jusbrasil.com.br
27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Petição - Ação Cancelamento de vôo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

AO JUÍZO DE DIREITO DA 42a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP.

PROCESSO N º 0000000-00.0000.0.00.0000

TAP - NomeES AÉREOS PORTUGUESES S/A , também designada por TAP AIR PORTUGAL , sociedade anônima constituída segundo as leis portuguesas, autorizada a funcionar no Brasil através do Decreto n.º 38.817, de 05 de março de 1956, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com representação no Brasil na EndereçoCEP 00000-000, por seus advogados abaixo assinados, com fundamento no artigo 335 do Código de Processo Civil, vem à presença de V. Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO à Ação Indenizatória que neste juízo lhe promove Nome, pelas razões a seguir aduzidas:

I - DAS INTIMAÇÕES

1. Inicialmente, a Ré requer que as futuras intimações e publicações sejam feitas, exclusivamente , em nome de seu advogado, Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail: email@email.com, e com escritório na Endereçoº andar, Centro, Rio de Janeiro/RJ.

II - DOS FATOS (COMO NARRADOS PELO AUTOR)

2. Afirma o Autor em síntese, ter adquirido passagens aéreas junto a Ré para realizar viagem no trecho Nice x Lisboa x Rio de Janeiro.

3. Assim, aduz que na data prevista para seu embarque, ao chegar no aeroporto de Nice com sua esposa e animais domésticos, conseguiu embarcar em seu voo com destino a Lisboa de forma tranquila, contudo após realizar a transferência para seu segundo voo, fora informado que o voo foi cancelado, sendo realocado em novo voo que decolou no dia posterior.

4. Por tais motivos, ajuizou a presente ação onde requer: (i) a indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00; e (ii) inversão do ônus da prova.

5. Todavia, em que pesem as alegações exordiais, os pedidos desta demanda devem ser julgados totalmente improcedentes, como se demonstrará a seguir.

III - NO MÉRITO

III. 1 - DA VERDADE DOS FATOS

6. Cabe esclarecer, primeiramente, que a Ré se regue rigorosamente as normas internacionais de segurança e que as aeronaves somente são liberadas quando em perfeitas condições de aeronavegabilidade.

7. O Nomee aéreo trata da prestação de serviço com especialidades muito próprias, assim sendo, apesar do firme propósito da empresa em manter o horário original de seus voos, tais fatos podem ocorrer. Conforme previsto nas condições gerais do Nomee aéreo, estas informações também são

disponibilizadas no site da empresa.

8. Frisa-se que no caso em tela, o voo que realizaria o trecho Lisboa x Nice, sofreu um cancelamento, pois não fora autorizado, pela falta de tripulação no voo, motivo pelo qual o voo fora reprogramado para algumas horas depois.

9. Insta ressaltar que a TAP possui funcionários que ficam de sobreaviso para que a empresa possa contar com os mesmos em casos que a tripulação originalmente designada para realizar um determinado voo não possa realizá- lo, como o caso em comento.

10. Dessa forma, a Ré acionou imediatamente seus funcionários que estavam de sobreaviso para que estes realizassem o voo, tendo o voo sido realizado o mais rápido possível.

11. Ressalta-se que a Ré procedeu com toda assistência cabível, prestando toda assistência necessária ao Autor e a realocando no voo mais próximo para seu destino final.

12. Ademais, a Ré empreendeu todos os esforços possíveis para minimizar os problemas narrados, levando-se em consideração principalmente a integridade física dos passageiros.

13. Diante da situação incontornável, a Ré efetivamente fez tudo o que pôde para resolver o problema do Autor, inclusive providenciando acomodação em próximo voo, voucher para que pudesse ser feita sua alimentação e de sua esposa, tal como local para que pudesse repousar, no caso um hotel com a alimentação do hotel também inclusa.

14. ORA EXCELÊNCIA, A RÉ FEZ TUDO O QUE ESTAVA EM SEU ALCANCE

PARA EVITAR QUE O AUTOR E SEUS ANIMAIS SOFRESSEM QUAISQUER DANOS. E AINDA, É DE RESPONSABILIDADE DO AUTOR, PORTAR COM ALIMENTOS E TODAS AS OUTRAS COISAS DE NECESSIDADE DE SEUS ANIMAIS, A RÉ NÃO PODE SER RESPONSABILIZADA PELO AUTOR NÃO TER AREIA PARA SEUS ANIMAIS, COMO TAMBÉM RAÇÃO.

15. A RÉ CUMPRIU CONFORME A RESOLUÇÃO DA ANAC, PROVIDENCIOU A REALOCAÇÃO DO AUTOR NO PRÓXIMO VOO DISPONÍVEL, DISPONIBILIZOU HOTEL PARA QUE O AUTOR PUDESSE AGUARDAR TRANQUILAMENTE O SEU VOO, NomeE E ALIMENTAÇÃO.

16. INCLUSIVE EXCELÊNCIA, NO PRÓPRIO SITE DA RÉ, A RÉ INFORMA QUE QUANDO A VIAGEMM FOR FEITA COM ANIMAIS, SERÁ NECESSÁRIO O PASSAGEIRO PROVIDENCIAR COMIDA E ÁGUA PARA OS SEUS ANIMAIS DURANTE A VIAGEM.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

https://www.flytap.com/pt-br/viajar-com-animais/animais-de-estimacao?accordionid=1

17. DESTA FORMA, CONFORME ACIMA DEMONSTRADO, A RÉ CUMPRIU EFETIVAMENTE COM O QUE FOI CONTRATADO E AINDA PROVIDENCIOU TODA ASSISTÊNCIA NECESSÁRIA PARA EVITAR QUE O AUTOR SOFRESSE QUAISQUER DANOS.

18. A Ré segue rigorosamente as normas internacionais de segurança e que os voos somente são liberados quando todos os requisitos exigidos pela Lei estão cumpridos.

19. O Nomee aéreo trata da prestação de serviço com especialidades muito próprias, assim sendo, apesar do firme propósito da empresa em manter o horário original de seus voos, tais fatos podem ocorrer. Conforme previsto nas condições gerais do Nomee aéreo, estas informações também são disponibilizadas no site da empresa.

20. Cumpre registrar o compromisso da Ré em fornecer aos seus passageiros um serviço de qualidade e com segurança, bem como em total respeito aos mesmos e à legislação aplicável à espécie .

21. Sendo assim, é imperioso destacar que não houve qualquer dolo ou mesmo responsabilidade da Ré pelo cancelamento do voo em questão.

22. Logo, não pode a Ré ser penalizada por motivo alheio à sua vontade.

23. Insta asseverar que a TAP busca sempre prestar seus serviços com excelência, tendo como objetivo atingir a satisfação de seus clientes .

24. A TAP é líder na operação entre a Europa e o Brasil, cobrindo 65 destinos em 31 países a nível mundial. Nao se pode deixar de destacar que a Ré dispõe de uma moderna frota de aviões Airbus, investindo continuamente em inovação e na utilização das novas tecnologias, oferecendo um serviço de elevada qualidade, segurança e fiabilidade.

25. Frise-se que a TAP foi eleita, em dois anos consecutivos - 2009 e 2010- a Companhia Aérea Líder Mundial para a América do Sul, pelos WTA, World Travel Awards.

26. Estando claramente comprovado que a empresa Ré agiu de maneira incontestavelmente correta com o Autor, uma vez que resolveu a questão prontamente, não há que se falar em indenização por danos morais, pelo que dever ser julgada improcedente esta demanda.

III. 2 - DA AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS

27. O autor persegue indenização por danos morais, o que deve ser totalmente repudiado por este MM juízo, como se demonstrará a seguir.

28. Ab initio , deve-se observar que a Convenção de Montreal, legislação aplicável ao caso, em seu art. 29, afasta indenizações desta natureza.

29. Isso porque, de acordo com referido dispositivo, é vedado, de forma expressa, qualquer indenização punitiva , exemplar ou de qualquer natureza que NÃO seja COMPENSATÓRIA .

"Artigo 29 - Fundamento das Reclamações

No Nomede passageiros, de bagagem e de carga, toda ação de indenização de danos, seja com fundamento na presente Convenção, em um contrato ou em um ato ilícito, seja em qualquer outra causa, somente poderá iniciar-se sujeita a condições e limites de responsabilidade como os previstos na presente Convenção, sem que isso afete a questão de que pessoas podem iniciar as ações e quais são seus respectivos direitos. Em nenhuma das referidas ações se outorgará uma indenização punitiva, exemplar ou de qualquer natureza que não seja compensatória". - grifos nossos.

30. Portanto, qualquer tipo de indenização fixada nas demandas decorrente de Nomee aéreo internacional de passageiro, bagagem e carga , que necessariamente são regidas pelas regras das Convenções Internacionais de

Montreal e Varsóvia ( questão consolidada pela Corte Suprema ), como no caso da presente demanda, só poderá subsistir se possuir caráter meramente compensatório .

31. Desta forma, não há que se falar em fixação de danos morais, posto que a legislação aplicável ao caso em discussão não prevê esse tipo de indenização, de modo que o pedido ser de plano julgado improcedente, até porque o autor não fora submetido a tratamento indigno, não viveu nenhum constrangimento, não sofreu dor intensa, humilhação, vexame, desonra e não há nos autos qualquer prova da existência do alegado dano.

32. O AUTOR NÃO SOFREU NENHUM ABALO MORAL, A RÉ PRESTOU TODO AUXILIO NECESSARIO, CUMPRINDO INTEGRALMENTE A RESOLUÇÃO 400 DA ANAC, NÃO HAVENDO RAZÃO PARA O PLEITO INDENIZATÓRIO.

33. Ora, Excelência. O voo do Autor foi cancelado, contudo, a Ré não quedou- se inerte, desamparando o passageiro. Muito pelo contrário. A Ré prestou toda a assistência pertinente, tais como voucher para alimentação e estadia no hotel com a alimentação inclusa, para que o Autor pudesse aguardar pelo seu voo. Resta evidente que, quando muito, o Autor não suportou mais que mero dissabor. Sua honra, moral, direitos da personalidade, não restaram feridos.

34. A RÉ FEZ TUDO O QUE ESTAVA EM SEU ALCANCE PARA EVITAR QUE O AUTOR SOFRESSE QUAISQUER DISSABORES, PRESTANDO TODA ASSISTÊNCIA NECESSÁRIA ATÉ O MOMENTO EM QUE O AUTOR DESEMBARCOU EM SEU DESTINO FINAL.

35. Assim, considerando toda a assistência prestada, certo é que a Nomeadora

não poderá ser responsabilizada, conforme disposição do artigo 19 da Convenção de Montreal.

Artigo 19 - Atraso

O transportador é responsável pelo dano ocasionado por atrasos no Nomeaéreo de passageiros, bagagem ou carga. Não obstante, o transportador não será responsável pelo dano ocasionado por atraso se prova que ele e seus prepostos adotaram todas as medidas que eram razoavelmente necessárias para evitar o dano ou que lhes foi impossível, a um e a outros, adotar tais medidas. (grifos nossos)

36. Ademais, cumpre frisar que o dano moral, em caso de atrasos de voo, não é presumido , conforme recentíssima decisão proferida pela Ilustre Ministra

Nancy Andrighi.

37. O entendimento atual da Jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA é de que na hipótese de atraso de voo não se admite a configuração do dano moral in re ipsa , conforme fundamentado pela Ilustre Julgadora abaixo:

"De início, revela-se importante anotar que esta Corte Superior tem perfilhado o entendimento de que"o dano moral decorrente de cancelamento de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro"( REsp 299.532/SP, 4a Turma, DJe 23/11/2009). Contudo, a presunção de dano moral in re ipsa, independentemente da duração do cancelamento e das demais circunstâncias envolvidas, exige maiores reflexões sobre a controvérsia . É que vários outros fatores devem ser considerados a fim de que se possa investigar acerca da real ocorrência do dano moral, exigindo-se, por conseguinte, a prova, por parte do passageiro, da lesão extrapatrimonial sofrida . Dizer que é presumido o dano moral nas hipóteses de cancelamento de voo é dizer, inevitavelmente, que o passageiro, necessariamente, sofreu abalo que maculou a sua honra e dignidade pelo fato de a aeronave não ter partido na exata hora constante do bilhete, frisa-se, abalo este que não precisa sequer ser comprovado, porque decorreria do próprio cancelamento na saída da aeronave em si. Por oportuno, convém mencionar que as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência do dano moral . A exemplo, pode-se citar particularidades a serem observadas: I ) a averiguação acerca do tempo que se levou para a solução do problema, isto é, a real duração do cancelamento ;

II) se a companhia aérea ofertou alternativas para melhor atender aos passageiros ; III) se foram prestadas a tempo e modo informações claras e precisas por parte da companhia aérea a fim de amenizar os desconfortos inerentes à ocasião ; IV) se foi oferecido suporte material (alimentação, hospedagem, etc.) quando o cancelamento for considerável ; V) se o passageiro, devido ao cancelamento da aeronave, acabou por perder compromisso inadiável no destino, dentre outros". ( REsp 1.731.735-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) - (grifos nossos)

38. Os Tribunais de Justiça do país já alinharam o entendimento com a Corte

Superior, conforme se pode observar abaixo:

DANOS MORAIS - r. sentença de improcedência - recurso dos autores - prestação de serviços - vôo internacional - atraso de 1h30 no vôo de ida - troca de assentos anteriormente reservados - alegação de danos morais - impossibilidade de embarcar com as malas no vôo de regresso - mero aborrecimento - recente precedente do STJ no sentido de ser indevido o dano moral em razão de cancelamento de vôo - inobservância dos autores quanto ao tempo mínimo de antecedência para realizar o check in no vôo de volta - autores que confessaram expressamente terem chegado 2h30 antes do horário aprazado - orientação da empresa aérea de chegar 3 horas antes, tratando-se viagem internacional - autores que deram ensejo ao transtorno narrado no vôo de retorno - fixação de honorários recursais - sentença mantida - recurso não provido. (TJ-SP - APL: 10194136220188260224 SP 1019413- 62.2018.8.26.0224, Relator: Achile Alesina, Data de Julgamento: 07/02/2019, 14a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/02/2019) - grifos nossos.

APELAÇÃO CÍVEL. Nome. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO DE VOO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA . NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 12/06/2019). - grifos nossos.

CIVIL E CDC. ATRASO NO VOO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. MERO DISSABOR. SENTENÇA MANTIDA . RECURSO IMPROVIDO. 1. A QUESTÃO ORA ANALISADA SE INSERE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E COMO TAL DEVE RECEBER O TRATAMENTO PREVISTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 2. O ATRASO DE CINCO HORAS DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA A DECOLAGEM É MOTIVO DE TRANSTORNO E IRRITAÇÃO, NO ENTANTO NÃO É CAPAZ DE CARACTERIZAR DANO MORAL . INEXISTINDO ALEGAÇÃO OU QUALQUER REGISTRO NOS AUTOS DE QUE O APELANTE TENHA RECEBIDO TRATAMENTO GROSSEIRO OU VEXATÓRIO POR PARTE DOS PREPOSTOS DA RÉ OU TENHA SOFRIDO ALGUM DANO DECORRENTE DO ATRASO, NÃO SE PODE IMPUTAR DEVER INDENIZATÓRIO. A JURISPRUDÊNCIA DO TJDFT É UNÍSSONA NO SENTIDO DE QUE MERO ABORRECIMENTO E IRRITAÇÃO ESTÃO FORA DA ÓRBITA DO DANO MORAL. 3. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, COM SÚMULA DE JULGAMENTO SERVINDO DE ACÓRDÃO, NA FORMA DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. CONDENO O RECORRENTE AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, FIXADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA, FICANDO, CONTUDO, SUSPENSA A OBRIGAÇÃO EM RAZÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA. (TJ-DF - ACJ: 746734820078070001 DF 0074673- 48.2007.807.0001, Relator: CARMEN BITTENCOURT, Data de Julgamento:

26/05/2009, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: 17/06/2009, DJ-e Pág. 181) - grifos nossos.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO VOO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO . PROVIDÊNCIAS ADOTADAS PELA EMPRESA QUE SE AFIGURAM ADEQUADAS E EFICIENTES. AUSÊNCIA DE CONDUTA ABUSIVA OU ILÍCITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.Malgrado os transtornos impingidos ao Apelante passageiro, este não logrou êxito em comprovar o abalo moral sofrido, considerando que os incômodos foram amenizados pela prestação de assistência pela Apelada através de informações, hospedagem em hotel e fornecimento de vouchers de alimentação pelo período da demora . 2.Apelação Cível conhecida e não provida. (TJ-AM - APL: 06049249220158040001, Relator: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 19/09/2016, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2016) - grifos nossos.

JUIZADO ESPECIAL. CONSUMIDOR. NomeAÉREO. ATRASO DE VÔO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO . 1. O autor/recorrente pretende indenização por dano moral, em razão do atraso de voo, no trecho Bauru-SP e Brasília-DF, por tempo superior a 3h30m. Ressalte-se que o referido atraso resta comprovado nos autos. 2. A relação jurídica entre as partes é consumerista, porquanto as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos e do CDC. 3. A reparação, por dano moral, é um dos mecanismos de proteção da dignidade da pessoa humana, resguardando os direitos decorrentes da personalidade, tais como nome, honra, imagem, vida privada, intimidade, liberdade, integridade física, dentre outros. O mero inadimplemento contratual, decorrente do atraso no embarque de voo, por algumas horas, sem reflexos relevantes nos direitos de personalidade, não geram responsabilidade civil, sobretudo em razão da complexidade da vida moderna e da imprevisibilidade das relações cotidianas, que a todos afetam indiscriminadamente . Dano moral não configurado. (AgRg no REsp (00)00000-0000/SP e AgRg no REsp (00)00000-0000/RS). 4. RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, a teor do art. 55 da Lei 9.099/95. 5. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95. (TJ-DF 07494011420178070016 DF 0749401-14.2017.8.07.0016, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Data de Julgamento: 03/08/2018, 1a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/08/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifos nossos.

39. Outrossim, na remotíssima hipótese de Vossa Excelência entender pela existência de danos morais, no presente caso, seria o mesmo que atribuir ao dano moral o caráter compensatório, único tipo de indenização possível de acordo com o que prevê a Convenção de Montreal, de modo que deveria então, no mínimo, que ser observada a regra de limitação prevista pelo artigo 22 da referida Convenção.

40. Este é inclusive o entendimento esclarecedor do Ministro Roberto Barroso, que em diversas oportunidades após o julgamento dos recursos que culminaram com o Tema nº 210 da Suprema Corte, reafirmou, em decisões monocráticas, que os parâmetros das Convenções de Varsóvia e Montreal deveriam se sobrepor ao CDC, inclusive em relação aos danos morais. Abaixo destacamos apenas um recente julgado para servir de exemplo:

"DECISÃO: 1. Trata-se de embargos de divergência opostos em 13.10.2009 contra acórdão proferido por maioria de votos pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Ayres Britto, assim ementado (fls. 250/255):"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL . APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da

Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o Nomeaéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido."2. A parte embargante alega que o acórdão acima transcrito está em contrariedade com o entendimento da Segunda Turma desta Corte. Afirma que o referido Colegiado, ao julgar o RE 297.901, Rela Mina Ellen Gracie, decidiu que"no caso específico de contrato de Nomeinternacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia".

3. A Presidência deste Tribunal, em decisão de fls. 273/275, não acolheu proposta de redistribuição dos autos a um dos Ministros que compõem a Segunda Turma.

4. A parte adversa, regularmente intimada (fls. 278), não apresentou peça de impugnação (certidão de fls. 279). 5. É o relatório. Decido. 6. Tanto a decisão impugnada como o recurso de embargos datam de período anterior a 18.03.2016, quando entrou em vigor o CPC/2015. O recurso preenche os requisitos de admissibilidade exigidos pelo CPC/1973 - aplicável ao caso nos termos dos arts. 14 e 1.046 do novo Código (Lei nº 13.105/2015). 7. Na hipótese, se discute pedido de indenização de danos morais por falha de prestação de serviço em Nomeinternacional aéreo de passageiros.

8. A Turma Recursal de origem condenou a empresa aérea ao pagamento de indenização com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, afastando tratados e convenções internacionais que regem a matéria (acórdão de fls. 101/103, integrado pelo acórdão de fls. 111/112). 9. O recurso extraordinário (fls. 114/129) busca fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal. A parte recorrente pede que não sejam aplicadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, mas, sim, a legislação internacional pertinente ao caso concreto. 10. Os embargos de divergência devem ser providos, uma vez que o acórdão embargado está em dissonância com a atual jurisprudência desta Corte. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar em 25.05.2017 o mérito do RE 636.331, Rel. Min. Gilmar Mendes, e do ARE 766.618, da minha relatoria, sob a sistemática da repercussão geral, decidiu: (i) reduzir o valor

da indenização de danos morais aos patamares estabelecidos na Convenção de Varsóvia e/ou Pacto de Montreal; e (ii) fixar a seguinte tese:"Nos termos do art. 178 da Constituição da Republica, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". 11. Esclareça-se que, nos termos da jurisprudência do STF, o relator possui plena faculdade de prover embargos de divergência, por decisão monocrática, nas hipóteses em que o acórdão embargado divergir da jurisprudência dominante do Tribunal, como ocorre neste caso. Precedentes: RE 560.555- AgR-EDv, Rel. Min. Celso de Mello, e RE 605.288-AgR-EDv, Rel. Min. Dias Toffoli. 12. Diante do exposto, nos termos do artigo 335, § 1º, do RI/STF, dou parcial provimento aos embargos de divergência para conhecer e prover o recurso extraordinário e, com isso, determinar às instâncias de origem que apreciem novamente o feito, levando em consideração que a norma internacional que rege a matéria deve prevalecer sobre Código de Defesa do Consumidor para eventual condenação de empresa aérea internacional por danos morais e materiais . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 13 de abril de 2018. Ministro Luís Roberto Barroso Relator

( RE 351750 EDv, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 13/04/2018, publicado em DJe-075 DIVULG 18/04/2018 PUBLIC 19/04/2018) - (grifos nossos)

41. Por versar o presente caso sobre cancelamento de voo internacional de passageiro, certo é o pedido de indenização por danos morais deverá ser afastado ou, caso se entenda pela configuração de danos morais com natureza compensatória, o valor TOTAL da indenização por passageiro JAMAIS poderá ultrapassar o limite previsto pelo artigo 22.

III. 3 - DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

42. Eventual concessão da inversão do ônus da prova em face da Ré não merece prosperar. Conforme acima mencionado, o artigo 333, inciso I do CPC diz que

" o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito " .

43. Pois bem. É certo que o Art. , VIII do CDC não revogou o dispositivo do CPC acima suscitado, sendo aquele uma exceção, e que deverá ser analisado conforme o caso, como o próprio dispositivo reza e que revela a inaplicabilidade ao caso concreto.

44. No caso em exame, não há que falar em inversão do ônus da prova, pois não está presente qualquer circunstância que dificultasse a demonstração do direito da Autor. Muito pelo contrário.

45. Neste sentido, veja a lição de Luiz Paulo da Silva de Araújo Filho:

" A inversão do ônus a prova, entretanto, há de ser relativa a fatos específicos e pertinentes ao produto ou ao serviço, não alcançando todos e quaisquer fatos cujas prova incumba genericamente ao consumidor, mas apenas aqueles fatos cuja prova se mostre ingrata para ele, não abrangendo, ademais, fatos estranhos ao produto fornecido ou ao contratado. " ( in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor - Direito Processual, Ed. Saraiva, 2002, pág. 19)

46. Assim, impõe-se o não acolhimento do pedido de inversão do ônus da prova.

III. 4 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CASO - DECRETO N. º 5.910/2006

(CONVENÇÃO DE MONTREAL)

47. Ressalte-se que em razão de a presente ação ter como objeto a relação jurídica decorrente do Nomee aéreo internacional de passageiro, aplica-se à espécie a Convenção de Montreal, norma especial específica para o julgamento da questão em comento, pois celebrada em 28.05.1999, aprovada no Brasil

através do Decreto n.º 59/2006 e promulgada através do Decreto n.º 5.910/2006.

48. Destaca-se que em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, com status de repercussão geral foi admitido que as Convenções de Varsóvia e Montreal prevalecem sobre o Código de Defesa do Consumidor:

"Nos termos do art. 178 da Constituição da Republica, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor."( ARE 766618, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 25/05/2017 - Acórdão publicado em 13.11.2017)

49. Fundamentou, o Ministro Relator Dr. Gilmar Mendes, com fulcro nos argumentos abaixo transcritos:

Eu também fico deveras impressionado com o argumento que Vossa Excelência traz, só que aqui nós estamos a lidar com um tema assaz complexo neste mundo globalizado. Antes mesmo da globalização de que hoje se fala com tanta destreza e intensidade, as companhias aéreas já compunham esse mundo, que exige uma cooperação e um critério minimamente homogêneo, sob pena de, na

verdade, estabelecer-se uma certa anarquia, anomia, perplexidade.

Então, aqui me parece que a defesa do consumidor há de ser feita sob a tutela internacional . Tanto é que, como Vossa Excelência inclusive destacou, a partir do modelo de Varsóvia, tivemos uma série de atualizações - o que se faz necessário -, mas no concerto das nações, sob pena de se colocar um país como o nosso, que tem companhias internacionais, como um pária no sistema internacional. Eu mesmo dizia privativamente a Vossa Excelência que hoje, e já há muito tempo, esse tema ganha uma primazia enorme: a questão do controle dos tratados no plano internacional .

Inclusive, Ministra Cármen, Vossa Excelência está a presidir, nos próximos dias, uma sessão importante de Cortes internacionais. Há países que repudiam o controle preventivo de normas e instauram, aceitam o controle preventivo de normas para os tratados internacionais para evitar exatamente a pecha de não se respeitar o tratado no plano internacional . Então, parece-me que esses valores têm que ser levados em conta quando nós colocamos essa temática.

Vejam que as repercussões das decisões hoje são incríveis, e levam países e empresas a tomarem decisões de ruptura até de relações a partir da não observância desses pactos .

Portugal mesmo, nós lembrávamos, colocou na sua Carta aquilo que a Corte Constitucional alemã considera implícito: a ideia do controle preventivo em relação aos tratados. Antes que eles sejam definitivamente aprovados, é possível ao Presidente da República fazer esse controle para evitar exatamente a pecha de não se honrar o 'pacta sunt servanda' no plano internacional , que também é importante. É um valor constitucional; quer dizer, se nós olharmos já o prólogo do Texto Constitucional, veremos a ênfase que se dá ao respeito às relações internacionais em, especialmente, esse ambiente de paz. ( grifos não constantes do original)

50. O Superior Tribunal de Justiça também assentou entendimento neste sentido, com espeque na decisão supra mencionada, do STF. Abaixo, colaciona-se ementa do julgamento do Recurso Especial 1.615.981 - SP (2014/00000-00), de relatoria do Ilustríssimo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, inclusive, demostra preocupação pela falta de cumprimento do tratado do qual o Brasil é signatário. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. NomeAÉREO INTERNACIONAL DE CARGA. TRATAMENTO ADUANEIRO. DESPESAS DE ARMAZENAGEM. INDENIZAÇÃO. CONVENÇÃO DE MONTREAL. APLICABILIDADE . PRESCRIÇÃO BIENAL. OCORRÊNCIA.

1. Controvérsia acerca da aplicabilidade da Convenção de Montreal a pretensão indenizatória decorrente de despesas adicionais de armazenagem causadas por ilícito contratual praticado pela transportadora durante as formalidades aduaneiras.

2. Extensão do contrato de Nomeaéreo internacional para além do momento do desembarque da carga, mantendo-se o vínculo jurídico enquanto a carga permanecer sob custódia da transportadora, nos termos do art. 18, item 3, da Convenção de Montreal .

3. Existência de norma na Convenção de Montreal acerca da responsabilidade subjetiva das Transportadora pelas formalidades aduaneiras (art. 16, item 1).

4. Prevalência da norma internacional em detrimento da legislação interna, na esteira do precedente do Supremo Tribunal Federal (Tema 210/STF), enunciando o seguinte entendimento:"Nos termos do art. 178 da Constituição da Republica, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor".

5. Aplicação da Convenção de Montreal ao caso dos autos.

6. Ocorrência da prescrição bienal prevista no art. 35 da Convenção de Montreal, com a improcedência do pedido.

51. É incontroverso, pois, que a referida Convenção Internacional regula toda matéria atinente ao Nomee aéreo internacional , conforme prevê o seu artigo 1º, item 1, vejamos:

7. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

"Artigo 1. Âmbito de Aplicação - A presente Convenção se aplica a todo Nomeinternacional de pessoas, bagagem ou carga, efetuado em aeronaves, mediante remuneração. Aplica-se igualmente ao Nomegratuito efetuado em aeronaves, por uma empresa de Nomeaéreo. "

52. Deve-se observar que a especialidade com que o Nomee internacional aéreo deve ser tratado decorre da própria Constituição Federal ( CF/88), que dispõe expressamente no seu artigo 178 (com redação conferida Emenda

Constitucional n.º 07/95), ao regular especificamente o tema, que a lei deve observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.

53. Assim, resta demonstrado que qualquer decisão tendente a negar vigência à Convenção de Montreal, viola frontalmente o mencionado dispositivo constitucional, que abaixo se transcreve:

" Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do Nomeinternacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade."

54. De mais a mais, a supremacia da Convenção de Montreal para os casos de Nomee aéreo internacional também encontra guarida no disposto no parágrafo 2º do artigo da CF/88, que eleva os direitos e garantias conferidos em tratados internacionais à categoria de direitos fundamentais assegurados constitucionalmente e que, por tal razão, não podem ser revogados ou restringidos por norma de hierarquia inferior, como reconhecido desde a vigência da Convenção de Varsóvia.

55. A Convenção de Montreal veio a unificar as regras relativas ao Nomee aéreo e consequentemente substituir a Convenção de Varsóvia, norma especial e específica para a relação em questão, aprovada no Brasil por meio do Decreto n.º 20.784/65, bem como pelos Protocolos Adicionais de Montreal n.º 1, 2 e 4, promulgados no Brasil por meio do Decreto legislativo n.º 22/79 e pelos Decretos 2.860 e 2.861, ambos de 07.12.1998.

56. Repita-se, a supremacia de Convenção decorrente de Tratado

Internacional não pode ser superada por norma de hierarquia inferior , como reconhecido na recentemente pelo Supremo Tribunal Federal!

57. Assim, em razão da Convenção de Montreal ser norma recente, especial e que trata exclusivamente Nomee aéreo internacional, bem como das relações entre as empresas aéreas e seus passageiros, não se pode admitir seu afastamento para aplicação de norma anterior e de caráter geral, como é o caso da legislação consumerista.

58. Outrossim, destaca-se que o próprio Código de Defesa do Consumidor no seu artigo , dispõe que os direitos nele previstos não poderá exclui outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário. Vejamos:

" Art. 7º. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade."

59. O dispositivo legal acima transcrito reforça a tese da Ré de que, em se tratando de Nomee aéreo internacional, há de prevalecer a Convenção Internacional, principalmente quando levada em consideração que a Convenção de Montreal é posterior ao CDC.

60. Assim, restou demonstrado a aplicação da Convenção de Montreal no caso em exame, impondo-se a inaplicabilidade de legislação comum, especificamente o

Código de Defesa do Consumidor.

V - CONCLUSÃO

61. Ante o exposto, a Ré confia e espera que a presente demanda seja julgada totalmente improcedente, com condenação do Autor ao pagamento de honorários advocatícios com fulcro no art. 85 do CPC .

62. Protesta provar o alegado por meio de todas as provas em direito admitidas, inclusive o depoimento pessoal do Autor.

São Paulo (SP), 16 de janeiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF