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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0027

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXMO (A). SR (A). JUIZ (ÍZA) DA 27a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE - RS.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

CONDOMÍNIO WAY , inscrito no CNPJ sob o n. 00.000.000/0000-00, situado na EndereçoCEP 00000-000, representado pelo Síndico, Sr. Nome, brasileiro, Estado Civil, empresário, CPF n. 000.000.000-00, RG n. 00000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, vem perante V. Exa., por seu procurador signatário (doc. 1) apresentar CONTESTAÇÃO à reclamatória trabalhista proposta por Nome

Nome, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos :

I - PRELIMINARMENTE.

1. Litisconsórcio passivo - Exclusão da lide.

De plano, resta incontroverso nos autos que a reclamante foi empregada da 1a Reclamada, com ela mantendo contrato de trabalho. A relação trabalhista havida entre ambos não se confunde com o relacionamento comercial mantido entre a 1a Reclamada e a 2a Reclamada, ora Contestante.

A 1a Reclamada é empresa idônea, solvente e cumpridora de suas obrigações, não havendo qualquer justificativa para que a 2a Reclamada figure no polo passivo da relação processual, nem mesmo como responsável subsidiária por eventuais créditos trabalhistas.

Tanto é assim que a inicial não aduz eventual dificuldade financeira da 1a reclamada, o que torna incontroversa a sua idoneidade econômica e, com isso, aponta também a inexistência de qualquer motivação a justificar a inclusão da 2a Reclamada na demanda.

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O direcionamento da ação contra a 2a Demandada, então, tem por único objetivo atingir o relacionamento comercial mantido entre ambas, o que não corresponde à finalidade do processo trabalhista. Como a 2a Reclamada não participou diretamente da relação de trabalho mantida entre o reclamante e a 1a Demandada, não tem legitimidade passiva para responder aos termos da demanda em epígrafe.

Oportuna, nesse aspecto, a menção de orientadora decisão proferida pela Exma. Juíza Dulce Maria Soler Gomes Rijo - Proc. nº 2034/01 - 1a Vara do Trabalho de Santo André, SP, a saber:

"Carência de Ação. Ilegitimidade de Parte. Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade de parte da segunda reclamada. A primeira e segunda reclamadas mantinham contrato de prestação de serviços, o qual não apresenta qualquer irregularidade. Ademais, a prestação de serviços é um instituto civil e não pode ser ignorado, não podendo o contrato entre as reclamadas representar" um nada jurídico ". O Enunciado 331 do TST não tem aplicação em todos os casos, de forma indistinta e para todos os tomadores de serviço. Não se evidenciou qualquer fraude na contratação de mão de obra e, nem mesmo foi alegada pela reclamante. Desta feita, o processo resta extinto sem julgamento do mérito em relação à mesma".

Destarte, não há outro caminho senão a extinção do processo sem resolução de mérito em relação à 2a Reclamada, ante a sua inegável ilegitimidade passiva, com base no art. 485, VI, do CPC. Improcede, portanto, qualquer pedido de responsabilidade subsidiária/solidária da 2a Reclamada, já que tal espécie de responsabilidade se aplica apenas às situações expressamente previstas em lei, o que não é o caso em tela.

2. - Do Contrato Particular de Prestação de Serviços.

A 2a reclamada, ora contestante, contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, tendo por objeto a prestação de serviços de limpeza e de serviços gerais , conforme a cópia do contrato anexo. Saliente-se que durante o período laboral reivindicado pela reclamante permanecia hígido o vínculo contratual estabelecido entre as partes ora reclamadas.

II - Mérito.

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1. Da responsabilidade da 2a reclamada.

Desde logo a Contestante ataca o mérito da pretensão, por negativa ampla e geral, rebatendo todos os pedidos nos exatos limites do postulado .

E, no caso em tela, inexiste qualquer terceirização de prestação de serviços quanto à atividade meio ou fim da ora contestante. Assim, não havendo terceirização da prestação de serviços, não há que se falar em

responsabilidade solidária ou subsidiária da 2a reclamada. Ademais, a 2a reclamada não contratou o reclamante, muito menos manteve qualquer relacionamento direto com este.

Neste sentido segue decisão do C. TRT da 15a Região, senão vejamos:

Motorista de Carro-Forte. Ausência de responsabilidade subsidiária. A terceirização de serviços decorre da inserção de pessoal da empresa terceirizada na estrutura da empresa cliente. O motorista de Carro-Forte e os empregados que se ativam simultaneamente para diversos tomadores, realizando o rápido reabastecimento de caixas, não se submetem à regra da Súmula 331 do C. TST. Trata-se de atividade efêmera e desvinculada de qualquer controle por parte dos tomadores, não cabendo aí falar em culpa in vigilando. Recurso do reclamado provido para excluir a responsabilidade

subsidiária dos tomadores. Processo REGIÃO Nº 0148600-45.2005.5.15.0001 - Manoel Spares Ferreira Carradita.

Na relação de prestação de serviço havida entre as reclamadas, a 1a reclamada obrigou-se a prestar os serviços através de pessoas por ela contratadas e fiscalizadas. A 2a reclamada jamais exigiu que os serviços fossem desempenhados por pessoas determinadas , sendo que a distribuição de pessoal cabia exclusivamente à 1a demandada, que poderia enviar e efetivamente enviou qualquer de seus empregados ou contratados.

Não mantiveram a reclamante e a 2a reclamada qualquer relação jurídica. Assim, não há base legal à pretensão da reclamante de que a 2a demandada seja solidariamente ou subsidiariamente responsável pelos débitos

trabalhistas da 1a reclamada.

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Salienta-se que o pagamento ajustado entre as reclamadas, destinado precipuamente à

contraprestação pelos serviços prestados pelos empregados da 1a ré, sempre foi correta e tempestivamente adimplido.

Nessa esteira entende a ora contestante ser inaplicável a Súmula nº 331 do C. TST, no que tange à responsabilização subsidiária, porquanto se trata de Enunciado travestido de verdadeiro texto legal, que não se limita a consolidar entendimento jurisprudencial, chegando a estabelecer norma jurídica. No entanto, somente a lei poderia obrigar-lhe à corresponsabilização, sob pena de afronta ao art. , II, da Constituição Federal.

Repita-se que a relação entre as reclamadas foi meramente de natureza civil, sendo inaceitável responsabilizar o tomador de serviços, que nada tem a ver com a relação de emprego mantida entre empregador e empregado e que se limitou a contratar serviços especializados para a execução de determinada atividade. Não tem o tomador de serviços qualquer participação nos fatos que eventualmente possam resultar em débitos trabalhistas do empregador, sendo totalmente indevido o direcionamento da ação contra a 2a reclamada.

Ora, além de não se tratar de contratação de serviço feita de forma ilícita, é inaceitável a responsabilização do tomador de serviços quando presentes os elementos característicos da contratação de empresas prestadoras de serviços, quais sejam, execução dos serviços pela firma contratada, com seus próprios empregados, trabalhando sob o seu poder de comando e assumindo ela o risco do empreendimento.

Por outro lado, a corresponsabilização da 2a Demandada encontra insuperável limitação nas parcelas trabalhistas devidas a titulo remuneratório, sem que possa estender a responsabilidade por perdas e danos patrimoniais e /ou extrapatrimoniais aos coobrigado. Nem mesmo a Súmula 331 do TST possui este alcance, eis que fundamentada em proveito da prestação laboral pelo tomador de serviços, pelo que restrito às parcelas trabalhistas em sentido estrito.

Destarte, inviável a responsabilização da 2a Reclamada por eventuais indenizações, multas, juros e honorários, o que se requer seja expressamente reconhecido em sentença. Ainda, por cautela, sendo a responsabilização do tomador de serviços calcada no proveito da atividade laboral da obreira, eventual responsabilização da 2a Reclamada somente pode ser aceita nos dias e períodos em que efetivamente comprovado o trabalho em suas dependências ou em proveito da ora Contestante, o que se requer, sobretudo diante da negativa contida nesta defesa.

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Assim, a ora contestante pugna pela improcedência da condenação subsidiária ou solidária derivada da prestação de serviço de fornecimento de portaria, por total ausência de amparo legal.

2. Da aplicação dos artigos 117 e 345 do Diploma Processual Civil e artigos 278 a 282 do Código Civil Brasileiro.

Na eventualidade de ser decretada a revelia e confissão da 1a reclamada, devem ser observadas as disposições contidas nos artigos 117 e 345 do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicáveis ao Processo do Trabalho, aproveitando-se, no que couber, a presente defesa e provas que vierem a ser produzidas no curso da instrução processual.

Também há que se observar à expressa limitação obrigacional do eventual devedor subsidiário aos encargos decorrentes de liberalidade extralegal do devedor principal (artigo 278, do CCB), além da expressa

incomunicabilidade das penas moratórias e/ou ressarcitórias consequentes de ato ou omissão obrigacional deste (artigo 117, do CPC e artigo 279, do CCB), o que importa, destarte, na impossibilidade de condenação a encargos decorrentes de obrigações não cumpridas pela devedora principal.

3. Da total improcedência da ação, pela inexistência de parcelas rescisórias devidas à reclamante:

Em não sendo acolhida a preliminar supra nem o alegado nos itens anteriores, o que se admite apenas por extrema cautela, reporta-se a ora reclamada aos fundamentos aduzidos pela primeira reclamada quanto às parcelas postuladas, no que não prejudicarem os termos da presente, e, apenas por prudência e em atenção ao princípio da eventualidade, passa a contestar, na medida do possível e com os elementos que possui, os pedidos deduzidos pela reclamante.

Por justificável cautela, requer a terceira reclamada a compensação/dedução de todos os valores pagos pela primeira ré ao autor , sob pena de inegável enriquecimento ilícito da parte autora.

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Assim, por desconhecer os fatos que envolveram a relação específica havida entre ambos, a parte ora contestante adota as razões apresentadas pela 1º reclamada quanto ao correto vínculo de emprego que deva ser

considerado no caso em discussão. E com base nesse espectro de informações apresentadas pela 1a reclamada fica evidenciado que, no mérito, não há parcela rescisória devida à reclamante, conforme será plenamente demonstrado a seguir, com amparo na documentação ora carreada aos autos.

Primeiramente, ressalta-se o período efetivamente trabalhado pela reclamante: a) admissão em 14/01/2019; b) aviso prévio para dispensa do empregado: 08/07/2019; c) data do afastamento: 07/08/2019 , conforme a documentação anexa, que foi fornecida pela 1a contratante.

3.1. Da inexistência de atraso no pagamento das parcelas rescisórias:

Com base nessa mesma documentação anexa, já fica evidenciado que NÃO houve atraso no pagamento das parcelas rescisórias, conforme o contido no "TERMO DE QUITAÇÃO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO", no qual consta que o efetivo pagamento das referidas verbas rescisórias ocorreu em 08/08/2019, com a expressa ANUÊNCIA (assinatura) da reclamante .

Portanto, sem qualquer cabimento a alegação de atraso no pagamento de parcelas rescisórias, devendo ser totalmente afastado o pleito de fixação multa formulado pela reclamante.

3.2. Da inexistência de valores devidos a título de horas extras:

No tocante ao pleito de horas extras, em não sendo a reclamante empregada da 2a reclamada, inexiste direito ao pagamento de horas extras a qualquer título, bem como reflexos destas em outras verbas acessórias. É que a 2a reclamada, por não ser sua empregadora, não tem conhecimento das situações fáticas ocorridas na relação da reclamante com a 1a reclamada.

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De qualquer forma, a documentação ora trazida aos autos, notadamente os registros de horários de início e fim da jornada de trabalho e os respectivos contracheques atinentes ao período trabalhado, demonstram claramente que quando houve jornada extraordinária igualmente ocorreu o respectivo pagamento de tais horas extras .

Portanto, é de se ressaltar que excepcionalmente houve horas extras trabalhadas, sendo que quando estas ocorreram, verificou-se a respectiva contrapartida de pagamento, em conformidade com os contracheques anexos, de modo que não prospera o pleito formulado pela reclamante.

3.3 Da regular concessão dos intervalos intrajornadas e da inexistência de qualquer valor devido a esse respeito:

No tocante ao intervalo intrajornada, os cartões-ponto ora juntados aos autos comprovam que a reclamante sempre gozou dos respectivos períodos de descanso ao longo de toda a contratualidade, inclusive quando de eventual trabalho em domingo ou feriado.

Nesse sentido, os referidos cartões-ponto comprovam que em todos os dias trabalhados a reclamante sempre usufruiu de descanso intervalar de 1 (uma) hora, sendo manifestamente improcedente o pleito externado na inicial.

Portanto, em não comprovada a inobservância a intervalos intrajornada, ônus que incumbia à reclamante, por força do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, não há que se falar em horas extras decorrentes destes. Assim, inexistindo o principal, não há que se falar em reflexos. Via de consequência, não havendo diferenças salariais a serem adimplidas, não há que se falar em incidência dessas em descansos semanais remunerados, férias, 13º salários, FGTS e multa de 40% sobre o FGTS. No mesmo sentido quanto às diferenças de horas extras.

3.4 da inexistência de valores devidos em razão de eventual trabalho em domingo ou feriado:

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No tocante a eventuais dias trabalhados em domingo ou feriado, os quais foram excepcionais, conforme consta nos já mencionados cartões-ponto, houve o respectivo pagamento dos valores devidos, nos exatos termos dos contracheques ora trazidos aos autos. Nesses termos, trata-se de mais um pedido infundado feito pela reclamante, devendo se afastado de imediato.

Insta consignar, por oportuno, que a 2a reclamada jamais controlou a jornada de trabalho das pessoas contratadas pela 1a reclamada para a realização dos serviços, razão pela qual reporta-se integralmente a peça

contestatória da 1a reclamada .

3.5 Dos demais pedidos relativos às verbas rescisórias:

A documentação ora trazida aos autos demonstra a regularidade contratual da 1a reclamada perante a reclamante. Nesse sentido, o termo de rescisão de contrato de trabalho e os documentos que o acompanham denotam que houve o pagamento das parcelas rescisórias devidas por conta do afastamento da reclamante, não havendo equívoco a ser reparado.

Dessa maneira, em não havendo valores pendentes de pagamento à reclamante, não há outro caminho senão a total improcedência da ação, especialmente em face de todo o conteúdo probatório constante nos autos.

3.6 Da compensação e reflexos.

Por cautela, caso seja considerado devido algum valor rescisório, o que não se espera, há que ser determinada a compensação (que desde já se requer) do valor correspondente às horas pagas, normais e extras, noturnas ou diurnas remuneradas pela primeira reclamada.

Os reflexos postulados em cada um dos itens ora objetados são indevidos por representarem mero acessório dos pedidos principais.

3.7 - Da inexistência de fato que enseje condenação por dano moral:

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Tendo em vista as alegações vertidas na inicial, nada se extrai no sentido de que a reclamada tenha agido de forma indevida ou em excesso ao exercício do direito legalmente garantido ao empregador. Como se vê da documentação carreada aos autos, houve o cumprimento da obrigação relativa às parcelas rescisórias devidas à reclamante, além de o período de contratualidade entre as partes ter fluído de maneira regular, sem intercorrências.

Por fim, convém reafirmar que eventual corresponsabilização da 2a Demandada limita-se às parcelas trabalhistas devidas a titulo remuneratório, sem que se possa estender a responsabilidade por perdas e danos patrimoniais e/ou extrapatrimoniais. Nem mesmo a Súmula 331 do TST possui este alcance, já que fundamentada em proveito da prestação laboral pelo tomador de serviços, restringindo-se às parcelas trabalhistas em sentido estrito

4. Da assistência judiciária gratuita, justiça gratuita e honorários assistenciais.Dos honorários de sucumbência.

Não merece prosperar o pedido de justiça gratuita, benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

De plano, destaca-se que o § 1º do artigo 14 da Lei n. 5.584, de 26 de junho de 1970,

determina a concessão do benefício em foco ao trabalhador que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que não puder demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Não tendo sido comprovada a miserabilidade da

reclamante, resta impossibilitada a concessão, pelo Juízo, do benefício da justiça gratuita.

E mais, o art. 16 da supracitada lei dispõe expressamente que os honorários devidos na justiça do trabalho serão revertidos em favor do Sindicato do assistente. Ou seja, esta verba somente é devida quando o reclamante está assistido por profissional efetivamente credenciado pelo Sindicato, quando então serão revertidas a este. Assim, tais valores não são revertidos ao advogado particular, ao reclamante para indenizá-lo pela contratação de advogado particular, sequer ao

advogado do próprio Sindicato, mas sim à entidade sindical, conforme ora se transcreve.

"Art 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente ".

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Aplicável in casu o disposto nas Súmulas 219 e 329 do C. TST. Por fim, o pagamento das custas processuais cabe ao sucumbente no objeto da demanda e não à reclamada, consoante preceitua dispositivo legal a CLT. É de se gizar, ainda, que o disposto no artigo 133 da Constituição Federal acerca da indispensabilidade do advogado à

administração da Justiça não acarreta qualquer alteração no quadro legal acima exposto.

Convém referir que em sede de Processo do Trabalho existe previsão legal (caput do artigo 791 da CLT ) no sentido de que as partes possuem capacidade postulatória em concomitância com a capacidade de ser parte e estar em juízo, ou seja, a parte está investida do jus postulandi , sendo a contratação de profissional mera faculdade e não exigência. Assim, indevido qualquer pagamento a título de honorários advocatícios, porquanto indiscutivelmente, na Justiça do Trabalho as partes possuem ainda o "jus postulandi". Essa premissa também afasta a incidência do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Por cautela, acaso acolhida a pretensão obreira, deve a parte Autora ser condenada ao pagamento de verba advinda de SUCUMBÊNCIA, ainda que parcial ou recíproca, o que então se requer, com amparo nos artigos 791-A, em seu § 3º, da CLT, e 86 do Código de Processo Civil , no caso de total ou parcial improcedência da demanda. Ainda, em caso de condenação, requer seja observada a Orientação Jurisprudencial nº 18 da Seção Especializada em Execução:

OJ Nº 18. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. A base de cálculo dos honorários de assistência judiciária gratuita é o valor bruto da condenação devido ao exequente, conforme Súmula 37 deste Tribunal, não se computando o valor da contribuição

previdenciária patronal.

Por fim, o pagamento das custas processuais cabe à sucumbente no objeto da demanda e não à Reclamada, consoante preceitua dispositivo legal a CLT. Desta forma, improcedem os pleitos contidos ao longo da peça portal, em especial os de letras g e h do petitório.

5. Dos juros e correção monetária.

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Em sendo improcedente a presente demanda, não há que se falar na aplicação de juros e correção monetária sobre parcelas indevidas. Todavia, pela devida cautela aduz a demandada que sendo, porventura, condenada ao pagamento de alguma parcela, deve ser observado o disposto na Súmula nº 21 do E. TRT da 4a Região e Súmula 381, do TST.

Ademais, não há se falar em correção monetária com base no IPCA-E . Nesse sentido, cumpre esclarecer que a aplicação do artigo 39 da Lei 8.177/1991 se mantém e, assim, a TRD como fator de correção de débitos trabalhistas. Destarte, pugna-se pela aplicação da Taxa Referencial para apuração de eventuais créditos decorrentes da presente demanda, forte no art. 879, § 7º, da CLT . Conforme define a referida disposição, in verbis :

"Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

(...)

§ 7 A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa o Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991."

Dessa maneira, devem ser julgados improcedentes os pedidos declinados ao longo da exordial .

6. Dos descontos previdenciários e fiscais.

Já é pacífico o entendimento de nossos tribunais no sentido de que nas sentenças

condenatórias deverá constar a autorização para que sejam efetuados os descontos fiscais e previdenciários cabíveis. Com efeito, os eventuais valores devidos pela reclamante ao INSS e ao Imposto de Renda devem ser descontados do valor do débito. Isto porque assim dispõem a Orientação Normativa nº 2, de 11 de agosto de 1994, da Secretaria da Previdência Social, e o artigo 46 da Lei nº 8.541/92, respectivamente.

Havendo determinação legal para que assim se proceda, impende sejam autorizadas às referidas retenções de eventual crédito da autora e não através de pagamento pela requerida. A matéria já foi disciplinada inclusive pela própria Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, através dos Provimentos de números 01 e 02, de 12 de janeiro e

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de 18 de agosto de 1993, respectivamente, os quais determinam sejam deduzidas do valor da condenação as parcelas relativas às contribuições previdenciárias devidas e ao imposto de renda, parcelas que devem ser retidas e recolhidas diretamente pelo empregador.

Assim, na hipótese remota de condenação, deverá ser a Reclamada autorizada a proceder aos descontos previdenciários e fiscais cabíveis, tal como recomenda a Súmula 368 do TST.

7. Dos documentos juntados com a inicial.

A reclamada impugna os documentos acostados com a exordial , porquanto unilaterais, além de não servirem como prova das alegações constantes na inicial e não respeitarem os critérios técnicos para tanto.

8. Limitação ao período trabalhado.

Acaso superada esta defesa e provido algum dos pedidos obreiros, a 2a reclamada reitera requerimento de expressa declaração de limitação de responsabilidade aos dias e/ou períodos em que a reclamante efetivamente laborou em suas dependências, mediante desprezo dos períodos de licença, afastamento e faltas ao trabalho, além de trabalho em proveito de outras empresas.

III - Conclusão.

DIANTE DO EXPOSTO, requer:

a) seja julgada totalmente IMPROCEDENTE a ação , nos termos acima defendidos, com a

condenação do reclamante ao pagamento das custas e demais despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

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b) o acolhimento da documentação ora apresentada e a produção de todos os meios de prova

em direito admitidos, tais como inquirição de testemunhas, perícias, juntada de documentos, bem como o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão.

Nestes termos,pede deferimento.

Porto Alegre, 26 de junho de 2020.

Nome,

00.000 OAB/UF.

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