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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0106

Recurso - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Elektro Redes

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CAIEIRAS /SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ELEKTRO REDES S/A (atual denominação de Elektro Eletricidade e Serviços S/A), concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, inscrita no CNPJ sob nº. 00.000.000/0000-00, com sede na Cidade de Campinas, Estado de São Paulo, na EndereçoCEP 00000-000, cuja procuração ‘ad judicia’ por meio de seus advogados e procuradores que a presente subscrevem (instrumento de mandato anexo), com escritório à EndereçoCEP 00000-000, telefone (00)00000-0000, vem respeitosamente à presença, nos autos da ação que litiga com Nome, em razão da prolação da r. sentença da qual, data venia , não pode concordar, com fulcro no artigo 1009 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor o presente RECURSO INOMINADO , o qual, após seu devido recebimento, o que requer seja feito em ambos os seus efeitos, e processamento, requer seja enviado para apreciação ao Órgão Colegiado.

Para tanto requer a juntada das inclusas guias de preparo devidamente recolhidas, de acordo com o art. 1007 do CPC.

No entanto, caso haja divergência entre o valor recolhido e o valor efetivamente devido, requer a intimação da recorrente para complementação do valor, uma vez que não havendo na publicação o valor do preparo nos termos do determinado pelas Normas da Corregedoria Geral de Justiça, e, previsto pelo art. , § 2º da Lei 11.608/03, não poderá a recorrente ser prejudicada.

Por fim, requer à Vossa Excelência, sob pena de nulidade (art. 272, parágrafo 2º, novo CPC) que se digne determinar ao r. cartório do feito a fim de que todas as publicações e intimações ao recorrente, ora recorrente, sobre esta demanda, sejam realizadas unicamente em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF.

Termos em que,

Pedem deferimento.

Bauru, 12 de fevereiro de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO INOMINADO

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CAIEIRAS /SP

RECORRENTE: ELEKTRO REDES S/A

RECORRIDO: Nome

EGRÉGIO COLÉGIO RECURSAL

DOUTOS JULGADORES

Em que pese o brilhantismo do Nobre Magistrado de primeiro grau, não se pode concordar com a r. sentença de fls., que julgou procedente a ação nos seguintes termos: "...Ante o exposto e o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Nomeem face de ELEKTRO REDES S.A., para reconhecer como indevida a cobrança efetuada pela requerida relativamente ao consumo de energia no mês de setembro de 2018 no valor de R$ 00.000,00, com vencimento em 19/09/2018, assim como os encargos decorrentes da inadimplência da referida dívida, determinando sua redução para o valor médio de consumo da autora nos seis meses anteriores à cobrança, bem como a pagar a quantia de R$ 00.000,00pelos danos morais. A referida quantia deverá ser corrigida pela tabela do TJSP a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do E. STJ) e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação. Via de consequência, julgo extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente."

Porém, como se vê da r. sentença combatida, não agiu o MM. Juiz a quo com o brilhantismo de outras oportunidades, conquanto, num só golpe, infringiu a r. sentença diversos princípios que norteiam o direito contratual brasileiro e a legislação federal aplicável vigente, não merecendo esta ação de forma alguma prosperar, pelo que se espera a reforma da r. sentença.

I. DA SÍNTESE PROCESSUAL

Informou a parte recorrida, em apartada síntese, que na data de 04/09/2018, recebeu em sua casa a fatura de energia elétrica com valor exorbitante no importe de R$ 00.000,00, sendo este muito acima do valor que geralmente paga.

Assim foi até a empresa que realizou o agendamento de uma visita de um técnico para realizar a checagem do aparelho medidor da energia elétrica, sendo que nesta visita o técnico não constatou qualquer alteração no relógio medidor.

A recorrida acrescenta ainda que contratou um eletricista para realizar uma vistoria em sua casa e este também não constatou qualquer problema.

Mencionou que em razão de não ter efetuado o pagamento da fatura, seu nome foi negativado/protestado.

Assim, por não concordar com os fatos, ingressou com a presente demanda pleiteando a concessão da tutela de urgência, a fim que seu nome seja retirado dos órgãos de proteção ao crédito.

Em que pese os fatos e requerimentos aduzidos pela parte Recorrida, a sentença não poder ser mantida e deverão os Doutos Magistrados determinarem a total improcedência da presente ação , pelos fatos e fundamentos abaixo articulados.

Na r. decisão recorrida, o MM Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido formulado por Nomeem face de ELEKTRO REDES S.A., para reconhecer como indevida a cobrança efetuada pela requerida relativamente ao consumo de energia no mês de setembro de 2018 no valor de R$ 00.000,00, com vencimento em 19/09/2018, assim como os encargos decorrentes da inadimplência da referida dívida, determinando sua redução para o valor médio de consumo da autora nos seis meses anteriores à cobrança, bem como a pagar a quantia de R$ 00.000,00pelos danos morais.

Inconformada com tal decisão, intenta-se, agora, recurso inominado para se ver reformada a r. sentença do Juízo de 1º Grau.

II. DO MÉRITO

1. DA IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO INICIAL

A recorrente, como toda empresa concessionária de serviço público, está sujeita às determinações baixadas pela Agência Reguladora do seu setor, no caso, a ANEEL.

A legislação que disciplina a questão colocada "sub judice" é composta, dentre outras, pela Lei nº 8.987/95 ( Lei de Concessoes); o Decreto nº 41.019/57, que regulamenta os serviços de energia elétrica; e a Resolução nº 414/10, da própria ANEEL, que estabelece as "Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica". A concessionária é órgão que recebe concessão de serviço de utilidade pública. O poder concedente é a União e em seus contratos necessário se faz a observância de todos os preceitos de direito público.

Por ser questão de certa complexidade técnica é que o setor é regulamentado por resoluções, as quais estão em consonância com as leis de concessões e com a Constituição Federal.

Cumpre-nos lembrar que o medidor de energia elétrica é o instrumento de precisão que as concessionárias distribuidoras de energia elétrica dispõem para medir o total de energia elétrica que esta sendo consumida numa determinada unidade consumidora, consequentemente, se o recorrido quer realmente reduzir o seu consumo mensal de energia elétrica tem que controlar o uso de seus equipamentos elétricos e eletrodomésticos para que seu consumo mensal de energia elétrica não venha a lhes causar surpresas desagradáveis.

Em relação aos meses subsequentes cabe ressaltar que o consumo faturado é da leitura realizada normalmente no medidor da unidade consumidora, não havendo que se falar em consumo elevado, pois se houve a elevação foi devido à utilização da energia elétrica no imóvel.

Cabe ressaltar que os consumos faturados são das leituras realizadas normalmente no medidor da unidade consumidora, não havendo que se falar em consumo elevado, pois se houve a elevação foi devido à utilização da energia elétrica no imóvel.

Ademais, nos termos da Resolução Normativa 414/2010 emitida pela ANEEL, é de responsabilidade do Titular da Unidade manter a adequação técnica e a segurança das instalações elétricas, responder pela guarda e integridade dos equipamentos de medição instalados no interior de seu imóvel e manter livre acesso aos empregados e representantes da distribuidora às instalações da unidade relacionadas com a medição e proteção.

Com efeito, de relevo ressaltar que a partir de agosto/2014 houve o reajuste tarifário, o que obviamente elevou os valores das faturas, podendo ser este o motivo do descontentamento da parte autora.

No entanto, o ajuste tarifário, de 35,97% para clientes do Grupo B, é destinado na sua maioria para cobrir os custos com a compra de energia de usinas térmicas, cujos preços são muito mais caros, já que com a ausência de chuvas, a disponibilidade de energia proveniente das usinas hidrelétricas não foi suficiente para suprir a necessidade do setor.

A compra de energia representa o maior impacto desse reajuste, também influi no aumento o transporte da energia elétrica e outros encargos. Deste montante, a parcela que ficou com a Elektro é de apenas 2,6%, muito inferior à inflação, mesmo assim a Concessionária continua o programa de investimentos buscando sempre a melhoria, qualidade e eficiência nos processos.

Outro item que influencia nos valores das faturas é o ICMS, que varia de acordo com o consumo registrado na residência, sendo isento para consumos até 90 kWh/mês, de 12% para consumos até 200 kWh/mês e de 25% para consumo a partir de 201 kWh/mês.

Outrossim, conforme ressaltado durante a instrução processual, existem variáveis que resultam em aumento ou redução de consumo de um mês para outro - principalmente nos meses de verão - que é o caso dos autos , diretamente ligadas aos hábitos de consumo, tempo de utilização e potência dos aparelhos elétricos instalados no local, e ainda, problemas nas instalações internas, de responsabilidade do consumidor, os quais não podem ser descartados, visto que a parte recorrida trouxe aos autos documento produzido de forma unilateral.

Portanto, a sentença combatida deve ser revista e reformada em seu bojo, pois foi cobrado o valor do registro de consumo real do imóvel. Dessa forma, não há que se falar em inexigibilidade do débito, uma vez que utilizado pelo recorrido em sua unidade consumidora.

Não obstante, a parte recorrida em momento algum comprovou que seus equipamentos e que sua fiação interna encontravam-se em boas condições à época dos fatos, a fim de justificar o suposto erro da Recorrente.

Importante considerar que problemas de isolamento das fiações e conexões, assim como os aparelhos elétricos, podem causar as chamadas "fugas de energia", aumentando assim o consumo de kw.

Conforme esclarecido pela ANEEL em seu sítio eletrônico, se a instalação elétrica de um imóvel, em 110 volts, tiver uma fuga de corrente de 0,1 ampère, será somado à conta de luz mais 7,9 kWh sem, contudo, que se perceba o fato. Frise-se que a fuga de corrente de energia pode ocorrer principalmente nas instalações mais antigas, que eram dimensionadas para fornecer energia para poucos equipamentos, sendo que aos poucos foram sobrecarregadas para alimentar freezers, micro-ondas e outros equipamentos ao mesmo tempo.

Além disso, residências com muitas emendas nos fios de alimentação podem deixar que a corrente "vaze" para a parede, sendo igualmente desperdiçada.

Outra dica para verificar se há problemas é perceber se há paredes que "deem choques" ou que esquentem, o que pode ocorrer próximo aos interruptores. Esse aquecimento das paredes, ou seja, a fuga de corrente é potencializada pelo uso dos chamados "benjamins". O mesmo vale para os equipamentos que permanecem em "stand-by", já que, embora não estejam ligados, estão consumindo energia.

Evidente que a alegação do recorrido de sempre manter- se em determinada média de consumo de energia, não lhe impede de utilizar quantidade acima de média.

No mais, há que se considerar que o aumento das faturas reclamadas podem ter ocorrido em razão de cargas novas instaladas na propriedade do recorrido pelo mesmo, defeito nas instalações elétricas internas, que são de responsabilidade do cliente, conforme estabelecido pelo artigo nº 166 da Resolução 414/2010, emitida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL:

"Da Diligência além do Ponto de Entrega

Art. 166. É de responsabilidade do consumidor, após o ponto de entrega, manter a adequação técnica e a segurança das instalações internas da unidade consumidora.

§ 1o As instalações internas que ficarem em desacordo com as normas e padrões a que se referem as alíneas a e b do inciso I do art. 27, vigentes à época da primeira ligação da unidade consumidora, devem ser reformadas ou substituídas pelo consumidor.

§ 2o Na hipótese de a distribuidora constatar o disposto no § 1o , ela deve notificar o consumidor na forma do art. 142." - Destaque nosso -

Diante desses fatos, se verifica que a recorrente cumpriu com todas as suas obrigações, efetuando a correta leitura do consumo referente a unidade consumidora da parte recorrida, de modo que atendeu todo o disposto pela Agência reguladora (ANEEL).

Ademais, em relação ao protesto e negativação alegado, cumpre fazer as seguintes considerações:

A fatura questionada pela recorrida, com vencimento em 19/09/2018, no valor de R$ 00.000,00, não foi paga, estando em aberto no sistema da recorrente até a presente data, fato que gerou a negativação e o protesto do título, de forma lícita, ante a inadimplência, havendo medida para retirar do protesto, o que foi devidamente cumprido.

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Frisa-se que em se tratando de protesto, sabe-se que a responsabilidade pelo cancelamento do protesto, após pagamento de custas notarias, é da autora e não da requerida, já que esta deu causa ao protesto, por não pagar a fatura.

Dessa forma, a cobrança é devida, uma vez que a autora deixou de efetuar o pagamento na data correta, o fazendo de forma intempestiva, e TORNOU-SE INADIMPLENTE PERANTE SUAS OBRIGAÇÕES.

Ademais, não restam dúvidas de que estamos frente a uma relação de consumo, regida, então, pelas disposições do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, a Lei nº 8.078/90. Tem incidência, in casu , o disposto no art. 22 do aludido diploma, in verbis :

"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código."

No entanto, na hipótese vertente, verifica-se que trata-se de uma das ocasiões em que há excludente de culpabilidade da concessionária , uma vez que, é de sabença que o fornecedor não será responsabilizado, quando se comprovar que, prestados os serviços, o defeito não existe, ou na hipótese de ser presente, HÁ CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR ou de terceiro . É o que dispõe o artigo 14 do mencionado diploma.

Vejamos:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ."

Isto posto, em razão de que, os fatos reclamados pelo recorrido se deram em virtude de negligência e omissão sua, constata-se que não há que se falar em indenização por danos morais, uma vez que não houve qualquer conduta ilícita por parte da concessionária, que pudesse justificar decisão neste sentido.

Por todo o exposto, resta claro e evidente que a concessionária não procedeu de forma irregular, uma vez que respeitou todos os procedimentos previstos por lei.

Assim, mediante o que já fora exposto, ressaltamos, ainda, que conforme Parecer n.º 443/00.000 OAB/UF/ANEEL "o débito deve sempre recair sobre o titular da unidade consumidora, única informação que a concessionária detém. A concessionária não tem como saber (nem tem essa obrigação) quem está morando no imóvel, a não ser pelo nome que consta como titular da UC em seu cadastro. Ocorrendo locação do imóvel, deve o futuro inquilino solicitar à concessionária a transferência de titularidade da u.c." .

Pode-se denotar, Julgadores, que a reforma da sentença é medida que se impõe, pois em momento algum a recorrente cobrou além da energia utilizada no imóvel do recorrido.

Assim, a sentença combatida deve ser revista e reformada em seu bojo, pois foi cobrado o valor do registro de consumo real do imóvel. Dessa forma, não há que se falar em nulidade da cobrança da conta de energia elétrica.

Perante tais fatos, requer a modificação da decisão no sentido de acolher a exigibilidade do débito indicado.

Isto posto, cumpre frisar que a sentença atacada merece reforma, tendo em vista que a Concessionária agiu no exercício regular de direito, restando comprovado que o valor cobrado é devido e amparado na legislação vigente, Resolução ANEEL nº. 414/2010.

2. DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO

Conforme mencionado anteriormente e comprovado, ficou clara a regularidade da cobrança, uma vez que a unidade consumidora cadastrada em nome do recorrido, sendo cobrado o consumo realmente aferido na unidade consumidora. Portanto, a cobrança trata-se de consumo real.

Assim, a recorrente tem direito em receber o pagamento pela energia entregue ao consumidor, desta forma, mais do que legítima a cobrança realizada.

Atendo-se à questão da legitimidade dos débitos, o fato incontroverso é que a concessionária de energia elétrica efetivamente entregou a quantidade de energia equivalente ao valor cobrado e, o recorrido, efetivamente recebeu e consumiu essa quantidade de energia.

Assim, impedir a concessionária, nessas circunstâncias, de cobrar o que lhe é devido, constituir-se-á num ato confiscatório da energia elétrica de sua titularidade e, portanto, violador do seu direito de propriedade.

Observe-se que, se assim ocorrer, estar-se-á, compulsoriamente, retirando os direitos dominiais de propriedade da Recorrente sobre a energia elétrica que gera e/ou adquire de outras empresas concessionárias, em benefício de um terceiro, ao arrepio do princípio constitucional garantidor do direito de propriedade, que se invoca como fundamento da lide.

Nome, a respeito da definição universalmente aceita do termo confisco, cita a Encycolpaedia of the Social Sciences (New York, Mac-Millan, 1948, v. 4, p. 138), que assim registra:

CONFISCO: é um princípio reconhecido por todas as nações que os direitos de propriedades não podem ser transferidos pela ação de autoridades públicas, de um particular para outro, nem podem eles ser transferidos para o tesouro público, a não ser para uma finalidade publicamente conhecida e autorizada pela Constituição."(Ruy Barbosa Nogueira," Curso de Direito Tributário ", editora Saraiva, 1989, p. 130).

Assim, pode-se verificar que sendo o produto entregue pelo fornecedor," in casu" a energia elétrica entregue, faz jus a recorrente a receber pelo produto entregue.

3. DA RELAÇÃO ESTABELECIDA ENTRE USUÁRIO E CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Não obstante tratar a recorrente, de uma concessionária de serviços públicos, o contrato mantido entre esta e o recorrido é de natureza eminentemente privada, no qual cada parte se obrigou a adimplir determinada prestação, ou seja, a primeira em fornecer o serviço estipulado (disponibilizar energia elétrica ao usuário), e a segunda em pagar a tarifa correspondente à contraprestação do serviço prestado.

Corroborando a natureza contratual da relação existente entre concessionária de energia elétrica e respectivo usuário, devemos mencionar a Lei 8987/95, art. , II, a qual dispõe:

"Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - Motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações;

II - por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade".

Em complemento a tal preceito, a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, em seu artigo 14, inciso I, estabelece:

"Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:

I - a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei n.º 8987, de 13.02.1995".

A responsabilidade de adimplir a fatura de energia de forma correta é do recorrido. Assim, como bem pondera a doutrina no direito comparado, desta vez no ensinamento de Valverde y Valverde, que, assim pontificou:

"As obrigações devem ser cumpridas; o devedor está obrigado a efetuar a prestação devida de modo completo, no tempo e lugar determinados na obrigação, assistindo ao credor o direito de exigir o seu cumprimento na forma convencionada. O adimplemento da obrigação é a regra, e o inadimplemento, a exceção, por ser uma patologia no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu crédito."

(Tratado de derecho civil español, v.3,; Silvio Rodrigues, op.cit., p. 316; Agostinho Alvim. Da inexecução das obrigações e suas consequências, São Paulo: Saraiva, 1980, p.5-6)

Então, no caso em tela, a parte credora somente buscou a satisfação de um credito objeto de um acordo de vontade entre o recorrido e a Recorrente, o que é legítimo em nosso ordenamento jurídico.

4. DA INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS TIPIFICADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Partindo do pressuposto de que a recorrente agiu em exercício regular de um direito ao enviar a fatura com o valor correto, conforme determina a resolução 414/2010 da ANEEL para cobrança da cliente recorrida, haja vista a UC esteve cadastrada em seu nome, não houve qualquer ato comissivo ou omissivo protagonizado por esta última que ensejasse o dever de indenidade para com o recorrido.

Hodiernamente, em matéria de responsabilidade civil, fundamenta-se o direito de ressarcimento advindo de danos causados a outrem no artigo 186 do Novo Código Civil, que assim dispõe:

Art. 186"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Fato é que, a pretensão do recorrido não encontra recepção no dispositivo supratranscrito, pois a recorrente não violou direito, pelo contrário, fez valer o seu.

Não havendo nexo de causalidade entre a conduta da recorrente e o suposto dano suportado pelo recorrido, não há que se falar em dever de indenizar, como orienta Nome(VENOSA, op.cit., p. 594) na seguinte preleção:

"Para que surja o dever de indenizar, também deve existir a relação de causalidade ou nexo causal. Pode ter ocorrido ato ilícito, pode ter ocorrido um dano, mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente".

Na maioria das vezes, incumbe à vítima provar o requisito. Deverá ser considerada como causa aquela condição sem a qual o evento não teria ocorrido. Urge ressaltar que a tese acima declinada encontra plena recepção na norma inserta no artigo 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, que tem a seguinte redação:

"Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."

Consoante explanado acima, no caso dos autos em epígrafe não existe o dever de indenizar da recorrente para com o recorrido, pois inexistentes seus elementos tipificadores, quais sejam, conduta ilícita e nexo de causalidade entre o evento danoso e a conduta praticada pela primeira.

Diante de todo o exposto, o presente recurso deve ser conhecido e provido para afastar qualquer responsabilidade da Recorrente.

5. DO DANO MORAL

A condenação da recorrente ao pagamento de danos morais é absurda e não merece prosperar.

Em tendo a recorrente atuado no caso em discussão de forma lícita, adimplindo com a sua obrigação de contratada, evidente que não há de se falar em dano moral.

Vislumbra-se que o dano moral caracteriza-se pelo sofrimento, pela dor enfrentada que não pode ser apagada, razão pela qual se assente no pagamento de indenização, que, ao mesmo tempo se faça sentir ‘no bolso’ de quem deu causa ao dano, alivie o sofrimento do lesado e o compense pecuniariamente.

No entanto, deve haver nexo causal entre o ato lesivo, praticado com culpa ou dolo, e o dano efetivamente enfrentado, dano este que deve ser comprovado.

Para que seja cabível indenização por danos morais deve- se sempre arguir ‘o nexo causal’ "existente entre a ação ou omissão danosa e sua consequência. A ligação entre o comportamento de alguém que age, por si ou por outrem, e o dano é o nexo causal (...) A legitimação passiva é a do responsável causador do dano ou pessoa a ele equiparada pela lei (...) " (WALD, Arnoldo. Obrigações e Contratos . 14.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.589).

Na ausência destes requisitos não há que se falar em indenização devida, sob pena de estar-se contribuindo para o enriquecimento ilícito daquele que o pleiteia.

Nota-se, no caso concreto, como já exaustivamente explanado, não há culpa da recorrente, pelo contrário se verifica que houve culpa imputável ao próprio recorrido. Não restam dúvidas de que em nenhum momento restou provado que o eventual dano moral que o recorrido diz ter suportado adveio de culpa da recorrente, o que afasta totalmente o dever desta indenizar moralmente, posto que se configure prejudicado o nexo causal, visto que, no direito pátrio, no tocante a responsabilidade civil, para que exista a obrigação de indenizar são necessários três elementos fundamentais:

1.º Dano suportado pela vítima;

2.º O ato culposo do agente;

3.º O nexo causal entre o dano e a conduta culposa

(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Responsabilidade Civil, p.287).

De fato, segundo leciona Nome( Reparação Civil por Danos Morais . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.127), para que haja direito à reparação, é necessário a" concorrência de três elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, pressupostos da responsabilidade civil".

Assim, por tudo o que foi exposto na exordial e não tendo ocorrido, de fato, qualquer incidente que demonstre eventual dano moral ao recorrido, necessário que se aplique ao caso o entendimento que vem sendo adotado em situações semelhantes à presente, no sentido de que para que haja reparação dos danos morais, é necessário que se demonstre o prejuízo, a fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

Sobre a questão, destaca-se o entendimento de nossos Tribunais:

" Indenização - Responsabilidade Civil - Dano moral - Prova de sua repercussão - Falta - Verba não devida - Recurso provido para este fim - "No plano moral não basta o fator em si do acontecimento, mas sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral." (TJSP - 7 a a Ap. Rel. Benini Cabral - j. 11.11.92 - JTJ lex 143/89).

"DANO MORAL - Para que seja imputado ao empregador a prática de ato passível de gerar indenização por dano moral, imperativo a comprovação da existência do ato ofensor, e do nexo causal entre tal ato e o dano experimentado pela parte ofendida. Inexistindo tal demonstrativo descabe a indenização perseguida. Recurso a que se nega provimento. (TRT 23a R. - RO 3.206/98 - (Ac. TP 650/99)- 5a JCJ de Cuiabá - Rela. Juiza Leila Boccoli - DJMT 14.05.1999 - p. 30)."

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - Incumbe ao recorrido a prova do fato constitutivo do direito invocado. Ausência de comprovação do nexo causal entre o evento e a conduta do agente. Sentença de improcedência. Provimento denegado. (TJRS - AC (00)00000-0000- RS - 2a C.Cív. - Rel. Des. Augusto Otávio Stern - J. 11.03.1998)."

"INDENIZAÇÃO - DANO MORAL E /OU MATERIAL - PROVA - ÔNUS DO RECORRIDO - Tanto os danos materiais como os danos morais devem ser cumpridamente demonstrados quando a ação indenizatória se baseie nas regras ordinárias da responsabilidade civil aquiliana, não se podendo presumí-los em razão da só ocorrência de determinados fatos." (Ap. c/ Ver. 499.291 - 10 a Câm. 1º TACiv/SP - Rel. Juiz Soares Levada - J. 29.10.97) - grifamos. "Inocorrência de dano moral, por não haver se comprovado ter o emitente do cheque sofrido abalo de credito." (Apel. 45.806, de 17.11.92, DJPR 19.02.93, pág. 32).

"Não é possível que os sofrimentos morais dêem lugar a reparação pecuniária se deles não decorre qualquer dano material." (1º TACCivSP - RT 660/116 - rel. Octaviano Lobo).

Se não bastasse, no corpo do acórdão da apelação cível n.º 246.840.4/2-00, que se pretendia indenização por danos morais, o desembargador Salles Rossi do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consubstancia:

"A reparação pelo dano é consequência da prova inequívoca do abalo moral, que como resultado prático deve gerar o descredito do recorrido no seu meio social, cumprindo anotar, ainda, que é necessário que se torne absolutamente certo, induvidoso, que entre a conduta da recorrente e o prejuízo alegado pelo recorrido, existe nexo de causalidade, o que, como já dito, não restou evidenciado."

(...) "Sem prova da culpa, dano não houve e indenização não se deve fixar."

Agindo desta forma, ou seja, uma vez inexistente a demonstração de efetivo dano moral, descumpriu novamente o recorrido o disposto no art. 373, I do Código de Processo Civil, pois tais fatos eram constitutivos de seu pedido.

Destaca-se, ainda, a sentença prolatada nos autos do processo de nº 2.205/99 - Ação de Indenização por Danos Morais, da 11 a Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto - SP, onde são partes Nomee Banco General Motors S/A, da qual se transcreve alguns trechos, a seguir:

"Trata-se de ação versando sobre matéria de danos morais, sendo que o recorrido sofreu padecimentos psicológicos em razão de ser-lhe negada uma venda pelo fato do mesmo ter inscrição no SPC. IMPROCEDE A PRESENTE AÇÃO. (...) O dano moral é instituto que vem sendo usurpado por vítimas virtuais, as quais pretendem locupletar-se à custa de constrangimentos alegados, e na maior parte das vezes improvados ou inexistentes." (g.n.)

E, ainda, no corpo desta brilhante decisão acima citada, o MM juiz Nomecita trecho da obra "Vitimização do Dano Moral" de Antônio Jeová Santos (2.ed.), que explica, diante da figura da sociedade atual, que há muitos casos em que vêm-se buscando meramente obter indenização a título de danos morais, sem que tenha, de fato, ocorrido qualquer lesão moral, da qual, novamente transcreve-se parte:

"Diante da possibilidade de um ganho fácil, pessoas se colocam como vítimas de danos morais e tudo fazem para lograr o intento principal, que é a indenização. Há quem torça para ser o ofendido. Há quem pague conta em agência bancária diversa daquela em que seu título de credito se encontra, para contar com a dificuldade na comunicação interna das agências bancárias para, depois, auferir lucro. Existe até, quem provoque seguranças em supermercados para ver se é acusado de furto de algum objeto de pequeno valor para pleitear vultuosas indenizações por danos morais. Famoso jurista conhecido pela verve ferina, já chegou a afirmar que alguém, diante de uma notícia infamante, em vez de permanecer entristecido e pesaroso com a nota indigna, chegará em casa, beijará a esposa e os filhos para arrematar em seguida: ‘Querida, agora ficamos ricos. Sofri uma ‘caluniazinha’ pela imprensa. Isso custará um bom dinheiro para o jornal e embolsaremos parte desse dinheiro.’ Pessoas que posam de vítima ou que provocam o fato para se tornarem ofendidos, criando, assim, condições para o pleito ressarcitório, por certo merecerão todo o repúdio do órgão jurisdicional. Enquanto o direito brasileiro está vivendo nova fase quanto à efetiva proteção aos direitos da personalidade, é necessário que os cuidados sejam redobrados para evitar condenações de pessoas que foram ‘vítimas’ de supostos ofendidos por danos morais. Nesse trabalho de joeirar, deve ser vasculhada a motivação do pedido. O que se quer afirmar é que existe um mínimo de incômodos, inconvenientes ou desgostos que, pelo dever de convivência social, sobretudo nas grandes cidades, em que problemas fazem com que todos estejam mal-humorados, há um dever geral de suportá-los. E mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância, como exemplificados aqui, e que o homem médio tem de suportar em razão mesmo do viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações. O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento." (g.n.).

Portanto, diante dos fatos narrados pelo recorrido, conclui-se pela inocorrência de lesão de ordem moral, não sendo devida a reparação pleiteada, o que, caso os Nobres Julgadores determinassem, ‘ad argumentandum’ , representaria o encorajamento, em casos semelhantes, da utilização do Poder Judiciário para a busca de locupletamento. É o que se observa da parte final da sentença comentada, onde consta o ilustre entendimento:

"Os aborrecimentos sofridos não são de molde a configurar direito a indenização pleiteada, o que ficou demonstrado nos autos, não sendo o caso de indenização, mesmo porque, em caso contrário, configurar-se-ia situação de enriquecimento ilícito em face da parte recorrente, a qual não agiu com culpa ponderável pelo evento, o que contraria certamente a justiça, a moral e os princípios gerais de direito. Há que se considerar, outrossim, a ausência de comprovação de prejuízos materiais a embasar o pedido formulado nestes autos, eis que A JURISPRUDÊNCIA TEM ENTENDIDO, MAJORITARIAMENTE, QUE SE NÃO HOUVER PREJUÍZO AVALIÁVEL ECONOMICAMENTE, NÃO HÁ LUGAR PARA A CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS."

Neste diapasão, vale trazer à colação o voto do Desembargador Sérgio Cavallieri Filho do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro, no julgamento da apelação cível nº 8218/95, que assim se expressa:

"A matéria de mérito cinge-se em saber o que configura e o que não configura dano moral. Na falta de critérios objetivos, essa questão vem se tornando tormenta na doutrina e na jurisprudência, levando o julgador a situação de perplexidade. Ultrapassadas as fases de irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade com o dano material, corremos agora o risco de ingressarmos na fase da sua industrialização, onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados como dano mora, em busca de indenizações milionárias. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-se aflições, angústia, e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos..."

Desta forma, verifica-se que não teve o recorrido qualquer dor ou sofrimento tão intenso capaz de prejudicar seu psicológico a ponto de merecer ser indenizado moralmente, não se podendo cogitar, data vênia , que as meras alegações do recorrido possam dar ensejo a qualquer obrigação de indenizar. Incabível, assim, a indenização pretendida.

No mais, o dano moral não pode representar artifício para se criar uma indústria de indenizações, mas sim, resulta basicamente de situações específicas, segundo entendimento predominante na doutrina pátria, ficando o alerta de renomados doutrinadores e juristas quanto aos pleitos que tem como objetivo único o enriquecimento ilícito, vejamos, por exemplo, entendimento do jurista Nome:

"Cabe assim no prudente arbítrio dos juízes e a força criativa da Doutrina e Jurisprudência a instituição de critérios e parâmetros que havendo de presidir as indenizações por dano moral, a fim de se evitar que o ressarcimento, na espécie, não se torne expressão de puro arbítrio, já que tal se transforma numa quebra total de princípios básicos do estado democrático do direito, tais como, por exemplo, o Princípio da Legalidade e o Princípio da Isonomia.

Se a vítima pudesse exigir a indenização que bem quisesse e se o juiz pudesse impor a condenação que lhe aprouvesse, sem condicionamento algum, cada caso que fosse ter a Justiça se transformaria num jogo lotérico, com soluções imprevisíveis e as mais disparatadas. Onde estaria, então o amparo que a Constituição assegurou ao Princípio da Legalidade? Onde iria parar o Princípio do tratamento igualitário de todos perante a ordem judiciária?"(Responsabilidade Civil. Danos Morais e patrimoniais. Acidente de trabalho. Ato de Preposto. Publicada da ST n.º 84, p.07).

Resta mais uma vez evidenciado que a busca pela condenação da recorrente ao pagamento de indenização por danos morais representa apenas o desejo do recorrido em enriquecer-se facilmente às duras penas da recorrente.

A agravar a frágil situação processual do recorrido, estar- se-ia clarividenciado que, no máximo, sofreu o recorrido um incômodo, um aborrecimento da vida moderna.

E, convenhamos, este incômodo - ou episódio da vida como costuma mencionar o Prof. Tucci - não teria o condão de sujeitarem os recorrentes a perceber a indenização aqui perseguida, visto que, para tanto, além da demonstração do dano e do elemento subjetivo (e, de se reprisar, não houve culpa da recorrente no evento), seria fundamental demonstrar que este acontecimento, acarretou graves perturbações psíquicas em seu dia a dia.

De fato, Julgadores, quanto às consequências do fato em si, ainda que se admita sua ocorrência, ad argumentandum , na forma narrada exclusivamente pelo recorrido, não há como se imaginar que um evento dessa natureza possa causar tamanho dano ao ponto do recorrido sentir-se tão ultrajada em sua personalidade. Enfim, qual teria sido esse transtorno psíquico, esse trauma psicológico, essa dor profunda, esse sentimento de perda que a indenização por danos morais visa a resguardar?

Não houve, no caso analisado, nenhum fato grave praticado pela recorrente (sequer culpa tem pelo evento). E não há realmente nos autos qualquer elemento de convicção de que o recorrido tenha se submetido a vexame público, trauma psíquico, enfim, a qualquer constrangimento mais grave a justificar a pleiteada indenização por danos morais, sendo certo que o simples sentimento de aborrecimento ou transtorno, é comum e inevitável na vida em sociedade.

Neste passo, merece também destaque:

"Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica e do razoável, em busca da sensibilidade ético social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extrema sensibilidade. Nessa linha de princípio, só devem ser reputados com o dano moral a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.

Destarte, estão fora da órbita do dano moral aquelas necessidades que, não obstante desagradáveis, são necessárias ao regular exercício de certas atividades, como a revista de passageiros nos aeroportos, o exame das malas e bagagens na alfândega, ou a inspeção pessoal de empregados que trabalham em setores de valores."(2a. Cam. Cível do TJPR. Ap. civ. 8.218/95, rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho).

De fato, Julgadores, muito embora a aceitação do instituto do dano moral, inclusive erigido em sede constitucional, tenha sido aplaudida pelos civilistas de ponta, hoje sua banalização vem sendo repudiada pelo Poder Judiciário.

De outra banda, caso fique o entendimento que há o dever de indenizar o recorrido por danos morais, "ad argumentandum tantum" , vale demonstrar, em homenagem ao Princípio da Eventualidade, que nossos Tribunais se posicionam, sobre esta matéria, no sentido de que não se pode arbitrar indenização por danos morais em desconformidade com a extensão e a gravidade real que o ato tenha causado ao recorrido, sob pena de se desvirtuar tão nobre instituto que é o do Dano Moral:

"A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deve ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito. O dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária do lesado" (Das obrigações em Geral. 8.ed. Almedina: Coimbra, p.617).

Salienta-se, que o caráter punitivo da indenização imposta ao causador do dano moral deve ser acolhido com adequação e moderação, pois a responsabilidade civil é geneticamente de direito privado, e não de direito público, como o direito penal.

Segundo Nome, "o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo".

Certamente, deferir a indenização pleiteada a título de danos morais é fora de cogitação e contraria ainda mais o disposto nos incisos V e X, do artigo da Constituição Federal, artigo 884, 944 e 945, do Código Civil, e os artigos e da LICC .

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo , além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação ; (...) (grifos e omissos nossos).

Seguindo o magistério de Rui Stoco in Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial (2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.487):

"(...) a jurisprudência vem preconizando, em casos de arbitramento de valor fixo, a título de dano moral, os limites estabelecidos no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62, arts. 81 e 84), cujas margens vão de cinco a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País, aliás, com a aceitação e recomendação do ilustre recorrido citado, como se verifica na JTACSP - RT 120/107, 121/138 e 128/172."

No entanto, por todo o exposto até o presente momento, a improcedência da presente ação, em relação a recorrente é medida que se impõe. Não o sendo, de rigor que seja a condenação diminuída, o que fica aqui expressamente recorrente.

Ademais, uma vez inexistente a demonstração de efetivo dano, descumpriu o recorrido com o disposto no art. 373, I do Código de Processo Civil, pois tais fatos eram constitutivos de seu pedido:

Art. 373 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Contudo, por qualquer ângulo que se observe a presente ação, não há como vislumbrar-se a condenação da recorrente em eventual dever de indenizar o recorrido, seja a que título for, motivo pelo qual a improcedência é medida que se impõe! Dessa forma, requer-se a reforma da r. sentença para que não seja arbitrada condenação em indenização a título de dano moral.

6. DO MONTANTE INDENIZATÓRIO

A despeito de serem absolutamente indevidos os danos morais alegados, cumpre-nos aduzir que," ad cautelam ", ainda que dano moral houvesse, o montante indenizatório deve ser medido em termos razoáveis e com absoluta moderação, a fim de evitar um verdadeiro enriquecimento indevido com abusos e exageros.

O enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico.

Nomediz que o pagamento indevido insere-se no contexto do enriquecimento sem causa, o que não se coaduna com a consciência jurídica, que consagra a moralidade como valor supremo da sociedade.

Para Acquaviva enriquecimento ilícito é o"aumento de patrimônio de alguém, pelo empobrecimento injusto de outrem. Consiste no locupletamento à custa alheia, justificando a ação de in rem verso ".

Traz-se à baila, que o valor da condenação deve ser fixado dentro dos parâmetros, sem excessos, evitando-se enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito , e que ficando constato o flagrante excesso do valor da indenização impõe-se a sua redução a patamar razoável, afastado o enriquecimento sem causa, nesse sentido é pacífica a jurisprudência:

CIVIL E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DISPOSITIVOS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. APOSENTADO. VEDAÇÃO DE ACESSO A EDIFÍCIO QUE ABRIGA ENTIDADE BANCÁRIA. DANO MORAL. ATO ILÍCITO SUFICIENTE PARA GERAR INDENIZAÇÃO. REEXAME DOS FATOS. QUANTUM RESSARCITÓRIO EXCESSIVO. REDUÇÃO. SÚMULAS N. 282 E 356-STF E 7-STJ.

I. As questões federais não enfrentadas pelo Tribunal estadual recebem o óbice das Súmulas n. 282 e 356 do C. STF, não podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no âmbito do recurso especial.

II. A conclusão de que o ato lesivo é suficiente para consubstanciar dano moral indenizável depende do reexame do conteúdo fático da causa, vedado pela Súmula n. 7-STJ.

III. Constatado flagrante excesso na fixação do valor da indenização concedida a título de reparação, impõe-se a sua redução a patamar razoável, afastado o enriquecimento sem causa .(Grifo Nosso)

IV. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido." (AgRg no Ag 866482/RSAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0032281-7. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. TERCEIRA TURMA. DJ 10.09.2007 p. 235)

Nesse mesmo sentido ainda temos:

Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Indenização. Danos morais. Publicação de matéria ofensiva. Ausência de abusividade.

1. Quanto ao valor da indenização por danos morais, cediço que "deve ser fixado com moderação, considerando a realidade de cada caso, cabível a intervenção da Corte quando exagerado, absurdo, causador de enriquecimento ilícito " (REsp nº 255.056/RJ, Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 30/10/2000). Vale lembrar, outrossim, precedente da Quarta Turma, Relator para o acórdão o Ministro Ruy Rosado Aguiar (REsp nº 269.407/RJ, DJ de 19/3/01)."(Grifo Nosso)

Isto porque em que pesem os argumentos utilizados pelo recorrido para obter seu desidrato, tem-se que o dano moral caracteriza-se pelo sofrimento, pela dor enfrentada que não pode ser apagada, razão pela qual se assente no pagamento de indenização, que, ao mesmo tempo se faça sentir ‘no bolso’ de quem deu causa ao dano, alivie o sofrimento do lesado e o compense pecuniariamente.

Ora, consoante acima esclarecido, não houve má fé da recorrente nos atos praticados, o que, portanto, não autoriza a indenização pleiteada.

Ademais, sabe-se que o recorrido não logrou prova de qualquer circunstância que evidenciasse culpa por parte desta recorrente pela emissão indevida da fatura, eis que não foi esta recorrente quem deu causa ao impedimento de acesso ao relógio medidor, já que conforme exarado no tópico anterior e consoante se aufere dos documentos anexados, a emissão se deu de forma absolutamente regular, não havendo nexo causal entre os atos praticados e o dano.

Ainda, para que seja devida a indenização pretendida, no entanto, deve haver nexo causal entre o ato lesivo, praticado com culpa ou dolo, e o dano efetivamente enfrentado, dano este que deve ser comprovado.

Para que seja cabível indenização por danos morais deve- se sempre arguir ‘o nexo causal’"existente entre a ação ou omissão danosa e sua consequência. A ligação entre o comportamento de alguém que age, por si ou por outrem, e o dano é o nexo causal (...) A legitimação passiva é a do responsável causador do dano ou pessoa a ele equiparada pela lei (...)"Arnoldo Wald, in Obrigações e Contratos, 14.a ed., Ed. RT, p.589

Na ausência destes requisitos não há que se falar em indenização devida, sob pena de estar-se contribuindo para o enriquecimento ilícito daquele que a pleiteia.

Com efeito, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, já que não agridem a dignidade humana.

Aliás, sobre o dano moral e inadimplemento contratual, salienta Nome, in" Programa de Responsabilidade Civil ", 6a ed., Malheiros Editores : São Paulo, 2005, p. 105/106, consoante trechos abaixo transcritos:

"O mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quando, então, configurarão o dano moral".

(...)

"O importante, destarte, para a configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim a repercussão que ele possa ter. Uma mesma agressão pode acarretar lesão em bem patrimonial e personalíssimo, gerando dano material e moral. Não é preciso para a configuração desse último que a agressão tenha repercussão externa, sendo apenas indispensável que ela atinja osentimento íntimo e pessoal de dignidade da vítima. Eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento".

Neste sentido:

" O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. " (REsp nº 606.382/MS, Quarta Turma, Relator o Ministro César Asfor Rocha, DJ de 17/5/04)

Logo, dissabores e desconfortos experimentados no cotidiano não violam os direitos assegurados pela Constituição Federal, nem implicam em grave sofrimento, não havendo que se falar em verdadeiro abalo na esfera do patrimônio moral da apelada, considerando-se, deste modo, improcedente o pedido de indenização por dano moral.

A agravar a frágil situação processual do recorrido estar- se-ia evidenciado que, no máximo, sofreu o recorrido um incômodo, um aborrecimento da vida moderna. E, convenhamos, este incômodo - ou episódio da vida como costuma mencionar o Prof. Tucci - não teria o condão de sujeitar a recorrente a perceber a indenização aqui perseguida, visto que, para tanto, além da demonstração do dano e do elemento subjetivo (e, de se reprisar, não houve culpa da recorrente no evento - estes agiram em consonância com o contrato celebrado entre as partes), seria fundamental demonstrar que este acontecimento, lhe acarretou graves perturbações psíquicas no dia a dia dela.

De fato, Julgadores, quanto às consequências do fato em si, ainda que se admita sua ocorrência, ad argumentandum , na forma narrada exclusivamente pelo recorrido, não há como se imaginar que um evento dessa natureza possa causar tamanho dano ao ponto do recorrido sentir-se tão ultrajado em sua personalidade, sua honra ou sua imagem. Enfim, qual teria sido esse transtorno psíquico, esse trauma psicológico, essa dor profunda, esse sentimento de perda que a indenização por danos morais visa resguardar?

Não houve no caso analisado nenhum fato grave praticado pela recorrente (sequer culpa tem pelo evento - frise-se). E não há realmente nos autos qualquer elemento de convicção de que o recorrido tenha se submetido a vexame público, trauma psíquico, enfim a qualquer constrangimento mais grave a justificar a pleiteada indenização por danos morais, sendo certo que o simples sentimento de aborrecimento ou transtorno, é comum e inevitável na vida em sociedade.

De fato, Julgadores, muito embora a aceitação do instituto do dano moral, inclusive erigido em sede constitucional, tenha sido aplaudida pelos civilistas de ponta, hoje sua banalização vem sendo repudiada pelo Poder Judiciário.

Outrossim, na remota e improvável hipótese dos Nobres Julgadores entenderem que esta apelante possui culpa pelos fatos narrados nos autos, o que se admite somente para argumentar, requer a modificação da sentença proferida pelo juízo a quo que determinou o pagamento de R$ 00.000,00à título de pagamento de indenização pelos danos morais experimentados pelo recorrido, entendimento esse divergente do que decidindo a jurisprudência pátria.

7. DO NÃO CABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Quando se fala que o ônus da prova incumbe a quem alega, se quer dizer que a parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos que alegou, logo é sua incumbência provar suas afirmações.

Portanto, a parte que tem o ônus de provar deve fazê-lo, senão, em virtude de omissão, pode ver sua pretensão negada por insuficiência de provas. É uma questão lógica, diante de um conflito de interesses.

Assim, é pacífico o entendimento de que o ônus da prova é uma conduta que se espera da parte incumbida de provar. Se não provar os fatos alegados assume o risco de perder a causa. Neste sentido, necessário se faz trazer aos autos, a recente decisão proferida pela 31a Câmara do C. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pronunciando de forma desfavorável a inversão do ônus da prova ab initio:

AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 904.148-0/2 - voto 6.858 - 31a Câmara Comarca: FORO DISTRITAL DE VICENTE DE CARVALHO - 3a VARA DISTRITAL Agravante: JOAQUIM RODRIGUES DE CASTRO Agravada: ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S/A.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - APLICAÇÃO DO ART. , VIII, DO CDC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - IMPOSSIBILIDADE. A norma contida no inciso VIII do art. do CDC não visa disciplinar a iniciativa probatória das partes, mas sim estabelecer regras para o julgamento da causa na hipótese de ausência de prova. Remanesce, assim, íntegra a responsabilidade a que alude ao art. 333 do CPC, cabendo ao autor o ônus da prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito. (Recurso não provido) (detacamos).

Com efeito, a inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil. Sendo que a aplicação desde direito fica a critério do juiz, nos caos em que for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência, conforme reza o artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, caberá ao juiz analisar em quais casos há necessidade de não se aplicar as regras do art. 373 e seguintes do Código de Processo Civil para poder inverter o ônus da prova em desfavor do réu, pois a regra do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil é rígida. Sendo que, o juiz somente pode aplicar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, desde que preenchidos um dos requisitos esposados no art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Ora, a inversão do ônus da prova se dá quando a parte recorrida não dispõe de meios para produzir a prova, ou tem considerável dificuldade para fazê-lo - o que não ocorre na hipótese vertente.

Dessa maneira, observado que as recorridas alegaram fato constitutivo de seu pretenso direito, é dever legal das mesmas provarem tal evento. Assim, requer, a total improcedência do pedido nesse sentido.

III. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, tendo em vista que o entendimento contido na r. sentença, além de cercear direito da Recorrente, também fere princípio processual, comprometendo o devido processo legal, motivo pelo que se clama pelo efeito suspensivo do Recurso em questão.

Isto porque, não concedendo o desejado efeito, haverá o risco de ter a Recorrente que suportar o ônus de efetuar o pagamento de um valor que não lhe cabe. Assim, IMPÕE-SE a concessão do efeito suspensivo ao presente Recurso, para o fim de suspender o cumprimento da decisão proferida pelo Juízo a quo.

Por fim, aguarda a recorrente seja conhecido e dado provimento ao presente recurso inominado, para reformar a r. sentença e julgar improcedente os pedidos da presente ação, tendo por base os argumentos lançados, por ser medida de direito e imparcial justiça.

Termos em que,

Pedem deferimento.

Bauru, 12 de fevereiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF