Inocorrente, na hipótese, o segundo elemento supraindicado, não se configurou a fraude à execução. Entendimento contrário geraria intranquilidade nos atos negociais, conspiraria contra o comércio jurídico, e atingiria a confiabilidade nos registros públicos."A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"(Súmula nº 7/STJ)"é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados na alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovida do registro"(Súmula nº 84/STJ). Falta de prequestionamento. É cabível o agravo retido para atacar decisão na impugnação ao valor da causa. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido" (Recurso Especial nº 41.128/SP ((00)00000-0000) - 4a Turma - Relator: Ministro César Asfor Rocha - decisão: por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar lhe provimento - data da decisão: 17.02.1998 - DJ de 18.05.1998, p. 100).

Em síntese, conforme o C. STJ, são três os requisitos essenciais da fraude à execução, sendo que a ausência de qualquer um a descaracteriza:

a) insolvência do executado ( eventus damni );

b) anterioridade do crédito;

c) conhecimento da ação pelo adquirente em razão do registro da penhora.

No caso em tela, os requisitos não estão presentes, haja vista que:

i) o crédito da embargada em face dos executados é objeto de demanda distribuída no dia 16/10/2017, momento este posterior em quatro meses à venda do imóvel ao alienante original (05/06/2017);

ii) no momento da alienação original (05/06/2017), não havia qualquer gravame averbado na matrícula do imóvel, situação que ocorreu somente sua determinação em 20/03/2019 (fls. 70/72 do cumprimento de sentença);

O enunciado da Súmula 375 do C. STJ é claro, além de

v. Acórdão proferido em Recurso Especial Repetitivo:

STJ, Súmula 375. O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Superior Tribunal de Justiça. Processo civil. Recurso repetitivo. Art. 543-c do CPC [de 1973, atual art. 1036] . Fraude de execução. Embargos de terceiro. Súmula n. 375/STJ. Citação válida. Necessidade. Ciência de demanda capaz de levar o alienante à insolvência. Prova. Ônus do credor. Registro da penhora. Art. 659, § 4º, do CPC [de 1973, atual art. 844] . Presunção de fraude. Art. 615- A, § 3º, do CPC [de 1973, atual art. 828, § 4º] . 1. Para fins do art. 543-c do CPC [de 1973, atual art. 1036] , firma-se a seguinte orientação: 1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 615-A do CPC [de 1973, atual art. 799, inc. IX e art. 828] . 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ). 1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. 1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, É DO CREDOR O ÔNUS DA PROVA DE QUE O TERCEIRO ADQUIRENTE TINHA CONHECIMENTO DE DEMANDA capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC [de 1973, atual art. 844] . 1.5. Conforme previsto no § 3º do art. 615-A do CPC [de 1973, atual art. 828, § 4º] , presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo. 2. Para a solução do caso concreto: 2.1. Aplicação da tese firmada. 2.2. Recurso especial provido para se anular o acórdão recorrido e a sentença e, consequentemente, determinar o prosseguimento do processo para a realização da instrução processual na forma requerida pelos recorrentes. ( REsp 956.943/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio De Noronha, Corte Especial, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014).

Deste modo, nos termos do art. 792, inc. IV, conclui- se que os argumentos expostos na contestação não se sustentam, não se podendo falar em fraude à execução, sendo impossível a discussão sobre fraude contra credores (STJ, Súmula 195).

Isso posto, pugnando-se pela produção de provas através de todos os meios em direito admitidos, sem exceção de nenhum, reitera-se o pedido de julgamento de procedência dos embargos de terceiro, declarando-se insubsistente a penhora sobre o imóvel situado na Endereçojunto ao 4º Oficial Registro de Imóveis de São Paulo/SP. (fls. 27/29), com o seu respectivo levantamento e cancelamento de eventual hasta pública, bem como a condenação da embargada nas custas e despesas processuais e honorários de advogado.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.

(assinada eletronicamente)

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeLeonardo Paganoni 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF